比较法理论初探.doc

摘要比较法作为一门新兴的法学学科，从其诞生到现在，发展的时间不长。但 是就是在这不长的时间内，比较法的一些概念、原理及方法已经渗透到法学研究的各个领域，发挥着独特的作用，成为各个部门法研究的一种方法。在当今国际交往日渐频繁的世界中，一国的法律制度不可能只在其特定的领域内发挥影响，尤其对那些法律理念、法律技术发达的国家来讲，他们制定的法律必将迈出国门，影响全人类。正是带着这种消除敌意的对进步的信仰，一百多年前的比较法国际会议在巴黎召开，给比较法学科带来了很好的认识和鼓励。人的理性决定了人的行为，法律是调整人的行为的规范，因此作为人类的精神财富，法律也将必然反映人类的理性。但是基于各民族的政治、道德、宗教或社会特征的差异，各民族的法律制度又存在不同的特征。透过这种表面上的差异去寻找法律背后隐藏着的反映人类共同理性的东西，成为比较法学者追逐的目标。正是在这条坎坷的道路上，先贤们前赴后继，使比较法这门学科日趋成熟。我们所要做的就是吸收前人的成果，继续探索下去。关键词比较法 法律观念在研究比较法之前，我们必须先了解什么是比较法。茨威格特/克茨教授是这么给比较法下定义的：比较法是指一方面以法律为其对象、另一方面以比较为其内容的一种思维活动。比较法总论德茨威格特/克茨 著 潘汉典 高鸿钧 贺卫方等译 贵州人民出版社 第3页现在世界各国普遍都有自己国家的法律，如果都拿来做相互比较，那种繁重的工作量穷其学者一生也是难以完成的，再考虑到一国法律体系内又有各种不同的法律制度，对每一个国家的法律都进行比较我想是既不科学也可能是徒劳无益的。因此“法系论”是比较法学者无可回避的一个问题，比较的逻辑前提必然是不同事物之间的比较，如果是同一类事物比较，那么就显得毫无意义。比较法研究的前提必然是先考察世界各国法律，将其中某些具有共性的法律归为一类并找出其中的代表，然后再对这些具有代表性的法律进行比较，我想这样就能起到事半功倍的效果。正如大木雅夫提到的那样“将这多如牛毛的法律拿到法律剧场去演出，正是比较法的基础性工作。东西方的法观念比较日大木雅夫 著 华夏 战宪斌译 北京大学出版社 第2页”但是，法律分类的标准是什么？何种因素能够决定这种分类标准？为什么一国的法律制度能归结到这类中去，各个学者都会有不同的标准，因此很难形成一种统一的观点，尤其在当前比较法这门学科的时间不长比较法总论德茨威格特/克茨 著 潘汉典 高鸿钧 贺卫方等译 贵州人民出版社 第4页，不像罗马法那样经过了几百年的发展演变，期间注释法学派更是做出了卓越的贡献，因此对于我们研究对象，研究领域内的一些基础性概念、原理还尚未形成一种统一的认识。可喜的是茨威格特/克茨教授提出了“法律的样式”这一概念，其认为比较法研究必须致力于掌握这些“法律样式”，并根据那些决定样式之因素，即样式构成因素，进行法系的分类，并将各个法律秩序分派给这个体系。比较法总论德茨威格特/克茨 著 潘汉典 高鸿钧 贺卫方等译 贵州人民出版社 第130页那么问题接着就来了，什么是样式构成因素，这些因素之间的差异是偶然的、细微的差异还是“重要的”或“本质的”差异？显然两位教授认为是后者。比较法总论德茨威格特/克茨 著 潘汉典 高鸿钧 贺卫方等译 贵州人民出版社 第131页正是那些显著的本质的差异决定了法律样式，成为划分不同国家法系的标准。对这种样式的寻找因不同的学者而具有不同的标准，如茨威格特/克茨教授以历史发展、法学思想、法律制度、法源及意识形态等为标准，而康斯坦丁内斯库的标准则注重法与国家的观念和作用、经济结构及市民基本权等比较法的概念日 大木雅夫 著 范愉 译 选自比较法学读本高鸿钧 赖骏楠 鲁楠 马剑银 编 上海交通大学出版社 第9页。