第三章_电子合同法

.,1,第三章电子合同法律制度,第一节电子合同概述第二节电子合同的成立第三节电子合同的生效第四节电子合同的履行与违约,.,2,第一节电子合同概述,一、电子合同的概念二、电子合同的特征三、电子合同的分类四、电子合同的法律承认,.,3,一、电子合同的概念,1、合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。2、合同法的数据电文包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。,.,4,2、电子合同是平等主体之间以数据电文的形式达成的，设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。数据电文，是指以电子手段、光学手段或类似手段生成、发送、接收或储存的信息。,.,5,二、电子合同的特征,1、电子合同的形式具有特殊性2、电子合同的订立过程具有特殊性3、电子合同的成立和生效具有特殊性,.,6,合同成立的四个基本要素,1、合同内容2、合同的载体3、合同签名或者盖章4、合同文本的交换方法,.,7,电子合同的不足,1、电子数据的易消失性2、电子数据证据保存的局限性3、电子数据的易改动性,.,8,三、电子合同的分类,1、信息产品合同和非信息产品合同根据电子合同的标的不同2、点击合同、以电子数据交换（EDI）方式订立的合同和以电子邮件（E-mail）订立的合同根据电子合同订立的方式不同补充：信息许可使用合同和信息服务合同,.,9,四、电子合同的法律承认,（一）电子合同的书面形式1、传统书面形式的功能2、按照书面形式的要求，数据电文显然不可以直接归入书面形式的一种,.,10,（二）电子合同的法律承认1、扩大解释法我国合同法采用了这种方法承认数据电文的法律效力2、功能等同法,.,11,（1）功能等同法的概念（2）功能等同原则适用于电子商务立法的各个方面，包括合同的形式、签名的方式和技术以及文件的完整性和认证性等。（3）理解和适用“功能等同”原则时应注意的几点,.,12,联合国电子商务示范法确立功能等同原则,功能等同法（functionalequivalent）”立足于分析传统的书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用。根据起草者解释，其具体做法是挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。,.,13,功能等同法的一个前提认识是：“就数据电文本身来看，不能将其视为等同于书面文件，因为数据电文具有不同的性质，不一定能起到书面文件所能起到的全部作用。”这也就是说，功能等同并不是“数据电文”替代纸面文书或完全等同于纸面文书。事实上，示范法也没有打算确定一种相当于任何一种书面文件的计算机技术等同物。,.,14,正因为如此，采用功能等同方法时，也参照现行法中书面文件不同层次的要求，对数据电文规定了不同层面要求，有些只是书面的最低要求，不应等同于更严格的要求。也正是鉴于这样的考虑，示范法分别对书面、签字（认证）、原件采用功能等同的方法，确定其标准，而不是确定数据电文等同于纸面文件的一揽子标准。,.,15,等同原则由三项原则构成：（1）数据电文等同于书面；（2）数据电文的签字要件：只要使用一种方法来鉴别数据电文的发端人并证实该发端人认可了该数据电文的内容，即可达到签字的基本法律功能（第七条），可以说，电子签字等同于传统签字；（3）数据电文原件标准：达到第8条规定的要件的一项数据电文功能上等同于原件。两项：初次形成后保持完整性；可视读。