解读上海高院劳动合同法若干问题解释.doc

上海高院劳动合同法若干问题解释解读最近期上海高院出台了关于适用劳动合同法若干问题的意见（简称“裁审规定”），上海法院、市总工会、市社会劳动保障部门都参加此意见的讨论和制订，因此对于上海市范围内的劳动仲裁和诉讼案件有很大的指导意义。但必须注意的是：1、裁审规定仅在上海管辖范围内适用；2、裁审规定仅在提起劳动仲裁或诉讼时适用，即法院或劳动仲裁在审理劳动争议案件时会适用该裁审规定；3、上海高院的关于适用劳动合同法若干问题的意见并没有也不能取代劳动合同法，只是对劳动合同法、劳动合同法实施条例进行了限定或扩大的解释。，现对于其中的重要条款解读如下：一、意见第二条，劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理（意见第二条）：如用人单位已尽到诚信义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于中华人民共和国劳动合同法实施条例（以下简称“实施条例”）第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况；因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资；但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。解读：本裁审规定将未与劳动者签订劳动合同的情形分为三：用人单位原因、劳动者原因（劳动者拒绝签订，或者拒绝签订并拒绝履行）、客观原因三种。第一种原因用人单位需要付双倍工资，但是对于后两种原因，用人单位无需支付双倍工资：，如用人单位已尽到诚实信用义务（如通知等），但劳动者不与用人单位订立书面劳动合同，则用人单位可以书面通知劳动者解除劳动合同并支付经济补偿金；如果劳动者拒绝签订合同且拒绝履行合同，用人单位可以单方终止劳动合同且无需支付经济补偿视为劳动者单方面终止劳动合同，用人单位无需支付经济补偿金。本裁审规定将法律法规规定的需要支付“双倍工资”的情形进行进一步的的明确界定，防止劳动者滥用该权利细分情况让裁判更易操作。二、意见第三条，劳动合同变更形式的形式要求（意见第三条）：劳动合同法规定，劳动合同变更的应当采取书面形式。这里的书面形式要求，包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。随着劳动者工作时间的增加，其休假、奖金、工资标准都会发生的自然变化等等，都属于劳动合同的变更。因此，对于依法变更劳动合同的，只要能够通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面变更”。 解读：劳动合同双方权利义务的变化是频繁的，如果都要求双方协商一致后书面变更劳动合同，无疑会增加许多工作量和困难。裁审规定对本规定将怎样是有效的劳动合同变更的方式作出界定，不局限于用书面合同或者书面协议的方式。比如发给劳动者的工资单、工资变化通知、岗位变化通知等都属于劳动合同变更书面的的形式，如通过该等方式变更劳动合同也是有效的。实践中如需一并变更众多劳动者的劳动合同的，可以首先通过会议形式告知劳动者变更的大致内容和具体情况，会后再以前述书面形式告知劳动者其劳动合同变更的具体内容，并在该书面通知上约定注明其如果签收或者在几天内不提出异议就是同意或者接受变更。三、意见第四条：三、涉及无固定期限劳动合同的几个问题：（意见第四条）1、1、应订未订无固定期限劳动合同的处理：。 劳动者提出订立无固定期限劳动合同的请求符合法律规定，用人单位未依法与其订立的可以“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”。其中，“原劳动合同确定的双方权利义务关系”，包括书面合同方式确定的权利义务关系和以事实劳动关系方式确定的权利义务关系。 解读：本裁审规定防止了双方因对无固定期限合同内容协商不一致而导致无固定期限劳动合同无法以书面形式签订的情况。在实践操作中，用人单位可以书面通知其愿意劳动者以原劳动合同确定的双方有权利义务和其签订无固定期限劳动合同，如果员工既不愿意按原劳动合同确定的双方权利义务签订，又不提出辞职的，则法律即默认为为存在无固固定期限劳动合同关系，并以原合同或者事实劳动关系中的权利义务决定。这个规定比劳动合同法实施条例中规定的“协商不成的适用集体合同、同工同酬、国家规定”更加明确，更容易操作。2、2、符合订立无固定期限劳动合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的效力：。裁审规定明确规定：该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终止。解读：本裁审规定其实已经废除了对劳动合同法劳动合同法中关于连续订立两次固定期限的劳动合同后，且劳动者没有本法第三十九条和四十条第一项、第二项规定的情形，续订合同的情形作了扩张解释。