我国侵权制度中不真正连带责任研究.doc

我国侵权制度中不真正连带责任研究陈某受雇于包工头蒋某为吕某建房，在该房一层建好时，因吊装楼板需要，蒋某与吊车主王某约定：由王某用吊车吊装20块楼板，一次性给付其报酬，具体吊装事项由王某负责。王某在吊装过程中，吊运的楼板碰到正在施工的陈某，致陈某从楼板上摔下，经诊断其伤情为小腿部骨折。现陈某以雇员受害赔偿纠纷的案由向法院起诉，要求蒋某、王某赔偿其损失7000元。该案在法院审理过程中，法院让陈某选择蒋某、王某中的一个主张权利，陈某选择了蒋某，法院遂判决蒋某赔偿陈某损失7000元。在履行法院判决后，蒋某向法院起诉要求王某赔偿其支付的7000元，因为蒋某在对王某的选任过程中有过错，故法院支持判令王某赔偿蒋某6000元。在第一件案件的审理中，曾经出现过不同的观点。一种观点认为，蒋某是受害人陈某的雇主，与陈某之间形成雇佣合同关系，而王某是陈某受损害的直接加害人，陈某可以以雇员身份，要求雇主承担其损害的无过错责任，也可以要求王某承担侵权损害赔偿责任，但不应要求蒋某、王某承担连带责任，因为他们并不是陈某的共同侵权行为人。如果陈某选择以蒋某为被告，则不能再起诉王某，否则即违反“一事不再理”的民事诉讼原则。另一种观点认为，陈某是在雇佣劳动期间受到伤害的，其既可以要求蒋某承担违约责任，也可以要求王某承担侵权责任，但只能行使一个请求权。而王某是陈某的直接侵权人，所以如果蒋某的赔偿不足以补偿陈某的损失，陈某还可以向王某主张赔偿，为了审理方便，法院可以将两个诉合并审理，根据被告过错的大小，分别要求其承担相应的责任。由于两个诉所基于的法律关系不同，原告的诉求不同，诉因各不相同，因此并不违反“一事不再理”的原则。第三种观点认为，陈某可以同时以蒋某、王某为被告，法院不可以让原告选择要求由谁来赔偿,如原告不选择，法院应按不真正连带责任判决。法院审理和判决的结果，接受的是第一种观点。该案审判过程中产生的争议和最终的判决结果，均非无可非议，需要研究的问题包括：本案中，陈某以蒋某、王某为共同被告向法院主张权利是否恰当?本案案由是否恰当?本案应如何准确定性?涉及该债务的案件在司法实践中存在哪些问题?在现有制度修订前司法实践如何进行变通适用?由于这些问题的解答均有赖于对不真正连带理论的探讨和引鉴，因此本文试从不真正连带责任的理论入手，对上述问题进行分析探讨，进而就其变通适用与未来展望提出个人看法与建议。一、不真正连带责任的理论内涵各国立法中基本上都没有对不真正连带责任做出过专门的规定，但体现这一原理的具体法律条款却散见于诸多部门法中。以我国为例，保险法第44条、海商法第252、254条规定的保险财产损害由第三人造成的，保险人与该第三人的赔偿责任;消费者权益保护法第35条第2款关于消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿的规定等，都是正式的法律规范。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。最高人民法院法(经)复(1988)45号“关于信用社违反规定手续退汇给他人造成损失应当承担责任的批复”，是涉及不真正连带责任适用的最早的司法解释。而最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第6条关于安全保障义务与第三人侵权的规定、第7条关于教育机构的过错责任的规定，则是体现该理论的最新和最直接的司法解释。然而，毋庸讳言的是，这些规定均没有正式给不真正连带责任界定明确的法律概念，因此对于这些规定涉及的法律关系的性质，亦非不存争议。事实上，在最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释出台之前，将其界定为不真正连带关系的论述并不多见，司法判决中，无论是在责任主体的确认、法律关系的认定等均较为混乱。(一)不真正连带责任的定义及特征史尚宽先生认为，不真正连带责任是指数个责任人在客观上基于不同的发生原因，对于受害人承担标的相同的数人责任，每个自然人都负有全部履行的义务，并因任一责任人的履行而使全部责任均归于消灭的责任。简言之，不真正连带责任乃多数人就同一内容之给付，各负全部履行之义务，而因一责任人之履行则全体责任消灭之责任。上述概念认为不真正连带责任的给付内容必须相同。但笔者认为此界定太过严格，不利于不真正连带责任理论在审判实践中的运用。例如，在不真正连带债务的几个责任中，有的责任是基于合同违约，而也有的责任是基于过错侵权，违约责任一般应按合同约定承担，而过错责任一般要与过错的程度和过错的大小相适应，因此，两种责任的给付内容未必就一定相同。如果把民事主体的这两种责任排除在不真正连带责任理论的适用范围之外，那么对此种法律现象又应当怎样作出理论解释才更为合理?因此，笔者认为，对不真正连带责任理论应当界定为，多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的相同性质的给付，各付其应履行之义务，并因债务人之一的履行，而使全体债务人的债务在已履行的范围内归于消灭的债务。关于不真正连带责任的法律特征，还应当从主体、内容、原因、效果四个方面加以理解。