,.,16,案例：衡阳木制品加工厂诉景荣实业有限公司,原告：衡阳木制品加工厂被告：景荣实业有限公司景荣实业有限公司利用已经注册的电子邮箱（E-mail：jrsy）给衡阳木制品加工厂（也注册了电子邮箱E-mail：h-ymz）发出要求购买其厂生产的办公家具的电子邮件一份，电子邮件中明确了如下内容：(1)需要办公桌8张，椅子16张；(2)要求在3月12日之前，将货送至景荣实业有限公司；(3)总价格，不高于15000元。电子邮件还对办公桌椅的尺寸、式样、颜色作了说明，并附了样图。,.,17,当天下午3时35分18秒，衡阳木制品加工厂也以电子邮件回复景荣实业有限公司，对景荣实业有限公司的全部要求认可。为对景荣实业有限公司负责起见，3月6日衡阳木制品加工厂还专门派人到景荣实业有限公司作了确认，但双方都没有签署任何书面文件。,.,18,3月11日，衡阳木制品加工厂将上述桌椅送至景荣实业有限公司。由于景荣实业有限公司已于10日以11000元的价格购买了一家工厂生产的办公桌椅，就以双方没有签署书面合同为由拒收。双方协商不成，3月16日衡阳木制品加工厂起诉至法院，要求法院受理并给予妥善处理。在庭审中，双方对用电子邮件方式买卖办公桌椅及衡阳木制品加工厂去人确认、3月11日送货上门等均无异议。争议的焦点：电子合同的效力问题。,.,19,第二节电子合同的成立,一、电子合同中的要约二、电子合同中的承诺三、电子合同成立的时间和地点四、确认收讫规则,.,20,一、电子合同中的要约,（一）一般原则1、要约概念和成立要件2、要约的生效3、要约的撤回和撤销4、要约的失效,.,21,（二）要约与要约邀请的区分1、要约邀请的概念及其与要约的区分2、网络广告如果广告确已构成要约，则广告人不得拒绝客户的承诺，否则应承担违约责任。（1）普通商业广告（2）悬赏广告：通常认定为要约,.,22,普通商业广告判断的基本因素：（1）根据当事人的意图来确定（2）是否符合法律关于要约邀请的规定（3）是否符合要约的规定,.,23,2、在线交易中的商品展示（1）通过访问网页进行实物交易网页展示商品的行为是要约邀请（2）通过访问网页进行计算机信息交易在网页上展示计算机信息并表明数量和价格的行为，可以认定为要约。（3）通过第三方交易平台交易在第三方交易平台上展示商品进行销售的行为（不论商品是实物还是计算机信息），可以认定为要约。,.,24,（三）要约的撤回和撤销1、要约的撤回（1）由于信息传输的高速性，要约一旦发出，受要约人即刻可收到，要约很难撤回。（2）但是，从尊重契约自由原则和维护法律的一致性出发，法律应承认要约人撤回要约的权利。,.,25,2、要约的撤销要约能否撤销取决于交易的具体方式，考虑期的长短和受要约人的回应速度是关键。（1）如果要约以电子邮件方式的方式发出，在受要约人回复之前是可以撤销的。（2）如果当事人通过即时通讯工具在网上协商，这与口头方式无异，要约人在受要约人作出承诺前是可以撤销的。（3）如果当事人采用自动交易系统从事电子商务，承诺由交易系统自动回复，要约人很难有机会撤销要约,.,26,二、电子合同中的承诺,1、一般原理2、承诺的撤回在理论上，电子合同关于要约撤回的规则可以适用于承诺的撤回。3、承诺的撤销（1）传统合同中，承诺不能撤销（2）电子商务中，“冷静思考期”有参考价值,.,27,三、电子合同成立的时间和地点,1、电子合同成立的时间（1）我国对要约生效和承诺生效均采用到达主义（2）我国合同法的规定（3）几个细微之处要注意,.,28,2、电子合同成立的地点电子签名法发件人的主营业地为数据电文的发送地点，收件人的主营业地为数据电文的接收地点。没有主营业地的，其经常居住地为发送或者接收地点。当事人对数据电文的发送地点、接收地点另有约定的，从其约定。,.,29,四、确认收讫规则,1、确认收讫是指在接收人收到发送的信息时，由其本人或指定的代理人或通过自动交易系统向发送人发出表明其以收到的通知。