实践操作中，用人单位对于对已连续订两次固定合同，如果不愿和其订立无固定期限合同的，可让员工在不续签和续签固定期限劳动合同中进行选择；（但是未对在或者在到10年本单位工作年限满10年）的员工，如果不愿意和其订立无固定期限合同的，可以让员工在按原条件不续签和续签固定期限劳动合同或者签无固定期限劳动合同和签或签新条件较好的和其订立固定期限劳动的合同中进行选择，该如签固定合同期限合同的，在到期以后依然是终止的。从而避免许多要已经求连续订立两次合同的员工都续订合同时都要求订立无固定期限合同的情况。其实质就是遵循了法律上所规定的“订立合同应当经双方协商一致”的原则。3、因法定顺延事由，使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的，不作为签订无固定期限劳动合同的理由。劳动合同期满，合同自然终止。合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况，对合同终止时间进行了相应的延长，而非不得终止。解读：劳动合同期满，合同自然终止。合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况，对合同终止时间进行了相应的延长，而并非不得终止。该规定对可能出现防止部分工作时间临近10年的临近10年工作期限的员工在10年期限将在期限将至时，用请假，休病假等的方法延长期限，从而迫使用人工单位不得不与其和他签订无固定期限劳动合同的情况发生的情况的发生。裁审规定认为如员工劳动合同本因在10年期内结束，但是发生了法定顺延事由致使，该员工的工作时间超过了10年。但在顺延时间该法定顺延事由消失截止时，该员工的劳动合同自然终止，用人单位无需因此与其签订无固定期限的劳动合同仍可以终止合同，不再和他签订无固定期限合同。4、用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同以后，续订合同应当订立无固定期限合同。4、用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同以后，续订合同应当订立无固定期限合同。解读：裁审规定认为应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。但适用本条即必须以用人单位与劳动者协商一致为前提，用人单位同意和劳动者签订劳动合同是本条适用的前提，因此实践操作中，用人单位也可以用直接前款方式和劳动者签订固定期限的劳动合同或者协商不成不续签劳动合同。本条尤其需要注意，由于和上位法的解释存在较大差异，各地规定可能存在和上海规定不同，各地因以自己的规定为准。四、意见第五条，实施条例规定“代通金”的支付标准：（意见第五条）应当以上个月的工资标准确定，但是只以单月上月的工资为准，可能过高或过低，既有可能对用人单位不利，也有可能对劳动者不利，从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。解读：所以裁审规定认为所以，：结合劳动法和劳动合同法的立法精神，上个月的“工资标准”，应当是指劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。”从而解读：本条款避免了类似上月正好发年终奖或者劳动者正好请长假等情况，标准制定比较公平公正。五、意见第六条，劳动合同期满而约定的服务期未到期的处理：（意见第六条）用人单位依约支付相应对价后，即已完全履行自己的合同义务，是否要求劳动者履行提供服务则成为用人单位的权利。基于民事权利都可以放弃的原则，在劳动合同期满后，用人单位放弃对剩余服务期要求的，应当准许。此时，劳动合同可以终止，但用人单位不得向劳动者追索服务期的赔偿责任。解读：本裁审规定明确用人单位可以在劳动合同期满以后放弃未到期的服务期，适用于用人单位不满意培训归来的劳动者而不愿意将其留到服务期满的类似比较特殊的情况。实践中，可以在服务期合同中直接约定公司可以在服务期未到，劳动合同期已满的情况下和员工解除合同。六、意见第七条，劳动者违反合同约定的期限解除合同，用人单位要求劳动者返还特殊待遇的处理规定（：意见第七条）用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由，要求劳动者按照相应比例返还的，可以支持。”解读：本裁审规定对于劳动合同法劳动合同法和实施条例实施条例中只有专项培训费用一项可以适用违约金的情况，用合同履行对等和损害赔偿的原理进行了较迂回的补充。规定“用人单位给予劳动者价值较高的财物务，如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的，属于预付性质。