冲突规范及基本制度ppt课件.ppt

第二讲冲突规范的发展轨迹与趋势,四、有关冲突规范的基本制度,（一）识别,指在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用何种冲突规范的认识过程。,原因：,1、各国法律对同一事实赋予不同的性质,案例：1908年奥廷诉奥廷案.一住所在法国的19岁法国人，未得到其父同意，去英与一英住所的妇女结婚，后他以未得到父母同意为由请求法院宣告此婚姻无效，后妇女又与一英国住所英国人结婚。现该英国人以其妻前一段婚姻有效为由，要求法院宣告第二段婚姻无效。,2、相同内容分配于不同部门,案例：1933年PrayonVkoppel(英国法院).一以德国法为准据法的合同，原告以其已过诉讼时效为由在英国法院起诉，如依德国法识别，时效属实体法，时效已过，消灭实体权利，如依英国法识别，时效属于程序法，不消灭实体权利。后依英国法识别。,3、一国所使用的法律概念是另一国法律中所没有的。如无体动产、别居等概念。,第三章：冲突规范基本制度,（三）识别的依据,1、法院地法说理由：冲突规范属国内法，当然应依国内法的一般原则、理论进行解释。方便易行。,第三章：冲突规范基本制度,新法院地法说：依法院地法中的国际私法进行识别，而非完全依国内法进行。,第三章：冲突规范基本制度,2、准据法说案例：1954年莫登娜达遗产案（英国）当事人为一住所在西班牙的西班牙妇女，未留遗嘱死亡，有二万六千英镑财产在英国，由于她没有任何有继承权的亲属，西班牙政府要求依继承人资格取得该遗产，而英国法中规定为无人继承遗产依先占原则由财产所在地取得。,第三章：冲突规范基本制度,3、分析与比较法学说即指识别应依建立在比较法研究结果之上的一般法理或共同概念与原则进行。,第三章：冲突规范基本制度,4、实践中多采用法院地法说。1979年匈牙利国际私法第三条：如果在诉讼中对事实或关系的性质有争议，应根据匈牙利法律规则和概念确定应适用的法律；如果匈牙利法律未规定某种法律制度，或者以另一种形式或,第三章：冲突规范基本制度,名称承认该法律制度，并且不能仅从解释匈牙利法律规则予以确定，在决定它的法律性质时，也应斟酌规定这种法律制度的合适的外国法律规则。,第三章：冲突规范基本制度,约旦民法典11：在诉讼中出现不同法律间冲突的情况，惟约旦法有权确定所属法律关系的范围，以指出准据法。,（四）我国立法适用法：第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。,第三章：冲突规范基本制度,（二）反致,“一国法律”，例如英格兰法或意大利法，这个术语是有歧义的。在其狭义且很常用的意义上，它是指任何一国的内国法，即在不含外国因素的案件中其法院所适用的法律；在更广泛的意义上它指所有的规范，包括一国法院适用的法律冲突规则。戴西与莫里斯论冲突法,1、概念反致(rimission)甲乙甲,第四章：外国法的排除适用,甲国（法院国）根据本国冲突规范指引乙国的法律为准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙冲突法的规定却应用甲国的法律作准据法，最终甲国法院依本国法律判决案件。,第四章：外国法的排除适用,转致(transmission)甲国（法院国）根据本国冲突规范指引乙国的法律为准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙冲突法的规定却应用丙国的法律作准据法，最终甲国法院依丙国法律判决案件。甲乙丙,第四章：外国法的排除适用,间接反致(indrectremission)甲国（法院国）根据本国冲突规范指引乙国的法律为准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙冲突法的规定却应用丙国的法律作准据法，而依丙国的法律应适用甲国的法律，最终甲国法院依本国法律判决案件。甲乙丙甲,第四章：外国法的排除适用,案例Forgoscase,Forge（福果）为1801年出生于巴伐利亚的非婚生子，5岁时随母移居法国。68岁未立遗嘱死亡，但一直未取得法国上的住所。其旁系亲属向法国法院对福果在银行的存款提出继承。,第四章：外国法的排除适用,法冲突法被继承人本国法巴伐利亚法,巴冲突法被继承人住所地法法国法,第四章：外国法的排除适用,2、原因,（1）对外国法范围理解不一（2）连结点不同或标准不同,第四章：外国法的排除适用,（3）在具体案件中有致送关系例如:法国法：不动产继承依不动产所在地法德国法：继承（动产、不动产）均依被继承人本国法如何才有致送关系？