1、数个不同债务人的复数主体不真正连带责任的主体通常为数个不同债务人的复数主体，换言之，即不真正连带责任中的责任人为不同的数个人。根据传统债法的划分方法，从债的主体上分，属于多数人之债，从现代侵权法的角度划分，则为多数责任人的责任。在多数债务人或者责任人 人当中既有债权人与债务人间的关系，又有数个债务人之间的关系，从而形成不真正连带责任的对外和对内效力。而在这数个债务人之间往往还涉及一类特殊的责任主体，即“终局责任人”。所谓终局责任人，是指对数个责任的发生应最终负责的人。 在不真正连带责任中，多数情况下都存在终局责任人，但无终局责任人的特殊情形也是有的。甄别终局责任人的意义在于就数个债务人间的内部责任正确加以分配，即先向债权人偿付的债务人有权向终局责任人追偿。2、不真正连带责任人的责任性质不真正连带责任人的责任并非同一的，即虽然数个债务人对同一债权人负有同一给付或者基本上是同一给付的债务，但各负独立清偿义务。这是不真正连带责任与连带债务的最大的相似之处，即它们都具有数个债务人对同一债权人给付义务上的相似性，这也是其名称之由来。例如，甲委托乙保管电视机，但电视机被丙损坏，乙丙对甲电视机的损坏都负有赔偿义务，给付内容同一。但这种同一给付义务与连带义务又是根本不同的：连带义务承担的实质上是一个债务，而不真正连带义务承担的是数个债务，只不过给付内容同一。连带责任人是共同负同一债务清偿义务，不真正连带责任人是对同一给付各负独立清偿义务。此外，在给付的具体数额上，连带责任人完全相同，而不真正连带责任人由于各自债务产生原因上的差异，往往会有细微的差别。上例中乙基于保管合同的违约责任，丙基于侵权责任对电视机的损坏承担的赔偿项目和数额会有一定的差异。3、不真正连带责任的发生原因不真正连带责任的发生原因具有偶然联系性，主要体现在以下两个方面：首先，不真正连带责任中数个债务发生的原因各不相同，由此产生数个各不相同的法律关系，各个原因和各个法律关系间互不依存，具有独立性。这里所说的“各不相同的法律关系”，既包括性质不同的法律关系，如侵权和违约，也包括性质相同的不同法律关系，如数个独立合同的违约，或者数个行为的性质不同的侵权行为导致的损害。其次，这些原因是偶然联系在一起的，事先并无共同的约定或者共同的意思联络，不存在共同的过失。这同连带责任基于同一原因如共同侵权，存在主观目的上的同一性是明显不同的。例如题头案例中的蒋某与王某在主观上完全没有共同的目的，他们与陈某之间的法律关系完全是独立的。4、不真正连带责任的效果不真正连带责任的效果分为外部效果和内部效果。一人履行，债务全部消灭的效果是不真正连带责任的外部效果。在不真正连带责任中，由于给付内容的性质是相同的，因此一旦一个债务人清偿了全部债务，债权人的债权即在客观上得以全部实现。从民法公平及损失填平原则出发，为避免债权人重复得利，此时债权人无权再向其他债务人求偿，其余债务人免除再为给付的义务，而且也无须对已承担责任的债务人作内部的补偿或分担，但存在终局责任人时除外。如前所述，根据不真正连带债务的产生原因，各责任人之间不存在内部分摊关系，即使其内部求偿也非基于分摊关系，而是基于终局的责任承担，其性质与连带责任人内部求偿不同。简要而言，与连带责任相区别，不真正连带责任的各责任人虽然也共同承担责任，但并不存在内部分摊关系。由于各责任人承担责任依据的是各自不同的法律事实和法律关系，因此单个责任人(终局责任人除外)的清偿、抵销、承诺等行为的法律效力也不能及于其它责任人。这种债的独立性，表明责任人之间不可能存在相互追偿的权利。一个责任人履行债务后，则其他债务人的债务则归于消灭。 不真正连带债务不存在内部分担关系，因而也不存在基于内部分担关系而产生的内部求偿权。但如果存在某个债务人应终局负责的情况，为维护公平，应当允许其他债务人向终局债务人追偿，因此终局债务人就是指对于数个不真正连带债务的发生应最终负责的人。(二)不真正连带责任的类型不真正连带责任的具体类型很多，在司法实践中常见的有以下几类：(1)因数个侵权行为的竞合。它指数个独立的侵权行为因偶然竞合而产生的不真正连带责任。一般是数人因各自独立的侵权行为使他人遭受同一损害，又不构成共同侵权行为，各侵权行为人对此损失均负全部责任。如乙不法侵占甲之轿车，丙又将轿车损害，乙和丙对甲负不真正连带责任。(2)数个债务不履行行为的竟合。指一人的债务不履行行为与他人的债务不履行行为发生竟合而产生的不真正连带责任。例如债权人修建房屋，甲负责设计，乙负责材料，丙负责施工，后因甲设计不合格，乙提供材料有瑕疵，丙的施工质量低劣，致使房屋不能使用，甲乙丙三人都各自违反了履行义务，各负全部损害的义务。(3)违约行为与侵权行为的竞合。指一人的债务不履行与他人的侵权行为发生竟合而产生的不真正连带责任。如甲将物品交乙保管，乙在保管过程中未尽保管义务，保管物被丙盗窃。乙承担的保管合同的违约责任，而丙承担的是侵权责任，乙，丙对甲构成不真正连带责任。(4)合同上的损害赔偿债务与侵权行为的损害赔偿债务的竟合。例如甲将轿车向保险公司投保，乙不慎将轿车损坏。保险公司基于保险合同对甲负赔偿损失的债务，乙因侵权行为也对甲负赔偿损失的债务，二者产生的是不真正连带责任。