信托项目法律尽职调查及合同拟定

,信托项目法律尽职调查及合同拟定,1,一、信托项目法律尽职调查报告与法律意见书的文本制作基于信托项目法律尽职调查,2,目录,3,目录,第一部分信托项目法律尽职调查的基本流程,4,法律尽职调查的基本思路：三个“准确掌握”,准确掌握：相关法律法规和操作细则,除信托层面的法律法规外，信托业务更多涉及与其他领域法律的交叉与结合，例如合同法、物权法、担保法、民事诉讼法、公司法、土地法、证券法等部门大法。对信托层面法律规定的理解和适用，不同地区的监管部门、不同的操作人员可能在某些方面有不同的判读，对此需要充分予以考虑。根据不同的具体项目还涉及大量地方性法规与地方政府规章，而且各地方对于实务操作的具体规定往往不同，不熟悉当地规定可能会导致项目失败。,5,法律尽职调查的基本思路：三个“准确掌握”,准确掌握：信托业务的种类和信托产品的具体特性,按照信托业务的划分标准确定的信托业务种类来进行法律尽职调查工作按照信托产品的具体特性来进行法律尽职调查工作按照信托公司的内部审批分类标准（通道类、主动管理类、创新类）来进行法律尽职调查工作,6,法律尽职调查的基本思路：三个“准确掌握”,准确掌握：信托项目的交易结构,信托业务部门出具的初步信托方案之熟悉初步信托方案之沟通和优化必备的法律尽职调查内容依信托项目特点可选择的尽职调查内容,7,法律尽职调查的具体流程,根据信托公司的项目可行性方案确定法律尽职调查方案拟定法律尽职调查清单经信托公司确认后发送相关被调查单位根据书面反馈资料制定现场尽职调查方案进行现场尽职调查反馈意见或进行再次现场尽职调查梳理相关尽职调查的问题，拟定解决方案出具法律尽职调查报告初稿，部分未解决事项可提示作为信托成立条件信托公司确认后出具法律尽职调查报告配合信托经理进行上会说明就法律尽职调查中的特定事项出具专项法律意见书,8,法律尽职调查的基本方法,工商、税务调查建设规划土地调查人民银行征信系统查询以及其他公示系统查询人民法院诉讼、执行系统查询收集整理资料函证核查验证访谈其它,9,法律尽职调查的基本方法,10,法律尽职调查常用网站,全国企业信用信息公示系统用途：查询市场主体信用信息,全国组织机构代码管理中心用途：查询组织机构基本信息,法律尽职调查的基本方法,11,法律尽职调查常用网站,巨潮资讯用途：尽职调查对象运营信息,最高人民法院“中国裁判文书网”用途：尽职调查对象涉诉信息,法律尽职调查的基本方法,12,法律尽职调查常用网站,最高法“全国法院被执行人信息查询”系统用途：尽职调查对象被执行信息,最高法全国法院失信被执行人名单信息公布与查询系统用途：尽职调查对象被执行义务的履行情况,法律尽职调查的基本方法,13,法律尽职调查常用网站,工商管理总局“中国商标网”用途：尽职调查对象的商标信息,国土资源部“土地市场查询”用途：尽职调查对象的土地信息,法律尽职调查的基本清单,14,目录,第二部分信托项目法律尽职调查要点分析,15,法律尽职调查的风险分析,交易结构的法律风险,交易结构对法律尽职调查的统率法律尽职调查对交易结构的影响判断项目立项的基础准确性调整交易结构制定相应匹配的风控措施合理设计产品,16,法律尽职调查的风险分析,项目的法律风险,信托资金实际用途风险（资金配比和用途监控）受让标的物贬值风险（尽职调查方法、手段）信托退出风险（本体资金来源和担保资金来源）,17,法律尽职调查的风险分析,尽职调查程序的法律风险,风险合规部门和法律尽职调查人员关系处理信托业务部门和法律尽职调查人员关系处理项目方案变更与法律尽职调查的关系处理法律尽职调查工作成果与项目成败的关系处理法律尽职调查人员安排的适配性如何判断收集和核实资料的真实性、完整性,18,法律尽职调查的风险分析,法律尽职调查对信托项目的重要性,法律尽职调查的存在价值大部分信托公司将法律尽职调查报告作为项目合法性审核的重要依据，对律师仅作出保守结论、或存在未提出弥补方案的项目一票否决，这使律师对信托项目的立项与开展承担了更大的责任，也对律师面对可能存在的法律风险进行弥补的能力提出了更高的要求,19,法律尽职调查的风险分析,法律尽职调查出现瑕疵的弥补,完善相关资料、理顺法律关系的度政府监管部门出具文件，就有关项目公司主体及