,第四章：外国法的排除适用,3、理论,赞同派：（1）.维护外国法的完整性（2）.无损本国主权（3）.结果一致（4）.更合理的判决结果,第四章：外国法的排除适用,反对：（1）.违背本国冲突法的宗旨（2）.有损内国主权（3）.实际成本增加（4）.恶性循环,第四章：外国法的排除适用,4、反致制度的实践,（1）国际条约的态度。承认反致：例如：1988年海牙关于死者遗产继承的准据法公约的规定1955年解决本国法与住所地法冲突的海牙公约第1条允许在继承问题上适用反致。,第四章：外国法的排除适用,拒绝反致：1985年国际商事仲裁示范法第28条第1款：仲裁庭应按照当事各方所选择的适用于争议实体的法律规则对争议作出裁决。除非有相反意思表示，否则约定适用于某一特定国家的法律或法律制度应认为是直接指该国的实体法而并非冲突法。,第四章：外国法的排除适用,（2）各主要国家的态度,法国1967年补充民法典关于国际私法内容的草案第2284条规定：适用外国法的时候应考虑其冲突规范，但在合同、夫妻财产制及行为方式方面，不考虑外国冲突规范。,第四章：外国法的排除适用,德国德国民法施行法第4条第1款：若适用某外国法，应适用其冲突法，除非适用该冲突法违反了该国适用该外国法的意图。如果该外国法反致德国法则适用德国实体法。,第四章：外国法的排除适用,英国反致在英国主要适用于遗嘱继承、无遗嘱继承、婚姻准正、婚姻形式有效性以及结婚能力等领域。在合同、侵权等方面明确规定不接受反致。,第四章：外国法的排除适用,（3）发展趋势普遍采纳的趋势。适用领域的趋同性：身份能力，婚姻家庭，继承等。其作用与空间不断受限。,第四章：外国法的排除适用,5.中国的立法适用法第九条涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。,第四章：外国法的排除适用,（三）公共秩序,1、公共秩序的概念与作用,第四章：外国法的排除适用,（1）概念：指法院在依自己的冲突规则本应适用某一外国法作准据法时，因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，而拒绝或排除该外国法的一种法律制度。,第四章：外国法的排除适用,作用：积极作用：直接适用内国法中强制性规范。消极作用：排除对内国有损的外国法适用。,第四章：外国法的排除适用,2、理论,主观说：强调外国法本身的可厌性，邪恶性如1898年日本法例第30条规定:“应依外国法时,如其规定违反公共秩序和善良风俗的,不予适用。,第四章：外国法的排除适用,客观说：强调外国法是否与法院地有实质联系或外国适用所导致的结果。1987年的瑞士联邦国际私法法规第17条规定:“如果外国法的适用将导致与瑞士公共秩序不相符的结果,则排除其适用。1986年德国民法施行法第6条规定:“如果外国法律规定之适用,其结果明显地不符合德国法律的基本原则,则该外国法不予适用。,3、立法模式,间接限制：内国法律的强行性。,第四章：外国法的排除适用,直接限制：民通150：“依照本章规定适用外国法律或国际惯例，不得违背中国的社会公共制度”。合并方式。,第四章：外国法的排除适用,4、法律适用,（1）适用法院地法（2）有条件地适用法院地法。,第四章：外国法的排除适用,1995年，意大利国际私法制改革法案第16条规定：违背公共秩序的外国法不予适用，在此种情况下，准据法的选择根据就同一问题可能提供的其它连结因素一确定。如无，才适用意大利的法律。,第四章：外国法的排除适用,5.中国立法适用法：第四条中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。第五条外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。,第四章：外国法的排除适用,适用法解释一：第十条有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。,案例：海南木材公司案1988年7月20日，海南省木材公司同新加坡达斌（私人）有限公司在海口签订了购买坤甸木的合同，合同规定采用跟单信用证方式付款。1988年9月2日，中国银行海口分行依原告申请开具了信用证，并以电传通知了中国银行新加坡分行，该信用之规定了与合同约定一致的条款。1988年11月16日，被告新加坡泰坦船务私人有限公司签发了正本提单一式三份。同日，中国银行海口分行通知原告：达斌,公司已将全套议付单证送达海口，要求承诺付款。