(三)不真正连带责任与相近法律概念的区别如前所述，不真正连带责任是一种与传统连带责任完全不同的责任，因此，为了进一步认识其特征，我们应当将其与其他相近似的法律关系作一区分。1、不真正连带责任与共同过失侵权责任的区别共同过失是指“共同的疏忽或共同的懈怠的消极的共同意志状态，产生出不作为或错误作为的共同行为状态”。 共同过失侵权行为导致连带债务的产生，其与不真正连带责任的区别除具有连带责任与不真正连带责任的区别外，还具有如下区别：(1)发生原因上的差异 。不真正连带责任基于各自不同的发生原因;共同过失侵权责任则基于共同的过失。(2)责任的分担不同 。不真正连带责任在各债务人之间不存在责任分担问题，一债务人承担债务为已足，不发生求偿权;在共同过失导致的侵权责任情形下，行为人应当承担真正的连带责任，但在其内部可按过错大小确定责任范围。2、不真正连带责任与共同危险行为责任的区别共同危险行为又称为准共同侵权行为，是共同过错的另一种形式，使之二人或二人以上共同实施有侵害他人权力危险的行为，并且已造成损害结果，但不能判明其中谁是加害人 。其侵权人所承担的也为连带责任，在这种对比中同样应适用连带责任与不真正连带责任的区别，也具有特有的区别特点。(1)在有无共同行为上。共同危险行为必为数人共同实施同一加害行为，如：数人共同同时分别向楼下丢砖头，结果其中一块砖头砸中行人，该先行行为应本身已具有充分的共同危险性。而不真正连带责任各债务的发生相互之间必无任何共同原因。(2)“在共同危险行为中，加害人具有不确定性” 。即，在数个加害人中并不能确定某人是加害人，让他们共同承担损害赔偿责任只是为保护受害人的利益而由“法律将他们视为一个整体” ，推定他们共同实施了侵权行为。而在不真正连带责任中加害人是确定的，如不能确定，就不成立不真正连带责任。3、不真正连带责任与请求权竞合责任的区别不真正连带责任属于广义的请求权竟合责任的一种，与狭义的请求权竟合不同。狭义的请求权竟合是指同一债权人对同一债务人就同一法律后果，享有数个独立的请求权，因其中之一请求权的行使，其余的请求权皆归于消灭。 两者在法理上具体区别：(1)义务主体不同：请求权竟合债务人同一，甲保管乙的货物，由于保管不善致使货物损坏，对于乙的损害，甲既是违约责任者 ，又是侵权者，此时债务人同一即甲。不真正连带责任债务人为多人即债务人至少应为二人。(2)权利行使不同：请求权竟合债权人只能选择其中之一行使权利，而不能同时行使权利(如上情形，乙要么以合同违约起诉甲，要么对甲提起侵权诉讼，即只能在合同和侵权之间择一行使);不真正连带责任债权人可选择之一行使请求权，也可选择同时行使请求权。区分两者对于审判实践最突出的意义在于，就合同法第122条规定的请求权竞合而言，由于数个请求权系由一债务人的同一行为产生，因此“从民法的整体规定以及不法行为人的行为内容和性质来看，这些请求权是彼此冲突不能相互吸收或同时并存的”， 无论如何受害人不能同时基于侵权责任和违约责任提出请求，原则上在受害人因选择一项请求权不能充分救济时，也不能允许当事人根据另外的一项请求权起诉。而就不真正连带责任而言，由于债权人与数个债务人之间独立的法律关系，因此数个请求权间也是各自独立并存的，债权人不仅在一债务人的履行无法充分补偿时，可再向他债务人求偿，还可以同时向各个债务人主张给付。4、不真正连带责任与补充责任的区别补充责任是侵权法中共同侵权责任形态的一种，其理论基础在于不真正连带责任，性质上属于一种不真正连带责任。 两者在特征、内容、效力等方面几近相同，只是在适用类型、求偿顺序和范围上略有差异。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释第6、7条即是依据不真正连带责任理论所设计的典型的补充责任形态，以此为例，我们可做如下分析：在适用类型上， 补充责任作为一种共同侵权责任形态，数个致害行为中须包含第三人为侵权行为的情形，如上述司法解释第6、7条产生补充责任的损害事实中既包括义务人违反安全保障义务，同时又包括第三人侵权。不真正连带责任的适用类型则更为多样，并不仅仅适用于不存在侵权行为的情况下。在求偿顺序和范围上，补充责任一般要求受害人首先向直接责任人请求赔偿，在直接责任人赔偿不能或者不能全部赔偿时，才可以请求补充责任人承担赔偿责任，这就是该责任形态“补充”性质的体现。不真正连带责任由于是数个独立发生的法律关系，因此在求偿顺序上并无“补充”的色彩，债权人可以同时向各债务人请求赔偿，各个债务人都要负担债权人损失的全部，而不像补充责任是在赔偿不足的范围内加以承担。当然各债务人在独立负担时，就其致害行为造成债权人损失的各类抗辩，如过失相抵，均独立地对债权人发生效力。总结起来，补充责任与不真正连带责任并无根本区别，它是对不真正连带责任的一种改良设计，是不真正连带责任的“特别形式”。两者在实际处理效果上并无不妥，只是不真正连带责任在具体案件中适用尚欠缺法律依据。5、不真正连带责任与连带责任的区别连带责任是指多个债务人对债务承担连带义务，每个债务人都负有履行全部债务的义务，履行了义务的人有权要求其他负有连带债务的人偿付他应当承担的份额。