第9章--建设项目合同管理.ppt

第10章建设项目合同管理,2,合同管理是工程项目管理/监理的核心，它对整个工程项目的实施起总控制和总保证作用。101合同概念及其内容1011合同的概念1.合同，又称契约。我国新合同法第2条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权力关系的协议。”主体（当事人）可以是双方的，也可以是多方的。民事关系指民事法律关系，也就是民法规范所调整的财产关系和人身关系在法律上的表现。,3,民事法律关系的三个组成部分。（1）权利主体，又称民事权利义务主体。就是在民事法律关系中依法享受权利和承担义务的当事人。从合同角度看，也就是签订合同的双方或多方当事人，包括自然人和法人。（2）权利客体，是指权利主体的权利和义务共同指向的对象。它包括物、行为和精神产品，物是指由民事主体支配、能满足人们需要的物质财富，它是民事法律关系中常见的客体。行为是指人的活动及活动的结果。精神产品也称智力成果。（3）内容，是指民事权利和义务。一切合同，不论其主体是谁，客体是什么，内容如何，都具有以下共同的法律特征：1)合同是一种民事法律行为；2)合同是当事人的法律行为。,4,10.1.2合同的内容,根据合同法第十二条规定，合同的内容包含以下几个方面：(1)合同当事人的名称或者姓名和住所。(2)合同的标的；合同标的是当事人双方的权利、义务共指的对象。它可能是实物、服务性工作、智力成果(如专利、商标、专有技术)等。如工程承包合同，其标的是完成工程项目。标的是合同必须具备的条款。(3)标的的数量和质量：标的的数量和质量共同确定和定义标的的具体特征。(4)合同价金或酬金：合同价金或酬金即为取得标的(物品、劳务或服务)的一方向对方支付的代价，作为对方完成合同义务的补偿。合同中应写明价金数量、付款方式、结算程序。合同应遵循等价互利的原则；,5,(5)合同期限和履行的地点：合同期限指履行合同期限，即从合同生效到合同结束时间。履行地点指合同标的物所在地，如以承包工程为标的的合同，其履行地点是工程计划文件所规定的工程所在地。(6)违约责任：违约责任即为合同一方或双方因过失不能履行或不能完全履行合同责任，侵犯另一方经济权利时所应负的责任。违约责任是合同的关键条款之一。若没有规定违约责任，则合同对双方难以形成法律约束力，难以确保圆满地履行，发生争执也难以解决。,6,(7)解决争议的方法：合同争执通常具体表现在：合同当事人双方对合同规定的义务和权利理解不一致，最终导致对经济合同的履行和不履行的后果和责任的分担产生争议，经济合同争执的解决通常有协商、调解、仲裁和诉讼。我国新的仲裁制度建立后，仲裁与诉讼成为平行的两种解决争议的最终方式。经济合同的当事人不能同时选择仲裁和诉讼作为争议(纠纷)解决的方式。,7,1013建设工程中的主要合同关系,1、业主的主要合同关系业主作为工程(或服务)的买方，是工程的所有者，他可能是政府、企业、其他投资者，或几个企业的组合，或政府与企业的组合。业主必须将建筑工程的勘察设计、各专业施工、设备和材料供应等工作委托出去，并与有关单位签订如下合同：(1)咨询(监理)合同;(2)勘察设计合同;(3)供应合同;(4)工程施工合同;(5)贷款合同等。,8,2承包商的主要合同关系承包商是工程施工的具体实施者，是工程承包合同的执行者。承包商通过投标接受业主的委托，签订工程承包合同，承包商要完成承包合同的责任。故承包商常常又有自己复杂的合同关系。如:(1)分包合同;(2)供应合同;(3)运输合同;(4)加工合同;(5)租赁合同;(6)劳务供应合同;(7)保险合同等。