项目的基本情况中相关材料欠缺或矛盾的内容进行释明项目公司聘请第三方中介机构对信托项目涉及的财产或项目进行专项审计、评级等合格的尽职调查，既可以发现信托项目中的问题，更可以在法律框架内弥补与解决在实质上并不影响信托项目成立与开展的问题,20,法律尽职调查的实务分析,公证后的担保文书的可执行性,根据物权法第一百九十五条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”目前，在司法实践中，债权人享有不动产抵押，因债务人的不履行拟通过法院强制执行的，应当首先进行诉讼，根据法院判决书申请执行，不能直接申请执行立案或通过其他非诉程序执行抵押权虽然有些抵押合同办理了赋予强制执行力的公证，但是针对经过强制执行公证的抵押合同，部分法院仍要求先进行诉讼，再申请执行进行强制执行申请法院管辖权（被执行人或财产所在地）的选择和安排,21,法律尽职调查的实务分析,股权转让问题,股权变动原则（约定价、净资产价和公允价），在增资和转让两个行为同时存在的情况处理股权变动与产权进场国有股权转让，在协议转让前，都未经在产权交易所公开转让程序，而是直接签署了转让协议，存在转让协议因违反前述规定而被认定为无效的可能信托公司信托财产的产权性质各地的认识差异，国有股权、准国有股权、非国有股权的界定在信托财产运用、信托利益分配时如何看待股权上权利负担问题,22,法律尽职调查的实务分析,划拨用地或集体用地抵押、处置问题,无土地使用权证的必须及时追加合法有效的抵押划拨用地或集体用地办理抵押的法律效力部分国有建设用地和集体用地租赁组合的项目相关问题如何看待土地招拍挂前期协议的法律效力划拨用地或集体用地的处置首先应当考虑土地出让金的补足和转征国有建设用地的可行性,23,法律尽职调查的实务分析,政府平台公司及类担保,地方政府融资平台公司，指由地方政府及其部门和机构等通过财政拨款或注入土地、股权等资产设立，承担政府投资项目融资功能，并拥有独立法人资格的经济实体。“公益性资产”，是指为社会公共利益服务，且依据有关法律法规规定不能或不宜变现的资产，如学校、医院、公园、广场、党政机关及经费补助事业单位办公楼等，以及市政道路、水利设施、非收费管网设施等不能带来经营性收入的基础设施等。“壳公司”，只融资不参与项目建设和运营、公益性融资平台，无收益来源、经营性融资平台、综合性融资平台。人民银行、银监会或商业银行联席会议确定的名单，现金流全覆盖、退出平台等各类主体。由地方政府出具的“付款/还款承诺”、“资金安排说明”是什么法律性质？政府部门、政府、人大的预算流程安排政府担保或间接担保是否影响主合同的效力？,24,法律尽职调查的实务分析,开发区管委会和开发区公司的相关事宜,依法设立、不依法设立。如何看待开发区管委会和开发区公司一套人马两块牌子的现象。开发区公司的房地产开发业务和厂房建设、基础配套设施建设的甄别。开发区公司土地入资、空转土地入账，以及项目建设建设单位和土地使用权主体不统一。,25,法律尽职调查的实务分析,拟投资项目的建设制度差异,我国现存的项目建设制度：项目法人制度、BT/BOT制度、委托代建制度。不同的项目建设制度对建设方的建设前提与要求、承担的风险差异。不同的项目建设制度对监管部门认定该项目是否属于“公益类项目”的影响和偏好。,26,法律尽职调查的实务分析,担保独立性条款的效力,部分信托项目担保合同中约定：不因主合同的无效或被撤销而免除担保人的担保责任。根据物权法第一百七十二条、一百七十八条：主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保法与本法的规定不一致的，适用本法。根据担保法第五条：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。,27,法律尽职调查的实务分析,房地产信托项目之“二三四”,“四证”齐全、开发商或其控股股东具备二级资质、项目资本金比例达到国家最低要求等条件的理解与执行。暂定资质、实际控制人、外国投资者、分期开发、预收款大而注册资本低与投资总额匹配等情况中的处理。信托公司以入股形式取得大股东资格后项目公司原股东的资质是否可以继续适用之理解。