尽管如此，这些复数要素并不一定具有同等价值，在这一点上，大木雅夫教授也许更比较赞同康斯坦丁内斯库的观点，即认为“只有法的观念及法的作用才是第一位的，最重要的标准。东西方的法观念比较日大木雅夫 著 华夏 战宪斌译 北京大学出版社 第3页”法观念决定其他样式构成要素，而且只有阐明法观念的不同才是我们比较法学者的基本课题。在这里，我们就以东西方的法观念为视角进行一个初步的比较。法观念的不同具体表现在那些方面呢？大木雅夫教授列举了勒内达维的三种观点东西方的法观念比较日大木雅夫 著 华夏 战宪斌译 北京大学出版社 第4页：第一，法本身是一种理想还是弥补性手段？即，是赞美法的功能，将法治视为理想呢，还是认为只有社会的和谐才是理想，为了实现这一理想，和睦地调停要比依法审判更为妥当，从而使法居后或蔑视法呢？第二，法师规范的体系还是救济手段的总和？即，是把法视为理想的规范体系、应该发挥正确的理想社会建设蓝图作用呢，还是将法视为单纯处理纠纷的救济手段的总和，和为达到此救济目的的强制手段的总和呢？第三，法是各种规范的集合体还是解决纠纷的方法？即，是主要把法师为解决纠纷的尸体规范，视为从最初给予法官和当事人有关如何解决纠纷的预测手段呢，还是将法主要视为解决纠纷的单纯的程序规范，视为为实现准确判决而给予法官和当事人的活动指针，决定证据的容许性和是否采纳的规范？上述三种观点，正如达维本人指出的那样，重要的是各种特定的法观念在各种法律秩序中并非占有排他性的支配地位。耶林发表那篇著名的文章为权利而斗争中清楚地表明了在西方具有代表性的观念，即“为自己的权利而斗争，乃是权利人对自己本身和对法律观念的一项义务”。我们可以看到，西方社会中的人们总是积极地借助法律这一武器作为实现自身权利的工具。自卢梭提出“天赋人权”学说以来，西方社会建立了一系列的法律理论，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都确立了一种“王在法下”的理念。而比较一下中国社会，我们的法却是君主统治的工具，君权凌驾于法律之上。战国时期的法家思想也强调依法治国，但是在他们的思想中，法律并不能凌驾于君权之上，充其量只是国君统治的工具而已。法家的代表人物韩非子更是将法家的思想集大成，将商鞅强调的“法”（主张国君要明法令，用法律来加强统治）；申不害强调的“术”（主张国君千万要注意掌握驾驭臣下和民众的手段）；慎到强调的“势”（认为国君必须加强威势来统治天下）三者结合起来，从而形成了一种新的学说体系秦朝那些新鲜事姜若木 编著 中国文史出版社 第149页。这种思想为秦帝国采纳，汉初从秦亡的教训中吸取统治经验，将法家思想同儒家思想相结合，形成了一种新的法律思想观，即礼法之治。一方面，加强“礼”的教化作用，限制严刑峻法给社会关系造成的破坏；另一方面，又强调“出礼入刑”，如果“礼”的作用达不到满意的效果，再考虑用刑法来严酷镇压。中国古代社会的“礼”就强调了一种自然的平衡，不仅如此，人们的行为不能去破坏这种平衡。依据儒家伦理，一个人如果认为别人针对他的行为不符合“礼”的规范，他应该采取的最好的方法是通过和平的协商寻求一个适当的解决，而不是固执其权利或对簿公堂而加剧已经存在的不和谐。比较法总论德茨威格特/克茨 著 潘汉典 高鸿钧 贺卫方等译 贵州人民出版社 第617页在这一点上，东西方的法观念确实存在着巨大的差异。以上，我们以法律样式构成因素中法律观念的视角来进行一个初步的比较，那么诚如我们在前文中提到的，“法系论”是比较法的基础性工作那样，将各国法律根据不同的样式划分到不同的法系，只是比较工作的前提，接下来我们就要明白比较法的目的和功能到底是什么，也就是我们为什么要研究比较法，比较法同其他部门法相比，其价值何在？