,9,102施工合同文件与合同条款,1021施工合同文件1施工合同文件的内容合同文件简称“合同”。我国合同法规定，订立合同可有书面形式、口头形式和其他形式，建设工程合同采用书面形式。合同文件就是指构成合同的所有书面文件。对施工承包合同而言，通常包括下列内容：(1)合同条款合同条款指由业主拟定和选定，经双方同意采用的条款，它规定了合同双方的权利和义务。合同条款一般包含两部分：第一部分通用条款和第二部分专用条款。,10,(2)规范规范指合同中包括的工程规范以及由监理工程师批准的对规范所作的修改或增补。规范应规定合同的工作范围和技术要求。对承包商提供的材料质量和工艺标准，必须作出明确的规定。规范还应包括在合同期间由承包商提供的试样和进行试验的细节。规范通常还包括有计量方法(3)图纸图纸指监理工程师根据合同向承包商提供的所有图纸、设计书和技术资料，以及由承包商提出并经监理工程师批准的所有图纸、设计书，操作和维修手册以及其他技术资料。(4)工程量清单工程量清单指已标价的完整的工程量表。它列有按照合同应实施的工作的说明、估算的工程量以及由投标者填写的单价和总价。它是投标文件的组成部分。,11,(5)投标书投标书指承包商根据合同的各项规定，为工程的实施、完工和修补缺陷向业主提出并为中标函所接受的报价表。投标书是投标者提交的最重要的单项文件。在投标书中投标者要确认他已阅读了招标文件并理解了招标文件的要求，并申明他为了承担和完成合同规定的全部义务所需的投标金额。(6)投标书附件投标书附件指包括在投标书内的附件，它列出了合同条款所规定的一些主要数据。,12,(7)中标函中标函指业主发给承包商表示正式接受其投标书的函件。中标函应在其正文或附录中包括一个完整的合同文件清单，其中包含已被接受的投标书，以及对双方协商一致对投标书所作修改的确认。如有需要，中标函中还应写明合同价格以及有关履约担保及合同协议等问题。(8)合同协议书合同协议书指双方就最后达成协议所签订的协议书。按照经济合同法规定，承包商提交了投标书(即要约)和业主发出了中标函(即承诺)，已可以构成具有法律效力的合同。然而在有些情况下，仍需要双方签订一份合同协议书。(9)其他其他指明确列人中标函或合同协议书中的其他文件。,13,2合同文件的优先次序,合同条款中应规定合同文件的优先次序，即当不同文件出现模糊或矛盾时，以那个文件为准。如按照FIDIC条款，除非合同另有规定，构成合同的各种文件的优先次序按如下排列：(1)合同协议书(如果已签署)；(2)中标函；(3)投标书；(4)合同条款第二部分，即专用条款；(5)合同条款第一部分，即通用条款；(6)构成合同的其他文件，主要包括：规范、图纸、已标价的工程量清单。,14,如果业主选定不同于上述的优先次序，则可以在专用条款中予以修改说明；如果业主决定不分文件的优先次序，则亦可在专用条款中说明，并可将对出现的含糊或异议的解释和校正权赋予监理工程师，即监理工程师有权向承包商发布指令，对这种含糊和异议加以解释和校正。,15,3合同文件的主导语言在国际工程中，当使用两种或两种以上语言拟定合同文件时，或用一种语言编写，然后译成其他语言时，则应在合同中规定据以解释或说明合同文件以及作为翻译依据的一种语言，称为合同的主导语言。4合同文件的适用法律国际工程中，应在合同中规定一种适用于该合同并据以对该合同进行解释的国家或州的法律，称为该合同的“适用法律”，适用法律可以选用合同当事人一方国家的法律，也可使用国际公约和国际立法，还可以使用合同当事人双方以外第三国的法律。,16,我国从维护国家主权的立场出发，遵照平等互利的原则和优选适用国际公约及参照国际惯例的做法，就涉外经济合同适用法律的选择分为一般原则、选择适用和强制适用三种类型。