劳动者未按照约定期限付出劳动的，属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则，对劳动者未履行的部分，用人单位可以拒绝给付；已经给付的，也可以要求相应返还。”七、意见第九条，劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金为由解除合同的，“及时、足额”支付及“未缴纳”情形的把握中规定处理：（意见第九条）用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。”解读: ：对于劳动合同法及实施条例中规定的员工拥有很大的推定解雇权利，只要用人单位存在过错，即可认为是推定解雇，且需要企业支付经济补偿。为防止员工可能扩大滥用该权利，本意见裁审规定，明确只有在用人单位主观恶意情况下才能作为劳动者解除合同的依据。八、意见第十一条，用人单位要求劳动者承担合同责任的处理中规定（：意见第十一条）劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。在规章制度无效的情况下，劳动者违反必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。解读：依据该裁审规定，单位可以通过合同和劳动者约定承担的义务（如：可将一些劳动纪律写入劳动合同中），劳动者依据诚实信用原则承担合同义务，规章制度如无效，劳动者违反合同义务也应承担责任。九、意见第十二条，劳动者占有用人单位价值较高的财产时，用人单位与劳动者约定设置担保的效力（。意见第十二条）在劳动合同履行过程中，对于劳动者占有单位价值较高的财物，单位为防止财物灭失或被轻易毁坏，与劳动者约定设置了相应的合理担保的，法律没有禁止，可以认定有效。解读：裁审规定认为在签订劳动合同时不可以，但在劳动合同履行中，如该劳动者占有单位价值较高的财物的，可以建立了符合条件的担保，有效制度该担保有效。十、意见第十三条，当事人对竞业限制条款约定不清的处理中规定：（意见第十三条）竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。”解读：对此，裁审规定依据合同法九十四条第三款：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍不履行的，当事人可以解除合同。”规定因此，在上海地区，对竞业限制费的支付是需要只有经过催告后仍不支付（在上海地区），用人单位才承担无竞业限制的责任，当事人可以解除合同。在此之前竞业限制条款是有效的。每个地区对竞业禁止的规定都不同，因此需要具体问题具体分析。十一、意见第十四条：如何把握同工同酬中规定（：意见第十四条）不能简单以不同劳动者是否在相同岗位工作作为“同工”的标准，而应综合考虑劳动者的个人工作经验、工作技能、工作积极性等特殊因素，允许用人单位依此对相对相对工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别。”解读：本裁审规定从实际情况出发，将劳动合同法中僵化的条文进行解释，更具有灵活性。十一十二、意见第十六条,如何看待关于“退休年龄”和“依法享受基本养老保险待遇”作为终止劳动合同的依据的关系中规定：（意见第十六条）员工达到退休年龄或依法享受基本养老保险待遇，均可以终止合同。解读：防止了解决到了退休年龄却未达条件享受基本养老保险，用人单位只好只得继续工作签订劳动合同到可以享受养老保险的不合理情况的发生。十二十三、意见第十七条：当事人因劳动合同法第八十五条规定引起争议的处理（即“赔偿金”规定）本条规定的权利行使主体均为“劳动行政部门”，相对应的执法措施也是“责令”，包括加罚50%-100%赔偿金的规定，也是劳动行政部门对用人单位进行行政处罚的依据。因此，本条规定涉及的内容，不是劳动争议处理的范围，本条规定也不能作为劳动争议纠纷裁决的依据。解读：即表示劳动部门可以责令单位支付赔偿金和双倍工资，且该行为属于行政行为，是不能以劳动争议为由进行诉讼的，不服的话只能提起行政诉讼。十三、意见第十八条,如何把握实施条例第10条规定的劳动者非因本人原因，由原用人单位被安排到新用人单位工作，其连续工作年限的计算问题: （意见第十八条）2008年9月18日之后，不是由劳动者本人提出，而是由用人单位以组织调动、委派等方式安排到另外一个用人单位工作，且用人单位未向劳动者支付解除或终止合同的经济补偿金的，属于非因劳动者本人原因而由单位安排到新用人单位的情况。2008年9月18日之前产生的类似问题，按当时的规定处理。”解读：裁审本规定规定了对变更用人单位时工龄连续计算的情形作出明确规定，即必须同时满足以下三项：非由劳动者本人提出，由用人单位以组织调动、委派等方式安排，用人单位未支付经济补偿金的。否则，就不能连续计算。对十四、意见第十九条：企业改制、转制劳动者工作年限的计算问题，裁审规定明确用人单位已按国家和地方有关转制、主辅分离、辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。