不真正连带责任是指多个债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各负全部履行之义务，并因债务人之一的履行而使全体债务人的债务均归于消灭的债务。连带责任与不真正连带责任有诸多相似之处：债务人均为多数;给付的内容相同;各债务人均负全部给付义务;因一人给付而使全体债务归于消灭。但是二者的区别仍然是本质性的：(1)连带责任通常基于共同的产生原因，如共同侵权行为和共同契约、违约责任与担保责任因法律规定成为连带债务;而不真正连带责任的债权人和各债务人之间的债权债务关系必须基于不同的原因和法律事实而产生，相同的原因和事实不产生不真正连带责任。(2)连带责任具有共同的目的且各债务人在主观上互相关联。所谓共同目的，指多数债务人依其意思或法律的规定，为满足共同的目的(债权人权利担保及满足)而相互结合，其各个债务可视为达到此共同目的手段。而不真正连带责任各个债务人之间对债务的发生在主观上没有相互关系，债务人之间也没有共同的目的。(3)连带责任内部各债务人存在追偿权，任一债务人对外清偿债务后就产生对其他债务人的追偿。而不真正连带责任不存在内部分担关系，因而也不产生基于各自应承担份额的内部追偿权，因此尽管他们各自都有履行责任范围内全部债务的义务，而且债务人之一在履行全部债务后也可能出现内部追偿的问题，但这种追偿不是建立在内部分担份额的基础上，而是基于债务可能有终局责任人。例如不真正连带责任人为侵权行为人和债务不履行人时，前者为债务的终局责任人，保险公司理赔后取得代偿利益让与请求权，可以向前者追偿(4)连带责任中对债务人之一发生的事项，如履行请求、免除、混同、时效完成、受领迟延等，一般对其他债务人发生绝对的效力;而不真正连带责任中，由于各个债务是基于不同发生原因而分别独立存在，所以上述对债务人之一发生的事项的效力原则上不及于其他债务人。但也有例外，如债权人对终局责任人的债务免除具有绝对效力，在其免除限度内其他债务人的债务也归于消灭。(5)连带责任中债务人之一履行的具体债务与债权人的债权完全一致和重合，这里债权和债务是完全对应的关系，各债务人都有履行全部债务的义务，这个义务与债权完全相同。而在不真正连带责任中，就可能出现债务人之一的债务小于债权的情况。这是由于各债务系基于不同的原因和法律关系产生的，由于法律关系和合同内容的不同，债务人各自承担的具体责任可能会发生一些差异。所以尽管各债务人均有履行自己全部债务的义务，但其中某债务人的债务可能会小于债权，不足部分只有另一债务人履行。这种情况在债务人之一为保险人的不真正连带责任中尤其可能出现。(6)连带责任实行法定主义而且其适用有法律的明确规定。按照我国民法通则第八十七条的规定，只有在法律有明文规定或者当事人有明确约定时才能产生连带债务，否则不得擅自认定和适用，。在我国的民事立法中无不真正连带责任的明确规定，而是通过对法律规范的学理解释和最高人民法院司法解释确立的规则和原理予以体现，因而其概念系法理性的，发生这类案件后均由法院根据不同法律关系的竟合情况酌定运用。通过对上述二者之比较，可以看出在连带责任中，法律为了保护债权人的利益，加重了债务人的责任，因此，对于连带责任必须是法律规定才能适用。而不真正连带责任制度的设计，它既不让债权人领受双重的偿付，同时又避免债务人承担超出自己责任外的不必要债务，从而准确、合法地维护了双方当事人的利益。在不真正连带责任中，虽各债务人基于不同原因而向债权人承担全部责任，但对债务人并无不利，因为各债务人均仅是为自己的债务负责，并未因负担不真正连带责任而加重自己的债务负担。由于二者存在本质上的差别，所以在实践中，法律关于连带责任之规定，对于不真正连带责任是不能适用的。6、不真正连带责任与按份责任的区别(1)不真正连带责任各债务人应对债权人的全部债权承担给付义务，债务人之一履行债务，则所有的债务人之对债权人的债务都随之消灭;而按份责任之债务人只对自己承担的债务额负责清偿，债权人亦无权请求各债务人清偿全部债务。(2)在按份责任中，任一债务人履行了给付义务之后，与债权人及其他债务人均不发生任何的权利义务关系;但在不真正连带责任中，如有终极责任人存在，在其他债务人履行债务后，虽然债权人与债务人之间的权利义务关系随之消灭，但是，履行给付义务的债务人可向终极责任人请求追偿，即存在债务人的内部对终局责任的承担问题。(3)不真正连带责任之债务履行人向终极责任人的追偿请求，表面上是各债务人内部对同一给付义务的分担，如同按份债务的按比例份额承担债务，虽然都有协调利益平衡之意味，然实际并非如此，而是基于对终局责任的承担。因为终局责任人应对债权人与各债务人间权利义务关系的发生负最终责任，履行债务之债务人向终局责任人进行追偿，事实上是终局责任人对终局责任的承担，而不是与其他债务人的按份分配。在没有终极责任人的情况下，履行了不真正连带责任的债务人并不能够对其他的债务人进行请求补偿和分担。(4)在连带责任中，债务人内部却是按份的责任，这与不真正连带责任明显不同。(5)按份债务之债权人对某一债务人之债务予以免除，并不及效力于其他债务人;而在不真正连带责任中，债权人对债务人债务的免除，对其他债务人都有同等效力(对终极债务人除外)。(6)不真正连带责任存在同一损害结果，但结果的产生系基于不同的法律事实所引起的，各个行为具有独立性质，这是认定不真正连带责任的重要条件;而按份债务的各个行为则是间接地发生了结合而产生同一损害事实。