(1)一般原则是指我国涉外经济合同法的一般性规定，如在我国订立和履行的合同(除我国法律另有规定的外)，应适用中华人民共和国法律。,17,(2)选择适用是指当事人可以选择适用与合同有密切联系的国家的法律，当事人没有作法律适用选择时，可适用合同缔结地或合同履行地的法律。(3)强制适用是指法律规定的某些方面的涉外经济合同必须适用于我国法律，而不论当事人双方选择适用与否。当合同条款与适用法律规定出现矛盾时，以法律规定为准。也就是说，法律高于合同，合同必须符合法律。这也就是所谓的“适用法律原则”。,18,5、合同文件的解释(1)整体解释原则根据合同的全部条款以及相关资料对合同进行解释，而不是咬文嚼字，受个别条款或文字的拘束。(2)目的解释原则订立合同的双方当事人是为了达到某种预期的目的，实现预期的利益。对合同进行解释时，应充分考虑当事人订立合同的目的，通过解释，消除争议。,19,(3)诚实信用原则各国法律都普遍承认诚实信用原则(简称诚信原则)，它是解释合同文件的基本原则之一。诚信原则指合同双方当事人在签订和履行合同中都应是诚实可靠、恪守信用的。(4)交易习惯及惯例原则当合同发生争议时，对合同内容的词语文字有不同理解时，可根据交易习惯及惯例，对合同解释。(5)反义居先原则这个原则是指：如果由于合同中有模棱两可、含糊不清之处，因而导致对合同的规定有两种不同的解释时，则按不利于起草方的原则进行解释，也就是以与起草方相反的解释居于优先地位。,20,(6)明显证据优先原则这个原则是指：如果合同文件中出现几处对同一问题有不同规定时，则除了遵照合同文件优先次序外，应服从如下原则，即具体规定优先于原则规定，直接规定优先于间接规定，细节的规定优先于笼统的规定，根据此原则形成了一些公认的国际惯例有：细部结构图纸优先于总装图纸；图纸上数字标注的尺寸优先于其他方式(如用比例尺换算)，数值的文字表达优先于用阿拉伯数字表达；单价优先于总价；规范优先于图纸等。(7)书写文字优先原则按此原则规定：书写条文优先于打字条文；批字条文优先于印刷条文,21,6合同文件中的明文条款，隐言条款和可推定条款(1)明文条款明文条款是指在合同文件中所有用明文写出的各项条款和规定。(2)隐含条款隐含条款是指合同明文条款中没有写入，但符合合同双方签订合同时的真实思想和当时环境条件的一切条款。隐含条款可以从合同中明文条款所表达的内容引伸出来，也可以从合同双方在法律上的合同关系引伸出来。(3)可推定条款可推定条款指在施工过程中，业主或监理工程师虽未出正式指令，但其言行表示出了一种非正式的指示或意见，承包商已予以执行。,22,1022施工合同条款的内容及其标准化,1合同条款的内容施工承包合同的合同条款，一般均应包括下述主要内容：定义，合同文件的解释，业主的权利和义务，承包商的权利和义务，监理工程师的权力和职责，分包商和其他承包商，工程进度、开工和完工，材料、设备和工作质量，支付与证书，工程变更，索赔，安全和环境保护，保险与担保，争议，合同解除与终止，其他。它的核心问题是规定双方的权利义务，以及分配双方的风险责任。,23,2合同条款的标准化对作为条款编写者的业主方而言，必须慎重推敲每一个词句，防止出现任何不妥或有疏漏之处。乙方须仔细研读合同条款，发现有明显错误应及时向业主指出，予以更正，有模糊之处必须及时要求澄清，以便充分理解合同条款表示的真实思想与意图，还必须考虑条款可能带来的机遇和风险。世界各国为了减少每个工程都必需花在编制讨论合同条款上的人力物力消耗，也为了避免和减少由于合同条款的缺陷而引起的纠纷，都制订出自己国家的工程承包标准合同条款。