十五十四、意见第二十条：用人单位未经法定程序即实行经济性裁员的处理:（意见第二十条）根据劳动合同法第四十一条的规定，企业进行经济性裁员必须满足一定的前提条件，用人单位在未满足该条件的情况下进行裁员，被裁的劳动者要求恢复劳动关系的，可以支持。解读：实践中除必须符合法律规定的条件，还必须注意程序方面的问题：提前说明情况、听取意见、向劳动行政部门报告、优先留用的规定经济性裁员要经过以下法定程序才能有效：1、企业转产经变更劳动合同后仍需裁减人员的 ；2、裁员禁止条件 ；3、优先留用条件 ；4、优先招用条件；5、提前通知 ；6、工会程序 ；7、行政报告 ；8、经济补偿 ，。只有经过了以上法定程序才能进行经济性裁员，。实践中实际操作中，要注意程序的完整性。十六十五、意见二十一条：关于经济补偿金“分段计算”的问题（意见二十一条） （一）、劳动合同法与2008年1月1日之前施行的相关法律法规的规定（以下简称“以前规定”）均规定应当支付经济补偿金的情况，且劳动者的月平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍的，经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定。解读：本条款指“劳动者的月平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍的”情况，如果劳动者工资高于用人单位所在地社会平均工资三倍的，实行前十二个月的平均工资3倍+12个月封顶算法。（二）、1、劳动合同法规定应当支付经济补偿金的情形，且不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，经济补偿年限自用工之日起计算。2、劳动合同法规定应当支付经济补偿金的情形，但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，劳动者在劳动合同法施行前的经济补偿年限按照以前规定计算；劳动者在劳动合同法施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。解读：1、其中应支付的情形包括：医疗期满解除、客观情况变化解除、经济性裁员、企业破产解散三种情况，且工资不高于平均工资三倍时，经济补偿年限自用工之日起计算。2、其中应支付情形包括：协商一致解除、不能胜任解除、以暴力威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动、未按照约定支付劳动报酬或者提供劳动条件。以上四种情形的经济补偿金以十二个月的收入总额封顶，且2008年1月1日前按照原标准，2008年1月1日后的工作年限按新标准并入计算。（三）符合劳动合同法规定三倍封顶的情形，实施封顶计算经济补偿年限自劳动合同法施行之日起计算，劳动合同法施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金。解读：以上1，2中的所有解除情形，在工资高于平均工资三倍的情况下， 2008年1月1日前按原标准，2008年1月1日以后都按照3倍+12月封顶计算。（四）根据劳动合同法实施条例第二十五条的规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，依法支付劳动者赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资三倍的，根据劳动合同法第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算。解读：用人单位违法解除合同，工资低于平均工资三倍的，按照月工资乘以工作年限计算；用人单位违法解除合同，工资高于平均工资三倍的，补偿金采取3倍且12个月封顶的计算方法。但是赔偿金依照劳动合同法八十七条和四十七条规定，应付双倍赔偿金。（一）、劳动合同法与2008年1月1日之前施行的相关法律法规的规定（以下简称“以前规定”）均规定应当支付经济补偿金的情况，且劳动者的月平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍的，经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定。解读：经济补偿金基数为前十二个月的平均工资，基数高于用人单位所在地社会平均工资三倍的，实行3倍+12个月封顶算法。（二）、1、劳动合同法与2008年1月1日之前施行的相关法律法规的规定（以下简称“以前规定”）均规定应当支付经济补偿金的情况劳动合同法规定应当支付经济补偿金的情形，且不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，经济补偿年限自用