2、联合国电子商务示范法对确认收讫规则的应用3、电子签名法法律、行政法规规定或者当事人约定数据电文需要确认收讫的，应当确认收讫。发件人收到收件人的收讫确认时，数据电文视为已经收到。,.,30,4、确认收讫的法律效力（1）对于发件人而言，收到确认仅可推定有关数据电文已由收件人收到，但并不表明受到的内容与发出的内容一致。（2）对收件人而言，除非当事人有特别约定或法律明确规定，确认收讫仅仅表明收到电子信息，而非承诺。（3）确认收讫不是合同订立的必经程序。,.,31,第三节电子合同的生效,一、电子合同的当事人二、电子自动交易三、电子错误四、点击合同,.,32,一、电子合同的当事人,1、当事人身份的确认（1）确认身份的方法：设定密码、电子签名、文件加密、回电确认等（2）可靠的电子签名与手写签名或盖章具有同等的法律效力2、当事人订约能力的认定（1）自然人订约能力的认定（2）企业或非企业组织订约能力的认定,.,33,二、电子自动交易,（一）电子自动交易概述1、电子自动交易的概念2、电子商务活动中主要存在三种电子自动交易情形：（1）企业间使用固定的信息系统，即EDI（2）一方当事人使用自动交易系统销售其产品（3）自动竞价交易平台,.,34,（二）电子“代理人”的法律性质1、电子“代理人”的概念2、电子“代理人”的法律性质电子“代理人”不具有独立的法律人格，不具有独立的订约能力，它仅仅是当事人设立的一种智能化工具，其行为即是当事人的行为。,.,35,3、电子“代理人”的要约和承诺（1）在B2B、B2C交易中，电子“代理人”的自动应答功能类似于自动售卖机（2）在自动竞价系统中，是一种交叉要约，电子“代理人”充当交易的平台或媒介,.,36,4、电子自动交易信息的效力归属（1）电子代理人所发出的数据电文的法律效力归属于电子代理人的设立人，电子代理人出现错误后的责任亦应由其设立人来承担，设立人不得以所发送的信息未经自己审查为由而否认。（2）当事人可以在基础合同中约定信息发送的格式、鉴定办法和归属等问题。如果当事人未按照合同约定的方式对电子代理人进行设置，所发送的信息不符合合同要求，原则上接收人有选择接受或拒绝的权利。,.,37,三、电子错误,（一）电子错误的含义什么是错误？1、电子错误，是指在电子合同订立过程中，双方当事人因使用信息系统而产生的错误或者变异。2、电子错误的构成要件法律所关注的不是交易的哪一方出了错，而是哪一方处于更利于避免错误后果的地位，哪一方就应当承担错误造成的不利后果。,.,38,传统合同中的错误,（1）共同错误：缔约双方在某些根本的、基础性的事实上犯了共同的错误（2）相互错误：当事人双方都错误地领会了对方的意图（3）单方错误：一方意思表示错误，但对方知道或者应当知道这一错误的存在。,.,39,（二）电子错误的法律调整规则1、原则上应允许当事人撤销2、根据交易的不同类型来确立相关的规则（1）B2B交易双方有约定双方没有约定（2）B2C交易,.,40,B2B电子错误的相关规则,在BtoB交易中，相关规则如下：（1）当事人双方有约定的的情形如果交易双方事先就错误检验程序达成了协议，那么，不按照约定的错误检验程序行事的一方就应当承担因错误造成的不利后果，而约定遵照程序行事的对方则可以不受错误的影响。（2）当事人双方没有约定的情形第一，若一方采用某种程序检测到自己所发出信息有变动或错误，应及时通知另一方第二，若一方采用某种程序检测到对方所发出信息有变动或错误，应及时通知相对方,.,41,B2C交易电子错误相关规则,在BtoC交易中的，消费者可以撤销交易过程中源自其本人的错误的电子信息的效力，前提条件：（1）电子代理人没有提供防止或更正错误的机会（2）得知错误的存在后，及时将错误告知了另一方，说明了其不愿受错误电子信息的约束。（3）没有从交易中获得任何利益。