(四)不真正连带责任的效力不真正连带责任的效力可分为对外效力和对内效力，前者的核心内容在于债权人请求权的行使效力，后者的核心内容在于债务人追偿权的行使效力。1、对外效力：债权人请求权行使的适用(1)行使的一般规则关于不真正连带责任对外效力，通说认为，债权人对于债务人之一人或数人或全体，得同时或先后为全部或一部之请求，此点与连带债务并无不同。 但在不真正连带责任中，由于债权人请求权发生的基础事实互不干扰，数个债务人与债权人间的法律关系相互无涉，因此各债务人可基于各自的行为事实在其与债权人之间独立的法律关系范围内享有对债权人的各类法定或约定抗辩权，此类抗辩效力一般不及于其他债务人。(2)就一债务人所生事项的效力就一债务人所生事项的效力，是指不真正连带责任中债权人行使请求权而与一债务人之间发生效力的事项，对于他债务人是否也发生效力?其中就一债务人所生事项效力及于他债务人的，为有涉他效力的事项;对他债务人不发生效力的，为无涉他效力的事项。A.有涉他效力的事项。在不真正连带责任中，就一债务人发生的事项，实质上使债权人债权得以满足时，该事项效力及于他债务人，即他债务人的债务因债权目的实质达到而消灭。这样的事项主要有清偿、代物清偿、提存、抵销等，除此以外的其他事项效力均不及于他债务人。但应注意终局责任人的例外，即是说上述事项产生于非终局的债务人时，其消灭债务的效力不及于终局责任人。因为终局责任人是应对债权人损失负担最终给付义务的债务人，若上述事项的效力及于终局责任人，则履行了给付的债务人无法再向终局责任人追偿，显然对该债务人不公平，因此终局责任人不能就一债务人满足债权目的的事项免责。B.无涉他效力的事项。除了上述有涉他效力的事项外，其他事项均为无涉他效力的事项，对其他债务人不生效力。特别要注意，一些在连带债务中属有涉他效力的事项，如免除、混同、履行请求、时效完成、受领迟延等，因为各法律关系的独立性及债权目的未实质达到，而在不真正连带责任中属于无涉他效力，这也是区别不真正连带责任与连带债务在保护当事人实体权利上的意义。同样还要注意终局责任人的例外，即当债权人免除终局责任人的债务或与终局责任人发生混同时，其他债务人的债务在免除限度内或混同时亦发生消灭效果。因为对终局责任人债务的免除对其他债务人若不发生效力，则其他债务人在履行债务后就无法向终局责任人追偿;而发生债权人和负终局责任的债务人法律地位的混同时，则可认为终局责任人已履行了债务，债权人已满足了债权。2、对内效力：债务人追偿权行使的适用(1)追偿权产生的前提条件存在终局责任人是产生不真正连带责任追偿权的前提条件。如前所述，不真正连带责任内部不存在债务份额，各债务人履行全部债务均是在自身行为所致损失范围的履行，因而也就没有连带债务那样的内部分担关系。但当存在终局责任人时，债权人的损失最终是因归责于该债务人的事由而产生，该债务人应当承担最后的赔偿责任，故为追究最终责任，维护公平价值，在其他债务人履行债务后应允许其向终局责任人追偿。因此不真正连带责任中的追偿权系基于承担终局责任而非内部分担关系产生。终局责任人的确定“一般言之，应以损害事故之肇事行为人为最终赔偿义务人，以此理念为中心而定其彼此间之位阶关系”。 如终局责任人无法确定或不存在时，自无追偿权的行使。(2)追偿权的来源关于追偿权的来源，立法和学说有请求让与说和当然代位说之争。前者指履行了债务的债务人可以请求债权人让与其对终局责任人的请求权(债权)，此时债务人须向债权人为让与请求权的意思表示;后者指法律直接规定履行了债务的债务人当然地取得债权人对于终局责任人的请求权，此时债务人无须再为意思表示。德国及我国台湾采请求让与说，如仿效德国民法第255条订立的我国台湾民法第218条之1第1项规定：“关于物或权利之丧失或损害，负赔偿责任之人，得向损害赔偿请求权人，请求让与基于其物之所有权或基于其权利对于第三人之请求权。”日本民法采当然代位说，其民法典第422条规定：“债权人收受了作为损害赔偿的债权标的物或权利价额的全部时，债务人就该物或权利，当然代位债权人。”笔者认为，我们应倾向于代位说，原因有三：首先，采请求让与说的主要理由在于“是否让与请求权先由债权人斟酌其债权是否得以满足而为确定，以充分保护债权人的债权实现”。 此点似乎暗示当然代位说直接法定而未让债权人“斟酌”，有违当事人意思自治原则，不足以保护债权的实现。笔者认为，只要设计好请求权转移的时间点，无所谓债权人是否斟酌，债权的实现都可以获得保护。例如，可参考日本民法的规定，请求权转移的时间标识应定于债权人受领赔偿给付之时，即“债权人就其损失受领赔偿义务人赔偿给付后，该赔偿义务人在给付赔偿的范围内有权向直接责任人行使追偿权”。其次，采请求权让与说后，还须解决债权人应于何时让与请求权的问题，对此又存在先让与后赔偿、先赔偿后让与、适用同时履行抗辩三种主张的争论， 由于三种主张对债权的保护程度各异，无论采哪种主张，均有一定的缺憾;而采当然代位说，于债权人受领赔偿给付时，请求权当然转让，则避免了上述争论，并给予了债权最有利的保护。第三，我国法律对于追偿权来源问题并无一般规定，但一些部门法已有具体规定，多采当然代位说，如保险法第44条第1款、海商法第252条第1款。