,28,法律尽职调查的实务分析,自我救济和法律规避,在政策监管、政府登记部门出现某些行为不能办理，信托公司的自我救济是否是法律规避行为？主合同调整、形式变更业务模式、销售中临时资金调剂等行为简要分析。某资管业务中招揽项目和销售产品负责人涉嫌犯罪简要分析。信托公司应当吸收的经验，如何开展相关预防？,29,司法机关对信托认识仍然存在大量误区？上海法院证券、期货、信托纠纷案件审判情况通报中指出，信托纠纷案件中需要引起重视的问题：1、信托融资业务中签订虚假合同在实践中，部分信托公司为了实现其经济利益，采用“虚假合同”、“阴阳合同”的方式规避行业监管。此种行为不仅使各主体之间法律关系混乱，易引发法律纠纷，而且导致金融监管措施失效，提高了发生金融风险的可能性。信托公司即使为了达到管控信托财产的目的，也不能通过签订虚假合同、欺骗登记机关的方式加以实现。,法律尽职调查的实务分析,自我救济和法律规避,30,法律尽职调查的实务分析,自我救济和法律规避,2、信托标的财产的独立性不足在实践中，信托公司将土地、林木、建设工程等基础资产所产生的“收益权”作为信托财产。由于上述基础资产往往另行被抵押，导致该“收益权”极易受到侵害，危及受益人权益。信托产品创新、借鉴国外经验时，应充分考虑与现行法律制度的衔接。针对“收益权”问题，可以研究如何通过登记、转让、交付、分别管存等方式满足信托财产“委托给”受托人的法定要件，确保信托财产的独立性。,31,法律尽职调查的实务分析,自我救济和法律规避,3、信托抵押财产范围约定不明为提高信托贷款的安全性，信托公司往往要求借款企业提供抵押担保。抵押作为担保物权，具有对世性，其范围应当清楚明确，否则不仅影响当事人利益的顺利实现，也可能会对第三人权益造成危害。金融机构在借款担保合同中，对于担保财产的范围，应当作出尽可能明确具体的约定，避免因约定不明产生歧义，从而影响金融机构担保权利的实现。,32,法律尽职调查的实务分析,其他资产类业务对信托的影响,券商资管、基金特户、保险资管计划种类？券商资管、基金特户、保险资管异同。券商资管、基金特户、保险资管业务操作对信托的借鉴，对信托法律尽职调查工作的正面和负面影响？,33,目录,第三部分法律尽职调查报告的起草与相关要点,34,法律尽职调查报告的起草,信托公司集合资金信托计划管理办法第9条规定，“信托公司设立信托计划，事前应进行尽职调查，就可行性分析、合法性、风险评估、有无关联方交易等事项出具尽职调查报告。”关于信托公司风险监管的指导意见（99号文）规定，信托公司应切实履行受托人职责，从产品设计、尽职调查等环节入手，全方位、全过程、动态化加强尽职管理，做到勤勉尽责，降低合规、法律及操作风险。并将尽职调查纳入银监局现场检查重点。尽职调查报告是信托公司设立信托计划必备文件之一，信托公司应当依法进行尽职调查，出具尽职调查报告。实践中，不同信托公司往往将尽职调查报告冠以不同名称，如申请报告、上会报告、可行性报告等。,35,法律尽职调查报告的起草,法律尽职调查报告由律师根据尽职调查的结果起草，报告内容与尽职调查清单和调查情况对应。法律尽职调查报告的基本内容：项目公司调查情况项目调查情况重点关注的问题结论文件清单本尽职调查报告的说明与提醒,36,法律尽职调查报告的起草,现场法律尽职调查与书面法律尽职调查详式法律尽职调查与要式法律尽职调查法律尽职调查报告和工作底稿法律尽职调查人员进场、联络、沟通方式的安排和处理,37,法律尽职调查报告的相关要点,对信托交易对手的法律尽职调查,公司基本情况公司的工商登记情况、存续、资质、持有的证照公司的对外投资公司的固定资产公司的治理结构公司的财务状况公司的涉诉情况公司重大债权债务公司对外签订的重大合同,38,法律尽职调查报告的相关要点,对信托交易对手的法律尽职调查,公司基本情况公司的涉诉情况是否为被执行人：查询全国法院被执行人信息查询系统是否为当事人：查询中国裁判文书网出具承诺函：不存在任何尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁和行政处罚可能会影响本项目的成立及义务履行能力；主要财产不存在被查封、冻结等权利受限制的情形。