（4）如果已经从交易中获得某种无法返还于另一方的利益，就不能再摆脱交易的约束了。,.,42,3、双方当事人采取了适当的措施，均未发现或检测到电子错误，直至合同履行或履行完毕，原则上合同应有效，除非错误动摇了合同成立的基础。4、基于电子错误导致合同或某一条款无效或被撤销的法律后果,.,43,四、点击合同,（一）点击合同概述1、点击合同（click-wrapcontract）是指由商品或服务的提供人通过计算机程序预先设定合同条款的一部分或全部，以规定其与相对人之间法律关系，相对人必须点击“同意”后才能订立的合同。,.,44,2、点击合同的由来（1）格式合同（2）拆封合同：最初用于计算机软件的销售（3）点击合同：并非仅仅是电子版的拆封合同，它的应用范围大大拓展，并具有部分可选择性。,.,45,3、点击合同的特点本质上仍属于格式合同（1）具有附和性（2）标准化，可以重复使用（3）具有互动性,.,46,（二）影响点击合同效力的因素1、点击合同有效的原则（1）根据公平原则拟订条款（2）合理提醒消费者注意免责或限制责任的条款（3）按照对方要求对格式条款进行说明解释,.,47,2、对当事人意思表示真实的考察，只能落脚在合同条款之上，看格式条款是否具备了让相对人知晓的条件（1）B2C交易中点击合同应满足的条件（2）B2B交易中点击合同应满足的条件,.,48,案例：恒通公司诉华康公司,原告：恒通商贸公司被告：华康化学用品公司恒通商贸公司（下面简称恒通公司）为一大型跨国零售企业，为增加效率、降低成本，决定开展电子商务，建立一套自动的交易系统。他们首先采用电脑管理所有库存商品，包括库存商品的数量、入库、出库、订单的传送等均由电脑自动操作完成。华康化学用品公司（下面简称华康公司）系大型洗涤剂生产商，其生产的某洗涤用品在甲公司的销售状况非常好，交易量特别大。为此，恒通公司、华康公司于2004年5月3日达成一项协议，约定双方洗涤用品的下单和接单均通过电子数据交换（EDI）的形式，由双方的电脑自动进行。,.,49,就此，双方达成并签署了一个书面合同，其中约定：恒通公司洗涤用品存货不足时，一经恒通公司采购负责人决定，恒通公司电脑自动给华康公司下单（信息发送成功，电脑会自动显示），华康公司收到订单后，无需特定的人同意，电脑便自动接单。然后，华康公司便根据恒通公司的订单送货上门。根据双方的协议，合同自5月10日生效，在此之前，双方对运行系统进行了多次调试，双方对系统的正常运行表示放心，并约定，一旦系统出现问题，应当立即告诉对方。合同生效后，系统运行一直正常，双方对这种运行高效、成本极低的交易方式十分满意。,.,50,可是，在2004年9月，该系统出现问题，致使双方发生纠纷。纠纷的经过是这样的，2004年9月12日，由于恒通公司库存的华康公司洗涤用品低于正常库存量，急需进货，恒通公司电脑便自动给华康公司下单，订单对货号、数量作了约定，电脑也显示信息发送成功。按照常规，华康公司当天收到订单后，立即组织发货，9月15日就能到货。可不知道是什么原因，直到9月21日，华康公司的货才送到恒通公司。而恒通公司销售的华康公司洗涤用品已经于9月16日销售完毕，为了应急，恒通公司只得于9月15日从另一家公司进了一批其他类型的洗涤用品。恒通公司拒绝接受此批货物，还要求华康公司赔偿损失。,.,51,因为，从9月16日到9月21日，恒通公司销售的华康公司洗涤用品一直缺货，不仅引起了顾客的不满，可能致使部分顾客流失，而且直接影响了恒通公司的销售额。但华康公司声称，他们是在9月18日才接到订单的，并且立即组织发货，自己没有任何违约行为，要求为此承担责任，是不公平的。本案争议焦点：1、恒通公司的损失应当由谁负担？2、恒通公司是否有权拒绝接受华康公司交付的货物？