二、不真正连带责任理论适用中的难点(一)我国不真正连带责任理论研究中存在的若干问题我国对于不真正连带责任理论的研究起步较晚，形成关注热点的时间是在最高人民法院对人身损害案件的司法解释出台之后。由于缺乏明确的立法依据和司法审判积累，因此对该理论的研究还不成熟，这在一定程度上制约了该制度的建设以及不真正连带责任原则的适用。1、在不真正连带责任的产生基础研究方面由于不真正连带责任是基于不同原因偶然联系而发生，因此就不真正连带责任的产生基础目前难以形成共通、一般的规则和理论。相比较而言，无论是在立法上或者是在司法审判活动中，连带之债理论不仅就连带债产生基础形成了主观说、客观说、折中说等核心理论，而且基于这种产生基础还形成了连带责任的一般规则。但就不真正连带责任的产生基础而言，我国现有法律虽然已明确规定有关产品缺陷导致的生产者和销售者的不真正连带责任、保险人和侵权第三人的不真正连带责任、雇主和侵权第三人的不真正连带责任等，但这些规定均是基于特殊的立法目的和侵权行为的一般特征，通过法律的特别规定形成的不真正连带，而不是基于其符合不真正连带的“一般规则”，正是在这个意义上，不真正连带似乎更多地表现为一种法律现象。以雇主和侵权第三人的不真正连带责任为例，现行司法解释的规定，是不同观点碰撞的结果。第一种观点认为，应由直接侵权的第三人承担责任，因为雇主没有实施侵权行为，无行为即无责任。第二种观点认为，应由雇主和侵权第三人共同承担连带赔偿责任，因为侵权后果与雇主没有提供安全生产条件或者是没有尽到安全保护的职责有因果联系，雇主的失职行为也是侵犯了雇员的合法权益。第三种观点认为，受害的雇员既可以要求雇主承担责任，也可以请求侵权第三人承担赔偿责任，其享有选择请求权。可见，这些不同观点都是基于雇佣关系和侵权关系的规律和特点而言的，而不是基于不真正连带责任产生的“一般规则”。2、在债权人对债务人的请求权选择和债权实现研究方面有观点认为，对于不真正连带责任，债权人既可以对多个债务人中的一个债务人行使请求权，也可以同时向多个债务人行使请求权。那么，这是否就是不真正连带责任请求权选择的一般规则?支持这一规则背后的法理又是什么?我认为，上述“规则”不应当上升为一般规则，因为在其背后还缺乏充分的理论和制度支持，换言之，目前能够支撑该原理的，从立法上看，主要还是诉讼法有关诉讼标的、诉的合并规则的规定，在实体法层面上，缺乏足够的法律依据。从学理上看，主要的支撑学说是有关请求权竞合理论，如狭义请求权竞合的法条竞合说、请求权竞合说、请求权规范竞合说等，但这些理论并不能适于这种广义请求权竞合情形。另外，从现有法律的规定看，已立法明确的不真正连带责任的请求权选择规则，主要是依赖各自实体法确定，并且往往有与各自实体关系密切相关的理论支持，历经了不同选择的发展过程，似乎难以在各自实体法之外形成共通的、一般性的规则。以海事诉讼特别程序法第97条确立的船舶油污损害的受害人对侵权船舶所有人和“承担船舶所有人油污损害责任的保险人或提供财务保证的其他人”的同时请求权为例，它同责任保险历经的三个发展阶段密切相关，其程序规则背后的是责任保险理论而不是不真正连带责任理论。在道路交通事故的赔偿中，受害人之所以能够同时向肇事人或保险公司行使请求权，也是基于保险特别法的规定和道路交通安全法的规定的，其背后依然是责任保险理论。3、在不真正连带责任法律效果的研究方面在不真正连带责任法律效果背后支撑的主要是不能重复获利、不能从损害中获利等一般理念，还不具有作为法律制度或者理论的严密性。而从现有法律规定看，还不乏“例外”情形。例如，关于第三人造成工伤损害的，侵权人和用人单位或工伤保险支付人形成不真正连带责任，而我国目前法律尚不完全排斥工伤受害人获得双份赔偿。我国保险法更是明确赋予人身伤害保险利益人可同时从侵权人、保险人获得重复赔偿。(二)不真正连带责任理论在司法实践中遭遇的适用问题在现实生活中，由于最高法院既没有对本文所讨论的问题作出明确的司法解释，也没有发布有针对性的典型案例，学术界对此问题也未能形成共识，这使从事实务的法官感到困惑，似有迷失方向之感;加上许多法官由于缺乏明确的规范基础支持，担心可能会被“错案追究”，从而习惯于形式推理，对于法律模糊、法律存在漏洞时，不会也不敢运用辩证推理的方法，片面地理解、简单地作出处理, 导致有关不真正连带责任的案件在司法实践中出现了很多问题，诸如确认诉讼主体的标准不同、案由的确定不规范、判决主文的迥异等。1、诉的选择问题(1)分别起诉情形的处理有学者认为，债权人对于不真正连带责任人，有权选择同时起诉，或只起诉其中一债务人，或分别起诉不同的债务人。 也有学者认为，债权人只能择一起诉，不能同时或先后起诉。一旦起诉一债务人，则丧失了对其他债务人的诉权。 二种观点的分歧在于债权人在数个请求权并存的情况下，是否只能行使一个请求权。笔者认为，不真正连带责任中，债权人对各债务人享有独立的请求权，各债务人独立地对债权人负履行全部债务的义务，债权人对各债务人均有实体法上的诉权，可以对部分或全部债务人同时或先后提出请求。只要起诉符合民事诉讼法第108条之规定，则无理由对其予以限制。当债权人行使选择权后，法院应予以充分尊重。