,39,法律尽职调查报告的相关要点,对信托项目的法律尽职调查,项目基本情况项目权属状况以房地产信托投融资项目为例，项目权属状况调查内容包括：项目的立项、土地使用权、前期报备及审核、项目的他项权利与法律瑕疵等；以政信合作类项目为例，建设地点、建设规模、建设资金安排、立项、规划批件、环评批件等。项目现状以房地产信托融资项目为例，项目现状调查内容包括：项目的动拆迁、建设施工、竣工验收、已支付的税费、预售等。,40,法律尽职调查报告的相关要点,律师应当通过与项目公司的交流并查阅相关材料，熟悉每一个项目公司、项目的不同特点，及时挖掘项目公司及相关项目存在的、可能对信托项目有所影响的“非典型”情形。如：项目公司发行中期票据、短期融资券等债务融资工具、私募债券、公司债以及其他各类融资行为的概况、还款情况等。项目公司内部开展的集资等行为概况、还款情况。工商部门登记、房地产登记部门、中国人民银行征信系统及其他监管部门相关材料与项目公司实际情况有所不符及其原因。项目公司的关联交易情况及其可能产生的影响。项目所在地政府及相关监管部门对项目开展的特殊规定及其他默示的要求。,41,法律尽职调查报告的相关要点,法律尽职调查报告中“重点关注的问题”与“结论”是法律尽职调查报告的核心内容。律师将通过尽职调查所发现的项目本身及交易对手存在的问题，在这两点中予以充分表述和论证，并提出相应的解决方法与建议。尤其是要全面的提出项目本身存在的问题，不能认为可以解决而不予披露。无论是信托公司还是交易对手，借助法律尽职调查报告的这两点内容即可充分了解并评估信托项目的风险，并以此作为判断决策的参考。,42,目录,第四部分信托项目法律意见书的框架与撰写,43,法律意见书,律师主要针对信托计划成立的法律问题发表意见，出具法律意见书。法律意见书的出具时间在信托项目在信托公司上会，经审批同意之后，信托计划发行之前。部分信托公司要求律师在正式稿之前出具送审稿，用于其他部门审批沟通。法律意见书的初稿经信托公司确认后，由律师事务所两名经办律师签字并加盖事务所公章。法律意见书一般制作正本三份，副本可根据具体项目需要制作。怎样看待实践中单出法律意见书的现象。,44,法律意见书,有些信托公司往往还要求律师在出具法律意见书之前，就项目材料、项目结构的合法合规性及可行性等问题发表律师意见，如律师审查意见、律师专项意见、法律风险提示备忘录等。有些信托公司为了引用律师意见，要求律师制作法律意见书摘要，以便于披露。非标法律意见书，针对信托项目中特定事项出具的非标法律意见书。,45,法律意见书的框架,正文,引言,受托人的主体资格,设立信托计划的内部批准与授权,信托计划的委托人与受益人,信托目的,信托计划的规模与期限,信托计划的推介、加入与成立,信托计划资金的运用、信托财产,关联交易、资金保管、信息披露,信托计划文件的齐备性、合法合规性,结论性意见,法律意见书,46,法律意见书的撰写,信托计划的期限：信托计划一般设定了一个预计期限（预定初始期限），同时在信托文件中往往约定在符合一定条件或者发生某些情形时，信托计划可以提前或延期终止。信托计划的推介与成立：信托文件中一般设定一定期限的推介期，信托计划于推介期届满且满足其他条件时成立；同时还会赋予信托公司在信托计划满足一定条件时宣布推介期提前届满，信托计划成立的权利。,47,法律意见书的撰写,信托资金的运用：根据法律、行政法规、部门规章、规范性文件的规定审查信托资金的运用方式，是否存在违反法律和行政法规的强制性规定的情形，以及违反中国银监会正式公布并施行的有关部门规章规定的情形。信托文件的齐备性：审查信托公司是否已经准备了认购风险申明书、信托合同、信托计划说明书。信托文件的合法合规性：审查信托文件的内容和形式是否符合信托法、信托公司管理办法、集合资金信托计划管理办法等有关法律、行政法规、部门规章及规范性文件的规定。,48,法律意见书的撰写,对项目方案的律师审查意见,通过审查以上材料，律师事务所认为，信托经理就信托项目的开展所提供的法律尽职调查材料基本完整、准确、合规、有效（假定材料真实），可以作为支持项目方案的依据。律师事务所认为，项目方案不违反法律法规的强制性规定以及监管机构的明文要求。