,.,52,案例：网易短信陷阱收费事件,2002年11月10号，成都网民杨宇登录网易想发短信，并注册了手机号码，不料网易在注册的第三步中出现多个短信服务的复选项和确认按钮。在不明所以的情况下，其误解为在要求确认时必须选中上面的短信服务(这本应属于网络使用习惯)，所以随意选了两种后就确认了。在注册后，突然发现手机已经欠费停机了。惊讶之余，他迅速和移动1860客服联系，才发现网易在其不知情的情况下扣取了信息费。这时候他马上登录网站退订(手续相当复杂)，但还没收到被扣的话费。,.,53,杨宇给网易发了信，并在焦急不安中等待着，而网易的回复在一天后到达：“我们查询了您手机的订阅和取消情况，包月服务不满一个月按一个月来扣费，所以您的手机有扣费产生。如有问题，请在工作时间拨打本网站短信中心客服电话。”这下真相终于大白：杨宇本来是尝试性的一次消费，却被该网站默认为包月制消费。本案焦点：1、点击合同的效力问题2、电子错误的撤销问题,.,54,补充：网上拍卖的法律问题,（一）网络拍卖的基本模式1、个人竞价2、集体议价：又分为普通竞价方式和逢低买进方式3、网站接受当事人的委托并主持拍卖,.,55,（二）拍卖概述1、概念：拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。2、特点：它是一种法定的商事活动，具有委托合同、居间合同及经纪合同的部分特点。3、拍卖的实质条件（1）拍卖人是营利性法人，可以向委托人、买受人收取佣金（2）拍卖人组织整个拍卖活动。这里的组织不单纯是主持物品的拍卖，还包括拍卖前的准备活动如与委托人订立合同，进行拍卖公告，拍卖结束后保存相关资料等工作。（3）拍卖人直接介入拍卖活动，拍卖标的的成交由拍卖人决定。,.,56,（三）网络拍卖的法律分析1、个人竞价并非是拍卖合同2、集体竞价也并非法律意义上的拍卖3、第三种是具备了法律内涵的拍卖,.,57,（四）网上竞价买卖的法律调整1、个人竞价的要约和承诺2、集体议价的要约与承诺分析3、法律意义上拍卖的问题（与传统拍卖相比）（1）拍卖形式不同（2）成交方式不同（3）确认方式不同网络拍卖是否签订成交确认书？,.,58,网上拍卖第一案,20岁的张岩是中国商品交易拍卖市场网站的注册用户。1999年10月1日晚上，当他浏览网上信息时，发现这个网站正在举办“海星电脑专场拍卖会”，他阅读了拍卖公告后就参加了竞拍，经过连续竞价，张岩以1000元、3000元和5750元的价格分别购得3台电脑，并在网站公布的拍卖结果中确认拍卖成交。过了国庆假期张岩汇款9570元打算取得拍来的3台电脑。,.,59,张岩说他当时在这个网站的“买家须知”中看到拍卖周期是10月1日至10月5日，但是在10月8日他再次上网浏览时，发现这个网站仍在进行海星电脑专场拍卖会，而且截止日期改为10月10日，他已经拍卖成交的3台电脑正在以他的拍价为底价继续拍卖，10月9日公布了第二次拍卖结果。对中国商品交易拍卖市场网站出尔反尔的做法，张岩当即提出抗议，认为网站违约，必须承担责任。于是张岩把这家网站的主办者北京金贸网拍电子技术有限公司和国安五龙国际拍卖公司等多家单位告上法庭，要求给付他拍得的3台电脑，赔偿电脑贬值损失1万余元，并承担诉讼费用。,.,60,在法庭上，金贸网拍公司对此事做出答辩，他们不承认自己违约，海星电脑专场拍卖会原定时间为10月6日9时到10月10日9时，但是由于网站出现故障，导致拍卖系统自动启动，但是拍卖截止日期并未改变，网站以10月10日9时前出价最高者为最终买受人，而且公司未与张岩签订成交确定书，因而对他的应价不予认可。张岩认为这是网站违约，必须承担责任，一怒之下将该网站告上法庭，引发了我国网上拍卖第一案。,.,61,北京市海淀区人民法院经审理认为张岩在拍卖过程中的最终应价低于最终成交保留价，因此他的拍卖不成功，未被确认，法院依法驳回其要求绐付3台计算机和赔偿的诉讼请求。