问题在于债权人选择分别起诉各债务人，可能得到两个胜诉的判决，获得双重赔偿，这违背了民事赔偿的救济原则，构成不当得利。此种情况下如何返还不当得利，这在审判实践中是相当棘手的问题。因此有人提出，应限制债权人同时向不真正连带责任人分别提起诉讼。笔者基本同意这种观点。在技术上，如果债务人提出抗辩时，法院应当基于审查，如能够确认债权人已经在前一个诉中获得赔偿，则可依照民事诉讼法的规定，驳回其第二个诉求。(2)合并起诉情形的处理不真正连带责任人在诉讼中能否作为共同被告?民事诉讼法第53条第1款规定：当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。不真正连带责任，既包括性质不同种类的法律关系，如违约和侵权，也包括性质相同种类法律关系，如都是基于侵权。在债权人一并起诉各债务人时，如诉讼标的为同一种类，依民事诉讼法第53条的规定，如果被告不持异议，则可以按普通的共同诉讼处理。但如果诉讼标的为不同种类，可否合并审理，对于这一问题，无论是法学理论上还是在审判实践中，均有不同意见。有的认为，根据民事诉讼法第53条的规定，对于诉讼标的不是同一种类时，则应分别受理，各自独立作出判决，所以对涉及两个不同种类的法律关系的案件合并审理，不符合民事诉讼法的规定;也有人主张，只要受诉法院有管辖权，为简便程序也可按普通共同诉讼对待，因为此时各个诉讼的目的在客观上相同。2、案由的确定问题所谓案由，是案件的内容提要，也是案件性质的集中体现。确定案由不仅仅是为案件选了一个名称，而是关系到如何正确适用法律和公正保护当事人的合法权益。案由决定案件的性质、案由决定了判决主文的形成、案由更是法院统计案件的绝对标准，因此，定准案由是正确处理案件的一个重要环节。不真正连带责任案件往往涉及两个以上的案由，如本文题头的案例即是是雇佣合同纠纷与侵权损害赔偿。在权利人向法院合并起诉的时候，就会涉及到案由的确定，那么两个不同的民事法律关系究竟是用其中一个案由，还是两个案由同时运用?这在司法实践中运用的非常混乱，有的是在其中任选一个，有的是合并使用。3、法院能否以不真正连带责任理论裁判案件我国是成文法国家，不许法官造法。从理论上来讲，在审判实践中是不能以不真正连带责任理论裁判案件的，因为我国法律并未规定不真正连带责任。因此，由于立法上的缺陷，未能具体规定不真正连带责任，而导致法官在判决时无所适从，甚至于花样百出。但现实生活中却又实实在在存在大量只能运用不真正连带责任理论才能解决的案例，“法官不能拒绝裁判”又是一项不能动摇的基本原则，这样，法官就处于“两难”境地，怎么办呢?4、判决主文的表述问题合并审理后，应就各不真正连带责任人之责任一并作出判决。但对不真正连带责任判决主文之记载，学者间多有异议，实践中的表述大致有这些：(1)被告甲、被告乙共同赔偿原告xx元。(2)被告甲、被告乙连带赔偿原告xx元。(3)被告甲赔偿原告xx元;被告乙赔偿原告xx元。(4)被告甲赔偿原告xx元;被告乙赔偿原告xx元，如其中一人已给付，另一被告免除给付之义务。(5)被告甲或被告乙赔偿原告xx元。上述第1、2种方法，未区分不真正连带责任与连带债务的实质不同;第3种未能体现出不真正连带责任中一债务人之履行，它债务之免除和消灭的特点，由此，原告可能会得到双重赔偿，导致不当得利。第4、5种在被告甲、乙给付相同赔偿数额时都反映了不真正连带责任的实质，但在被告甲、乙给付不同数额时也不准确。诸如上面的各种主文导致各地法院相同案件形成不同判决，难以体现法律的统一性，更有损法律的威严。5、判决的执行问题如债权人之权利未获满足，可据生效法律文书向法院申请执行。因各债务人均有履行全部债务的义务，故均可为被执行人。申请人是否可以以多个债务人中的一个作为被申请人申请执行?全部作为被申请人时，法院究竟是执行其中一个还是按比例?究竟是执行哪一个，其中是否有不正当因素导致的偏向执行行为?如分开执行则可能导致原告获得双重赔偿，该情形又如何解决?对其中一个执行到位后，已赔偿人有无向另一个追偿?上面的各种问题在司法实践中真实存在，我们是否可以从上面的分析得出这样的一些反思：(1)立法的滞后性(漏洞)应该采取怎样的措施来填补?(2)法官在法无明文规定的情况下能否有所为?(3)司法实践中采取的按连带债务责任裁判，法律依据又在何处?(4)既然实践中可以按连带债务责任裁判，为何又不能以不真正连带责任予以裁判三、不真正连带责任原理适用规则之我见(一)不真正连带责任运用的法律规则笔者认为，在司法实践中对不真正连带责任的运用应遵循以下法律规则：第一，债权人可直接向终极责任人行使请求权要求其履行债务，如果终极责任人不能满足全部赔偿给付或不能承担赔偿责任，债权人可向其他债务人请求，此债务人对其所履行之债务可请求终极责任人承担其赔偿之损失。这既保证了债权人债权的有效实现，又充分确认了非终极责任人对终极责任人的追偿权。第二，债权人可向债务人之一行使请求权。债权人可以出于促进自己债权实现而选择履行债务可能性更大的债务人进行债权请求，此债务人应对债权人履行给付义务，债务履行后债权人对所有债务人之债权即告消灭，债权人不得对其他原债务人再请求赔偿。如有终极责任人存在，该已履行债务的债务人可以向终极责任人追偿，终极责任人得向该债务人赔偿其履行债务之损失;若无终极责任人或终极责任不确定，履行债务之债务人亦不得向其他债务人请求分担赔偿负担。