比较法在成立之初，也许是为了寻找“人类的共同法”，即一种超国家的世界法作为准备，当然这种世界法过去没找到，现在亦没找到，甚至在将来也不会找到。但是我们应该认识到，比较法并非是为了人类的共同理性而立法，相反，它承认基于各民族政治、道德、宗教或社会特性的不同而存在的法律上的差异。比较法只是为减少那些由于历史上的偶然性、暂时性的存在或不必要的原因所产生的法律上的差异。比较法总论德茨威格特/克茨 著 潘汉典 高鸿钧 贺卫方等译 贵州人民出版社 第5页也许比较法学者更具有一种悲天悯人的情怀，他们的本意不是去追求眼前的目的，而是探索真理。当我们有时带有些许法律民族主义的观点去看待比较法这一功能时，也许也不应一味地苛责其为“人类立法”这一朴素的思想动机，尤其是在当今社会国际交流日益频繁的条件下，通过比较，总结人类社会一般法律原则并使之明确化，更能够便利国际间交往。特别是在国际民商事领域，已经取得了相当有成果的实践，比如在国际领域中的国际贸易术语通则以及一些重要的相关统一实体法规范的颁布，都便利了各国的交往。另一方面，欧盟宪法的颁布以及欧洲议会的成立，都是比较法领域内的重要实践。 欧洲议会前身是1952年成立的“欧洲煤钢共同体”，后于1962年改称“欧洲议会”，欧盟宪法条约于2006年生效。这两起事件都可说是比较法研究在法律统一方面的实践。但是，我们也应看到这与欧洲国家间历史文化、社会制度差异较小是密切相关的。除此之外，比较法还具有什么样的功能，茨威格特/克茨教授还分别考察了供立法者作为资料的比较法研究，作为法律解释工具的比较法研究以及比较法在大学法学教育中的地位这些功能。比较法总论德茨威格特/克茨 著 潘汉典 高鸿钧 贺卫方等译 贵州人民出版社 第27-33页对于立法者来讲，从比较法学方面拟就一般报告或者特别地以专家鉴定的方式提供资料，乃是不可缺少的工作手段。在这一过程中，不仅考察被认为较好的外国解决办法在它原来的国家是否已经受考验证明是满意的，还要考察它是否适合于自己的国家。尤其是对后一点，即我们所称的“法律的本土化”问题，更应重视。对于法律解释来说，比较法研究就更显得必要。由于比较法把我们的视野全面地扩大了，因此为了解释本国的法律法规不仅要利用传统的范畴，还应当利用比较法的方法。在这一方面，对于对躲过统一适用的法律进行解释的时候，情况就好一些，这种法律通常都是以国际协议、政府参加的协作或者还有超国家的或者国际的立法为基础的。它们总是抱着法律统一的目的，因此它们的解释和发展也必须以此目的为其导向。对于大学教育方面，比较法也具有巨大意义。因为比较法给法学界人士引进一个继续发生深远影响的新境界，即：尊重其他各民族的独特的法律文化，加深对本国法的理解，为完善本国法介绍批判准则，认识法律规范受社会学的制约和透视各种法律制度形态的形成。但是由于材料太多以至于不能将比较法简单嫁接到大学课程上，因此就意味着：具体问题首先必须从那些最富有意义的法律秩序的各种实际解决办法中弄明白，然后进行批判性的权衡利害，考虑哪种解决办法此时此地对于我们自己的社会是最好的。由此说来，一部比较法的教科书的功能不应当是给学生们塞满附加的外国法律资料；也许应当向他们提供“诸种观点方法” 和批判性的论证，依靠它们的帮助，使具体问题变成清清楚楚的、栩栩如生的，并且切合实际地描述出比较好的解决办法的。基于此，茨威格特/克茨教授提出来，一方面，“本国的”教科书应当以比较法为背景重新撰写；另一方面，从长远说，为了能够自力更生取得必需的信息，所有的法学教师都必须掌握比较方法。