律师事务所尚有以下问题需说明或提示信托公司注意：,49,法律意见书的撰写,对正式发行前出具的律师审查意见,信托计划的概况信托计划相关法律文件的合法有效性交易对手违约时，信托公司的权利主张和救济途径有关特别法律风险提示其他不宜在法律意见书中进行评价的事项在正式发行或使用信托资金前发生对可能影响信托计划成立的事项，律师如何处理（上市公司被证监会调查、关联企业发生重大事项）,50,二、信托项目合同拟定、各类交易文件的文本制作,51,目录,第一部分信托项目法律文件的基本框架,52,信托项目所涉及的相关文件,信托法第八条规定：设立信托，应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。信托公司管理办法第三十二条也仅仅是很原则提到信托合同和以信托合同以外的其他书面文件。信托公司集合资金信托计划管理办法第十条规定：信托计划文件应当包含以下内容：认购风险申明书、信托计划说明书、信托合同和中国银行业监督管理委员会规定的其他内容。前述三类文件已经有具体明确的依据，但是对于中国银行业监督管理委员会规定的其他内容业内尚无统一意见，在实务中差异较大。,53,信托项目所涉及的相关文件,单纯以信托产品角度出发，信托项目的交易文件可分为宣传资料（要约法律文件）和销售文件（合同文件）两大类，其中销售文件中包括与相关机构的销售协议、代理收付协议和信托文件两大块。需特别提到的一点是：目前许多信托产品由于对接银行理财产品、基金特户产品、券商资管产品或者委托人以非货币进行信托份额的认购或者信托财产运用于有限合伙、基金专户管理、券商资产管理，往往在认购风险声明书以外另行制作客户权益须知，充分告知客户信托产品的属性和风险。,54,信托项目所涉及的相关文件,意向性及框架性安排协议：合作框架协议、投资/合作意向书、备忘录等。交易文件：包括实体交易文件与程序交易文件。实体交易文件主要是合作协议、增资协议/股权转让协议、贷款合同/债权转让协议、抵押合同、保证合同等。程序交易文件主要是项目各方内部的文件，如股东会决议、董事会决议等。信托文件：信托合同、信托计划说明书、认购风险申明书。其他：财务顾问协议、资金保管协议、资金代理收付协议等。必备的法律文件与依信托项目特点可选择的法律文件。,55,信托项目所涉及的相关文件,框架性安排协议,信托计划（投融资方案）的基本情况,信托计划的成立条件,各方权利与义务,收益分配的时间与方式,违约责任及其他,信托项目的操作方式（资金投入、信托退出等）,56,信托项目所涉及的相关文件,实体交易文件,实体交易文件具体约定了项目的具体操作方案以及项目各方之间的权利义务，是项目运作以及各方行为之依据。实体交易文件一般以框架性安排协议为纲，根据具体信托项目的不同由不同子协议组成，如特定收益权转让/回购协议、增资协议/股权转让协议、贷款合同/债权转让协议、抵押合同、保证合同等。各信托公司常用的操作模式有所区别，有些信托公司没有框架性安排协议，而直接由各个具体协议组成实体交易文件。采用这种方式的，实体交易文件中一般有一个协议作为主协议，通常是将资金投入或信托退出的协议作为主协议。,57,信托项目所涉及的相关文件,程序交易文件,信托项目的各方签署、履行交易文件、信托文件，应当已经按照法律法规、公司章程及其他内部规章的规定获得相应授权或批准。程序交易文件一般是指信托项目所涉各方的内部授权、批准文件，例如股东会决议、股东决定，董事会决议、董事决定，章程修正案等。根据公司类型、章程以及组织结构的不同，程序交易文件也尽不同。因此，起草程序交易文件必须注意哪些事项是董事会的职权，哪些事项必须由股东（大）会决定（特殊企业发促会）。涉及上市公司和一些特殊种类公司的程序交易文件的法律要求；如何做到谨慎尽责。,58,信托项目所涉及的相关文件,信托文件,集合资金信托计划管理办法第11条,认购风险申明书,信托计划说明书,信托合同,集合资金信托计划管理办法第12条,集合资金信托计划管理办法第13、14条,59,信托文件的内容安排,对于信托当事人，信托合同、信托计划说明书等共同构成了一个具有约束力的整体法律文件。但是，在各个文本之间的内容、条款安排有不同的模式。信托计划说明书与信托合同的条款内容基本一致，信托合同与信托计划申明书中涉及不同信托当事人的基本信息资料，单独作为签署页或与认购风险申明书合并。