必须强调的是，此时的选择权完全在于债权人自己，法院不应要求债权人选择，相反，法院应向债权人释明其有向全部债务人主张的权利。第三，根据我国民事诉讼法第108条的规定，债权人亦可同时分别向多位或所有债务人请求赔偿，各债务人都得履行其债务，对于债权人因此而得多重赔偿之不当得利，应返还债务人。债务人依然享有对终极责任人的追偿权。(二)不真正连带责任的法律审判要点目前，许多国家都未通过立法方法规定不真正连带责任制度，但这个制度又是确实存在的，是通过判例确立起来的，因此我们有必要分析该制度的存在原因。从不真正连带责任制度产生的背景和不真正连带责任本身的特征来看，不真正连带责任既不是一项独立的法律制度，也不是一种独立的债务形式或责任形态，而是在特殊的缺乏法律规范的案情事实下，为了衡平地救济债权人损失、协调债务人利益而发展起来的一种解决方法。因此在目前不真正连带责任未正式进入我国相关法律中之前，我们可以依据该制度由以建立的价值目标，就某一类案件的具体情况用最高院的司法解释的形式作出规定。例如对最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条第一款的规定可做如下调整、修改：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人既可以同时请求第三人和雇主承担赔偿责任，也可以选择第三人或雇主一方承担赔偿责任。雇主在完全履行了赔偿义务后，可以向第三人追偿。”这种具体条款比在一般意义上规定不真正连带责任普遍适用的条款更具可操作性，而且在现有的实体法和程序法规定基础上，已可以解决带有不真正连带责任的诸多纠纷。因此，在复杂、多变的社会生活面前，法官应当敢于能动地发挥自己的裁判作用。针对不真正连带责任，笔者认为以下的要点应为法官审判时所注意：第一，根据不真正连带责任的特征，辨别案件事实能否归于不真正连带责任的适用，尤其要注意与近似概念的差别;第二，归入不真正连带责任范畴时，属于法律有特别规定的，应首先适用该规定，如安全保障义务人的补充责任、保险人的代位求偿权;无法律规定的，依不真正连带责任一般理论适用;第三，实体上，依各个债务的情况，对债权人与各债务人间的关系分别适用，即对行为性质、权利请求、义务承担、赔偿范围及数额等诉辩主张分别认定，此认定效力一般不及于彼认定;第四，程序上，尊重当事人选择，并充分释明，法院根据案情需要可以合并审理，单独起诉的注意保护债权人的其他诉权，同时起诉的注意避免债权人重复得利;第五，判决结果及其表述注意债权人重复得利、债务人免予给付和向终局责任人追偿三方面问题的协调。(三)不真正连带责任案件诉讼程序相关问题的分析不真正连带之数债务产生于实体法，如合同法关于合同各方应全面履行合同，否则应承担违约责任，赔偿对方损失的规定;侵权法关于公民人身权益和合法财产不受非法侵害，否则应承担赔偿损失、恢复原状等责任的规定，等等。或许正因如此，各国法律才未对不真正连带责任加以明文规定。但是,研究不真正连带责任理论的意义仍是很重大的，尤其因为它涉及诉讼程序的问题。在司法实践中，有关不真正连带责任的案件在审理过程中，均需要解决诉的选择、是否合并审理、案由的确定、判决主文的表述等问题。1、诉的选择与合并以正确认定不真正连带责任的法律性质及其对外效力和尊重当事人诉讼程序选择权利为原则，就债权人行使请求权的诉讼程序笔者提出如下适用要点：(1)应当允许债权人先后起诉数个债务人。当前一个判决已完全实现债权人债权时，债权人不得再向其他债务人提起诉讼;当前一个判决未能完全实现债权人债权时，债权人可依据其他请求权就其未补偿完全的债权部分向其他债务人提起诉讼，此时前一判决行文中应注意保留债权人“补充”请求的诉权，如“原告未获赔偿的损失可另行起诉”，后一判决行文中应注意限制债权人获赔范围，避免其重复得利，如“原告同一损失在另案某某判决中已获赔偿，在该获赔范围内，被告免予承担赔偿责任”。这里涉及以下两个问题：第一，是否会导致债权人双重受偿?本人认为，即使债权人得到两个胜诉的判决，也不一定会刻意求得双重的赔偿，而非终局责任人也会随时关注原告的利益是否已经得到填补而及时地行使自己的权利，因此真正发生双重受偿的概率是很小的。事实上，不经过诉讼程序，债权人也可以以全额的债务分别向债务人主张，各个债务人有可能同时向债权人履行，债权人此时双重受偿也很正常，并不违法，他只须将多余的部分及时返还债务人即可，否则债务人可以依据不当得利要求返还。因此，即使原告获得了两份胜诉的判决，也是法院对其两个独立请求权的确认，并没有使原告通过诉讼而额外获得了利益。第二，债权人因不同的法律关系先后起诉不同的债务人，在审判实践中能否先审一案，中止另一案?本人认为，在不真正连带责任纠纷案件中，债权人丧失对其中一个债务人请求权的条件是其利益得到全部填补，如果将其中一案中止，债权人在另案中胜诉与否的结果不一定能成为该案审理的依据，如果债权人在另案中败诉，该案可以恢复审理，如胜诉，该案不能恢复审理，胜诉裁判有可能无法执行，因此不真正连带责任案件的情况不符合民事诉讼法规定的中止情形，在实践中不能先审理一案，将另一案中