比较法总论德茨威格特/克茨 著 潘汉典 高鸿钧 贺卫方等译 贵州人民出版社 第26页前文我们从比较法的目的与功能方面进行了一番探究，接下来我们再来看看比较法的方法，也就是说用什么样的方法来进行比较。首先可以肯定的是，比较法的方法并非是先验的。在这一点上，比较法学者已经获得确证的经验之一正是：他所用的方法不能够预先极详细地确定下来，充其量只能够作为假设的表述，然后运用这个假设所获得的比较法研究的成果检验它是否有用和是否符合实际。比较法总论德茨威格特/克茨 著 潘汉典 高鸿钧 贺卫方等译 贵州人民出版社 第54页即使在今天，人们是否能够建立一种在逻辑上可以推论的完备的比较法方法学并且能够主张它是毫无错误的，这一点是完全没有把握的。比较法总论德茨威格特/克茨 著 潘汉典 高鸿钧 贺卫方等译 贵州人民出版社 第54页比较法研究的起点一般是对本国制度方法不满而寻找外国的方法，或是无目的地研究外国从而加强对本国的批判。但是这种“顿悟”并非是逻辑的，韦伯认为“顿悟通常只是建立在艰苦工作的基础上。”在这种意义上的艰苦工作，对比较法学者来讲，就是对本国法进行批判性的彻底的研究和对外国法经常地学习。全部比较法的方法论的基本原则是功能性原则，由此产生所有其他方法学的规则，即选择可拿来比较的法律，探讨其范围，和比较体系的构成。而在法律上只有那些完成相同任务、相同功能的事物才是可以比较的。比较法总论德茨威格特/克茨 著 潘汉典 高鸿钧 贺卫方等译 贵州人民出版社 第56页在这点上，我们必须明确，应探讨的问题在表述时必须不受本国法律制度体系上的各种概念拘束。对于各种不同的法律秩序的法律形式，只要具有类似的功能并且执行类似的任务，大概就可能进行有意义的比较。功能是一切比较法的出发点和基础。经验事实表明：没有同功能相关联而只是比较各个解决措施，就是说，只是比较所有解决办法，是很少有实际意义的，有时候甚至会导致错误。以法律原则为例，由于法律原则功能性的欠缺，因此比较各国之法律原则虽然对人的诱惑很大，但却很少取得实效，因为各国法律中基本原则存在着差异，而且在现实中也存在着大量的例外。在这一点上，茨威格特/克茨教授也认为进行法律原则的比较，必须要先使这个原则从本国的体系结构中解放出来，彻底地变成各个案件中的解决问题的方法，这就大大取决于当时当地的问题及其解决的特殊性，不可能用普遍性的规则去表述。比较法总论德茨威格特/克茨 著 潘汉典 高鸿钧 贺卫方等译 贵州人民出版社 第77页因为原则在某些地方本身不具有规则那样的效力，使原则作为规则那样具有解决问题方法的功能，各国的规定也不同。因此，从功能性角度看，进行原则的比较有时候是徒劳无益的。认识了比较法的功能、目的与方法后，当我们具体运用比较的是不同国家的法律秩序的时候，有必要对宏观的比较和微观的比较加以区别。前者是对属于不同法律秩序的法律规范和法律制度进行比较；后者则是为了划分法圈或法系，而对支配各个法律秩序的整体结构或它们各自的特殊形态做出阐明。比较法的概念日 大木雅夫 著 范愉 译 选自比较法学读本高鸿钧 赖骏楠 编 上海交通大学出版社 第9页茨威格特/克茨教授认为宏观比较它的研究对象不是具体的各个问题及其解决方法，而是处理法律素材的一般方法，调节和裁决争议的程序，或者法律家从事法律工作时所使用的方法。比较法总论德茨威格特/克茨 著 潘汉典 高鸿钧 贺卫方等译 贵州人民出版社 第7页与宏观的比较相对，微观比较它比较的是各个法律制度或者法律问题，从而比较那些在不同的法律秩序中用以解决一定的具体问题或一定得利益冲突的规则。比较法总论德茨威格特/克茨 著 潘汉典 高鸿钧 贺卫方等译 贵州人民出版社 第8页明确了宏观比较和微观比较的区别，我们会问为什么要划分宏观比较和微观比较呢？这种区别有何种意义呢？就目前的现状来看，在比较法领域中，微观的