原告经审单发现提单已记载事项有诈（比如：一般木材贸易中，材积通常计算到小数点后两位，而泰坦公司的提单与发票中记载的几种原木材积，全部是整数，这是一种异常现象），并经调查发现泰坦公司、达斌公司合谋伪造海运单证，企图欺诈货款，故要求中国银行海口分行暂不付款，同时向广州海事法院起诉，请求法院判令上述购货合同和该信用证下的海运单证无效，并撤销该信用证。原告起诉时申请冻结信用证项下货款。广州海事法院通过审理，最后援用我国民法通则关于公共秩序保留的规,定排除了有关跟单信用证国际惯例跟单信用证统一惯例的适用，于1990年9月29日缺席判决购货合同和提单无效；信用证下的款项不予支付；并依照我国民事诉讼法有关规定冻结了该信用证项下的货款，被告共同赔偿原告经济损失人民币100多万元。该案是我国法院以公共秩序为由排除国际惯例适用的一次重要实践；也是我国第一起运用公共秩序制度审理的涉外案件。,对于该案的判决，有人认为，在本案中，被告恶意串通，利用伪造提单及其它单证的手段企图骗取货款，如果适用跟单信用证统一惯例，将使被告达到目的。这将违反我国民法通则关于民事活动应当遵守诚实信用的基本原则，也将损害我方善意当事人的利益。所以，应该援引民法通则第150条之规定，以公共秩序保留为根据排除该惯例的适用。,（四）法律规避,第四章：外国法的排除适用,1、概念与渊源,概念：涉外民事法律关系的当事人为了利用某一冲突的规范，制造出一种连结点，以规避本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。1878年法国最高法院，鲍富莱蒙诉比贝斯柯案。,第四章：外国法的排除适用,2、构成要件,主观意愿：当事人有逃避法律的故意。规避对象：本应适用的强行法。,第四章：外国法的排除适用,行为模式：改变，制造连结点。客观结果：当事人已经因该行为达到对自己适用有利的法律的目的。,3、法律规避的效力有效：连结点是一事实因素，不涉及当事人主观动机。无效：（1）违及公共秩序（2）诈欺使一切归于无效。,第四章：外国法的排除适用,4、规避范围：（1）内国强行法如南斯拉夫（2）外国强行法如阿根延,第四章：外国法的排除适用,5、法律规避与公共秩序保留的区别（1）导致无效的基础不同（2）构成要件不同（3）性质不同（4）公共秩序的范围比法律规避的范围广泛,6、我国的有关规定,“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力”民通司法解释194条。,第四章：外国法的排除适用,适用法解释一第十一条一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。,公共秩序与法律规避在我国立法上的探索：（1）是否将法律规避也作总则的规定？（2）是否涵盖规避外国法？,讨论：如何界定公共秩序以及强行法？,（五）外国法的查明,第四章：外国法的排除适用,1.概念指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在及确定其内容。,2.方式,（1）当事人举证证明普通法系国家通常采用该方式如英国1974年民事证据法：在民事诉讼中，在知识或经验方面有资格的人，有资格提供外国法的专家证据，而不论他在外国是否作为或有权作为开业律师。,第四章：外国法的排除适用,（2）法官依职权查明：意、荷的大陆法系国家1964年捷克斯洛伐克国际私法及国际民事诉讼法53.1：审判人员要采取一切必要措施认定外国法的内容；如不知该外国法的内容，则请外交部长提供有关情报。,（3）法官依职权查明，当明人亦有协助义务：德、瑞士、秘鲁意大利国际私法改革法14：法院应依职权查明外国准据法，为此目的，除了国际公约中提到的方式，他可以使用司法部提供的信息，或自专家或专门组织获得的信息。,3.外国法不能查明的解决方式（1）代之以法院地法大多数国家采用此法，如英国、加拿大、奥地利等，美国对外国法属于普通法系国家但不能查明的情况，适用美国法。,（2）驳回起诉德国民法典293：德国法院依职权确定外国法的内容，但也有权要求当事人提供有关外国法的证据，如果负责提供外国法证据的一方提供不出证据，法院则以证据不足驳回其诉讼或抗辩。,（3）适用相近的法律1978年瑞士联邦国际私法草案15.3：外国法内容无法查明时，法官可以考虑适用最相近的法律。没有相近的法律，则适用瑞士法律。,4.中国的立法适用法第十条涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。,第四章：外国法的排除适用,适用法解释一第十七条人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。