同时，金贸网拍公司的拍卖系统出现故障，导致张岩产生误解，依法应承担相应责任，国安公司作为拍卖活动的主办单位，也应承担连带贡任，判决两公司退还张某的汇款，赔偿利息，并承担本案的全部诉讼费。我国首例网上拍卖案宣布了结。,.,62,中文网址竞拍争议案,2000年3721网站（国风因特软件公司）在雅宝竞价交易网上拍卖中文网址,竞拍的是“免费邮件”、“软件下载”、“招聘”三个中文网址一年的使用权，时间自2000年1月15日起至2001年1月14日止。竞标截止时间是竞标当天的下午14：00。1月6日下午14时，雅宝“黄金网址竞拍场”准时停锤，“免费邮件”使用权被chinaren以24000元的价格捧走。1月7日，离拍卖结束还有2分19秒的时候，北京实达所有网络公司喊出同样的24000元的价格将“软件下载”收归门下。,.,63,1月10日13时59分，赛诺爱公司成功输入应价41000元，应价键随即变灰失效，应价活动终止,该拍卖网页随即显示出赛诺爱公司是最后投标人。随后，国风因特软件（北京）有限公司通过打电话和电子邮件，祝贺赛诺爱竞拍成功，并邀请其参加新闻发布会。不料，当日下午6点多钟，雅宝网突然通知赛诺爱公司，称由于其超时17秒应价，导致应价无效。赛诺爱当即与雅宝发生争执。本案法律问题：应当以何种方式确认成交？,.,64,第四节电子合同的履行与违约救济,一、电子合同的履行概述二、信息产品合同的履行三、电子合同的违约救济,.,65,一、电子合同的履行概述,1、电子合同履行的规则（1）适当履行原则对于电子合同而言，如果是离线支付，债务人必须依约发货或者由债权人自提；如果是在线交付，交付方应给予对方合理检验的机会，应保证交付的质量。（2）协作履行原则电子合同履行中，为便于债务人发货，要求债权人告知其地址和身份信息，债权人不得拒绝；在线交付信息产品的，债权人应使其信息系统处于开放适于接受的状态。,.,66,2、电子合同履行的方式（1）在线付款，在线交货（2）在线付款，离线交货（3）离线付款，离线交货,.,67,二、信息产品合同的履行,（一）信息产品的交付1、信息产品交付的地点（1）有形载体的信息产品，它与传统的动产买卖的交付地点与方式基本相同（2）以数据信息的方式在线交付信息产品，理论界和立法实践倾向于以信息系统作为参照标准，来确定合同的履行地。,.,68,2、信息产品交付的附随义务信息产品的交付应将如何控制、访问信息产品的资料交给买方，使之能够有效地支配所接受的信息。3、许可方的电子控制权（1）电子控制权来源于合同条款的约定（2）信息许可方行使电子控制权应满足的条件,.,69,（二）信息产品的验收1、信息产品的检验（1）面向大众市场的信息产品交易（2）非面向大众市场的信息产品（一般是度身定制的软件）,.,70,2、信息产品的接收（1）接收实际上是当事人对电子合同标的质量、数量的一种同意的表示，它既可以由当事人以明示方式作出，也可以从其行为推定。（2）信息产品的接受分为整体接收和部分接收（3）交付时应注意的几点,.,71,补充,3、抗辩权问题（1）在线付款，离线交付（2）货到付款4、履行中的特殊问题无形的信息产品许可是在一定程度上会限制被许可人的权利。如何解决？,.,72,（三）信息产品合同履行的风险承担1、风险转移的时间（1）有形载体的信息产品交付时间易于确定（2）在线交付信息产品的时间2、风险责任的承担原则（1）当灭失或破坏的时间确定时，根据信息产品的交付时间确定（2）如果灭失或破坏发生的时间难以确定，则满足一定条件下，推定灭失或破坏发生在交付之前,.,73,补充,（四）电子合同终止后当事人的权利义务1、被许可方的继续使用及限制2、被许可方的协助义务3、许可方的电子控制权,.,74,三、电子合同的违约救济,（一）违