信托计划说明书详细，包括完整的信托产品法律文本条款，信托合同简化，只包括涉及不同信托当事人的基本信息资料。信托计划说明书简单，以信托产品推介、认购等信息为主，信托合同信息，包括除信托计划说明书之外的完整信托产品法律文本条款，涉及信托当事人的基本信息资料单独作为签署页。实践中，采用信托计划说明书中以推介、认购等信息为主，并对信托合同中的主要条款进行摘要的方式较为常见。,60,信托合同在信托文件中的地位,信托文件中，风险申明书或客户权益须知等主要侧重于对信托产品风险的提示，具有单一性；信托计划说明书又在很大程度上借鉴、参照信托合同的主要条款。因此，信托合同在信托文件中有着“顶梁柱”的地位；金融实践中也有不同意见，也有把信托计划说明书纳入统帅作用的实例，如股票的招股说明书、基金的招募说明书、私募股权投资基金则采用的不同模式。招股说明书模式基金招募说明书模式私募股权投资基金模式,61,信托合同在信托文件中的地位,信托合同的签订是信托成立的标志。委托人、受托人、受益人间信托法律关系的成立应当以签订信托合同为准。信托合同约定了整个信托产品的目的、性质、规模、结构、信托财产的管理运用及处分、信托存续的条件及期限、信托终止时对信托财产的分配、各方的权利义务等。其他信托文件对上述事项的约定与信托合同有差异的，一般以信托合同为准。监管部门对信托合同的要素及部分条款的内容比较关注。此外，信托合同的条款也受到各信托公司合规人员的广泛重视与严格审核。,62,目录,第二部分信托法律文件拟定的要点与注意事项,63,信托合同的载明事项,根据信托公司管理办法第三十二条，以信托合同形式设立信托时，信托合同应当载明以下事项：（一）信托目的；（二）委托人、受托人的姓名或者名称、住所；（三）受益人或者受益人范围；（四）信托财产的范围、种类及状况；（五）信托当事人的权利义务；（六）信托财产管理中风险的揭示和承担；（七）信托财产的管理方式和受托人的经营权限；（八）信托利益的计算，向受益人交付信托利益的形式、方法；（九）信托公司报酬的计算及支付；（十）信托财产税费的承担和其他费用的核算；（十一）信托期限和信托的终止；（十二）信托终止时信托财产的归属；（十三）信托事务的报告；（十四）信托当事人的违约责任及纠纷解决方式；（十五）新受托人的选任方式；（十六）信托当事人认为需要载明的其他事项。,64,信托合同的载明事项,根据信托公司集合资金信托计划管理办法第十三条，集合资金信托计划信托合同还应当载明以下事项：（一）信托目的；（二）受托人、保管人的姓名（或者名称）、住所；（三）信托资金的币种和金额；（四）信托计划的规模与期限；（五）信托资金管理、运用和处分的具体方法或安排；（六）信托利益的计算、向受益人交付信托利益的时间和方法；（七）信托财产税费的承担、其他费用的核算及支付方法；（八）受托人报酬计算方法、支付期间及方法；（九）信托终止时信托财产的归属及分配方式；（十）信托当事人的权利、义务；（十一）受益人大会召集、议事及表决的程序和规则；（十二）新受托人的选任方式；（十三）风险揭示；（十四）信托当事人的违约责任及纠纷解决方式；（十五）信托当事人约定的其他事项。,65,信托合同的基本要素定义,是否需要定义的参考依据：是否有特定的含义，不界定容易产生分歧司法裁判人员是否能准确理解投资人是否易于理解特定称谓的简称法律法规已作出定义的概念是否需要在信托合同中再次定义？如合同中的定义与法律法规的定义有所不同，是否具有效力？是否应当允许信托公司在根据项目的特点的信托文件中对同一用语的定义出现内涵或外延的变化？,66,信托合同的基本要素词汇的选择,关注近似词语的细微差别：受益权VS收益权担保措施VS増信措施信托利益VS信托收益财产权VS财产性权利VS财产性权益信托计划VS信托产品VS本信托,67,信托合同的通用条款,信托合同的通用条款指信托合同中通常具备的、且内容具有较大的近似性，能够在不同的信托项目中重复使用的合同条款。信托合同的通用条款一般包括：受托人及保管人信息、信托计划的成立及期限、信托单位的认购及信托资金的交付、各方当事人的权利及义务、受益人大会、新受托人的选任、风险揭示与承担、信托的终止及清算、税费、信息披露、通知、纠纷解决方式等。