,第十八条人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。,案例:甘肃省公路局诉日本横滨橡胶株式会社产品责任侵权纠纷案原告甘肃省公路局诉称：2001年8月9日17时05分左右，本案被害人芦恩来驾驶其所属的甘A05291福特越野车行驶至西安绕城高速公路时，左前轮胎突然爆破，致使车辆失控，在K20580米处碰撞紧急停车带防护钢板，冲出路面又碰撞通道水泥侧墙后侧翻失火，造成被害人芦恩来、张炳乾、安芝桂、许敬龙死亡，甘A05291号福特越野车报废,“89特大交通事故报告”和“道路交通事故责任认定书”均证实了本次事故是左轮胎爆破导致车辆失控所致。虽然在事故报告和责任认定书中均称：驾驶速度达到152km/h，超过高速公路交通管理办法限定的110km/h，但是152km/h的速度并没有超过被告所生产轮胎的限速180km/h。既然行驶速度没有超过轮胎限速，那么由于轮胎爆破致使车毁人亡的责任只能由轮,胎公司承担。因为轮胎爆破是造成事故发生的直接原因。在事发后经现场勘查及检验证实，爆破的轮胎是被告生产的，因而被告应承担该起事故的民事责任。作为驾驶员只能承担由此违反交通行政法规的行政责任，而不能让其承担由于轮胎质量不合格而造成的该起交通事故的民事责任。因为其超速行驶与事故损害后果之间没有因果关系。根据中华人民共和国民法通则中涉外民事关系法律适用一章的第146条规定：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。,最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见第187条对民法通则第146条作了解释性的规定，即：侵权行为地法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。在本案中，肇事轮胎是在日本国生产的，而由该轮胎爆破导致的损害结果发生在中国境内，也就是说侵权行为地和侵权结果发生地不一致，分处在日本和中国。,根据上述原则和法律规定，本案可以选择适用日本法律或中国法律作为审理本案的准据法，但是无论是适用哪一国法律，被告都应当承担该案的民事责任。这起车祸事故给原告造成的损失无法估量，鉴于因车祸丧生的人员家属已提起相关诉讼，现原告仅对福特越野车的损失提出赔偿，故请求：1、判令被告向原告甘肃省公路局赔偿财产损失557000元；2、判令被告承担本案的全部诉讼费用。,法院意见：一、围绕本案诉讼请求，如何适用准据法问题。依照中华人民共和国民法通则第一百四十六条之规定，涉及涉外民事侵权行为的损害赔偿案件，适用的准据法应为侵权行为地法律。根据最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）第187条，即侵权行为地法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律，如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。本案中，涉诉轮胎生产地为日本，涉诉的损害结果发生地在中国，本院依法既可以选择适用日本法为审理本案的准据法，也可以选择适用中国法律为审理本案的准据法。,本案原告系涉诉案件的受害人，诉讼中，其明确要求适用日本制造物责任法审理本案，参照国际司法救济的一般原则，在审理产品缺陷责任纠纷案件中，由于受害人处于弱势地位，尽量方便受害人对产品责任的诉讼，在法律适用上对受害人要求适当予以考虑，目的在于更好地保护受害人的合法权益，因而本院选择适用日本的制造物责任法作为审理本案的准据法。日本于1995年7月1日制定了制造物责任法，,并于1996年7月1日作为日本民法的特别法开始适用。原告根据最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）第193条，向本院提交了日本的制造物责任法日文原本及中文译本。被告对此形式要件真实性未提出质疑，故本院依法对日本的制造物责任法日文原本及中文译本内容予以确认。,二、围绕本案诉讼请求，如何处理当事人之间主要争议焦点问题根据原告向法庭递交的关于中天事务所的进一步咨询意见中明确阐述的日本制造物责任法适用中有关责任归属的原则及举证责任之规定，原告应当依法履行下列事项之举证责任：1、“89”事故现场仅存的残片为爆胎残片；2、“89”事故现场的爆胎产品是被告制造的产品；3、该制造物的缺陷非免责事由的原因所致；4、该制造物的缺陷导致了损害结果的发生；5、财产损失的计算依据。,关于第1项待证事实问题，从法庭调取