然而，通用条款并非一成不变。除信托计划的成立及期限、各方当事人的权利及义务等条款经常会发生变动外，信托计划的信息披露、通知、纠纷解决方式等内容也可能因当事人的要求及信托产品的特点发生改变。,68,信托合同的通用条款,受托人及保管人信息,受托人及集合资金信托计划中的保管人的名称、住所是信托公司管理办法、信托公司集合资金信托计划管理办法中要求披露的信息之一。部分信托合同中同时披露受托人的账户信息、信托经理及受托人的联系方式，便于委托人、受益人与受托人的沟通。异地发行中对信托经理及受托人联系方式如何披露，合规抑或合理。,69,信托合同的通用条款,信托计划的成立及期限,根据信托法第八条，采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。然而，在实践中，当事人可以在信托合同中约定其他信托成立的条件。如：集合资金信托计划中委托人已认定一定规模的信托单位且信托单位的认购资金已足额交付至信托资金募集专户、交易对手已签署相关的交易文件等。当事人对信托成立的条件在信托合同中进行约定是否有效？,70,信托合同的通用条款,信托单位的认购、信托资金的交付,集合资金信托计划的信托合同中约定的“委托人”条件及人数限制应当严格按照信托公司集合资金信托计划管理办法第五、六条的规定。因投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织即属于信托公司集合资金信托计划管理办法规定的“合格投资者”，信托公司在集合资金信托计划中常以100万元人民币或以上的金额作为投资信托的最低金额。个人或家庭金融资产、个人收入或者夫妻双方合计收入等两个判断标准条款因不便把握，信托公司基本上没有采用。信托合同可以约定委托人认购的最低资金金额或财产数额，以及增加的幅度；任何妥善处理认购失败和超募。,71,信托合同的通用条款,各方当事人的权利及义务,各方当事人的权利及义务，包括：委托人、受托人对信托项下权利、义务的约定以及双方对受益人权利、义务的设定。部分信托合同中将当事人的权利及义务分为：“陈述与保证”及“权利、义务”两部分进行表述。陈述与保证部分主要针对当事人已经履行的义务进行说明，并由当事人对其效力进行担保；权利、义务部分主要针对当事人尚未享有的权利及尚未履行的作为/不作为义务进行约定。各方当事人的权利与义务并不局限于“陈述与保证”及“权利、义务”的章节中，在信托合同的各部分中均有所体现，如：信托财产的交付、信托利益的分配、受托人的选任、信托计划的终止及清算、信息披露等。因此，“陈述与保证”及“权利、义务”的章节对各方当事人权利、义务的约定可能是不完全的，也存在一定的抽象性与模糊性。,72,信托合同的通用条款,各方当事人的权利及义务,委托人的陈述与保证：合格的委托人资格、合法有效的信托财产、对信托风险的认识及承受能力、对信托结构的确认（如：同意信托财产的原状分配、信托报告不经审计等）。委托人的权利及义务：了解信托财产管理运用的权利、信托财产的交付义务等。受托人的陈述与保证：具备设立信托项目的合法资格、监管机关的认可及内部批准等。受托人的权利及义务：管理、运用及处分信托财产的权利、收取信托报酬的权利，诚实、信用、谨慎、有效管理信托财产的义务，向受托人支付信托利益的义务，通知及保密等义务等。受益人的权利及义务：享有、转让、继承信托受益权的权利等。委托人及受托人为第三方受益人设立义务的有效性？,73,信托合同的通用条款,受益人大会,集合资金信托计划及单一信托结构中拟将受益人的部分或全部受益权份额向合格投资者发行时，在信托合同中对受益人大会进行约定。受益人大会的法定及约定职权：法定职权：提前终止信托合同或者延长信托期限、改变信托财产运用方式、更换受托人、提高受托人的报酬标准、信托计划文件约定需要召开受益人大会的其他事项。根据信托公司的需求，受益人大会的职权一般以满足信托公司集合资金信托计划管理办法的要求为限，但信托合同也可以根据信托结构约定受益人大会享有的职权：如变更信托财产的分配方式等。信托公司集合资金信托计划管理办法规定：受益人大会应当有代表百分之五十以上信托单位的受益人参加，方可召开；大会就审议事项作出决定，应当经参加大会的受益人所持表决权的三分之二以上通过；但更换受托人、改变信托财产运用方式、提前终止信托合同，应当经参加大会的受益人全体通过。信托合同能否约定高于上述规定的召开受益人大会并进行表决的信托份额比例？,74,信托合同的通用条款,新受托人的选任,更换受托人的常见情况：委托人有权在受托人管理受托财产违反信托目的、出现故意或重大过失或违反相关规定时解任受托人。此外，受托人可能因辞任、被依法撤销或者被宣告破产、依法解散或者法定资格丧失、法律、法规规定的其他情形等原因终止其受托人职责。信托合同可以约定新受托人的制定权利人、对新受托人的选任方式等。信托合同等文件未规定的，由委托人选任；委托人不指定或者无能力指定的，由受益人选任；受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。,75,信托合同的通用条款,风险揭示与承担、信托的终止及清算、税费、信息披露、通知、纠纷解决方式,信托合同中的“风险揭示与承担”与认购风险申明书可能存在一定的重复。信托可能存在的一般风险有：法律、政策风险、市场风险、企业经营风险、信用风险、管理风险及其他风险等。此外，各信托产品可能存在特殊的风险，如：流动性风险、合同瑕疵的风险等。实践中，信托合同中关于信托的终止及清算、税费、信息披露、通知及纠纷解决方式的条款依据不同的信托产品的变动较小。在法律法规及符合监管机构要求的前提下，上述条款一般不存在争议。,76,不同类型信托合同拟定的注意事项,单一信托的合同特点,单一信托没有“受益人大会”（信托结构约定进行部分或全部受益权份额转让的除外），对受托人的选任、决定信托的提前终止或延期等重大事项一般由委托人、受托人、受益人约定协商决定或授权一方决定。单一信托合同中，委托人与受托人的约定存在较大的自主性，如：可以约定对信托财产进行原状分配、可以采取少量或不采取担保措施等。单一信托合同的内容一般较集合信托计划信托合同更为简要。单一信托可以在信托合同充分说明信托所存在的风险后，不要求委托人另行签署风险申明书等文件。单一信托程序简单。,77,不同类型信托合同拟定的注意事项,交易对手分期还款/回购的信托合同特点,信托的交易对手分期还款/回购导致其分期向信托支付相应金额时，信托合同文本应当对分期收取的资金的运用作出相应的披露。实践中，分期收取的资金有以下用途：用于支付信托费用、受益人的预期收益等；用于银行存款、购买金融债券、银行理财产品等风险低、收益稳定的投资。针对交易对手分期向信托支付相应金额，交易对手分期还款/回购的信托常采取发行存续期限及预期收益存在差别的多类信托单位。信托合同文本可以约定对不同类别的信托单位匹配搭售或由委托人自行选择。,78,不同类型信托合同拟定的注意事项,存在投资管理人的信托的合同特点,信托产品资金运用于另类投资、证券类投资时，往往基于专业领域投资的需要，聘请自然人或组织担任信托的“投资管理人”。因此，上述信托合同及其他信托文件中应当对委托人披露“投资管理人”的相关情况。需向委托人披露的投资管理人的信息主要由三部分组成：投资管理人的基本信息及相关的资质、业绩等；对投资管理人的权利、义务的设定及相应的监督措施；投资管理人获取的费用及报酬的计算以及信托财产相应的支出等。,79,不同类型信托合同拟定的注意事项,由信托公司代为发行单一信托的受益权的信托合同特点,根据信托的性质，上述信托属于单一信托。但由于该信托结构中由信托公司代为向合格投资者发行部分或全部信托受益权的特点，该信托体现了集合信托的部分特征。该单一信托是否成立以信托受益权的认购人及认购数额是否符合信托合同的约定为准，并要求信托受益权认购人符合信托公司集合资金信托计划管理办法所规定的合格投资者的要求。由信托的委托人保留部分受益权作为一般/劣后的信托受益权，作为増信的手段之一。,80,不同类型信托合同拟定的注意事项,在账户不能新开或担保措施难以办理或交易对手内部审批程序等特殊情况下需要保留原信托计划的新生信托,新老划断的借壳信托与保留部分的增核信托的特点。与老信托受益人关系的处理和相关信托文件处理，是先通过变更信托文件还是先变更信托受益人的方式进行更新，是否需要对老信托受