3常见的标准合同条款国际国内有代表性的标准合同条款见表7-1（p137）,24,10.2.3建设工程施工合同示范文本简介建设部、国家工商行政管理局1991年3月31日颁布了建设工程施工合同示范文本(以下简称示范文本)。1示范文本的组成示范文本由建设工程施工合同条件(以下简称合同条件)和建设工程施工合同协议条款(以下简称协议条款)两部分组成。合同条件是由以下10部分内容组成的：(1)词语含义及合同文件；(2)双方一般责任；(3)施工组织设计和工期；(4)质量与验收；(5)合同价款与支付；,25,(6)材料设备供应；(7)设计变更；(8)竣工与结算；(9)争议、违约和索赔；(10)其他。共计41条，142款。合同条件是通用性条款，它基本上适用于各类建设工程。除双方协商一致对其中的某些条款作出修改、补充或取消外，都必须严格履行。2示范文本的适用范围示范文本具有较强的通用性，基本能适用于各类公用建筑、民用住宅、工业厂房、交通设施及线路管道的施工和设备安装。,26,10.2.4FIDIC土木工程施工合同条款简介,1FIDIC简介FIDIC是“国际咨询工程师联合会”(FederationInternationaledesIngenieurConseils)五个法文词首的缩写。该组织在每个国家或地区只吸收一个独立的咨询工程师协会作为团体会员，至今已有60多个国家和地区的有关协会加入FIDIC，它是国际上最具有权威性的咨询工程师组织。为了规范国际工程咨询和承包活动，FIDIC先后发表过很多重要的管理性文件和标准化的合同文件范本。这些合同文件不仅已被FIDIC成员国广泛采用，还被其他非成员国和一些国际金融组织的贷款项目采用。,27,2FIDIC条款简介FIDIC条款(第4版)包括两个部分以及一套标准格式。(1)第一部分通用条款通用条款包括25个主题，72条，194款。它包括了每个土木工程施工合同应有的条款，全面地规定了合同双方的权利和义务，风险和责任，确定了合同管理的内容及做法。这部分不作任何改动附入招标文件。(2)第二部分专用条款专用条款的作用是对第一部分通用条款进行修改和补充，它的编号与其所修改或补充的通用条款的各条相对应。通用条款和专用条款是一个整体，相互补充和说明，所以必须把相同编号的通用条款和专用条款一起阅读，才能全面正确地理解该条款的内容和用意。如果通用条款和专用条款有矛盾。则专用条款优先于通用条款。,28,3)标准格式FIDIC条款，还附有两个标准格式，即“协议书”和“投标书及其附件”，供参考选用。3FIDIC条款的适用条件(1)必须要由独立的监理工程师来进行施工监督管理。从某种意义来讲，也可以说FIDIC条款是专门为监理工程师进行施工管理而编写的。(2)业主应采用竞争性招标方式选择承包商。可以采用公开招标(无限制招标)或邀请招标(有限制招标)。(3)适用于单价合同。(4)要求有较完整的设计文件(包括规范、图纸、工程量清单等)。,29,10.3使用“建设工程施工合同”(GF-91-0201)的合同管理,1031施工合同双方的一般责任1甲方的一般责任(1)甲方工地代表责任合同条件第5条规定了甲方任命驻施工现场的代表，应按照以下要求，行使合同约定的权力，履行合同约定的职责。1)甲方代表可委派有关具体管理人员，承担自己部分权力和职责，并可在任何时候撤回这种委派。委派和撤回均应提前5天通知乙方。,30,2)甲方代表的指令、通知由其本人签字后，以书面形式交给乙方代表，乙方代表在回执上签署姓名和收到时间后生效。确有必要时，甲方代表可发出口头指令，并在48小时内给予书面确认，乙方对甲方代表的指令应予执行。乙方认为甲方代表指令不合理，应在收到指令后24小时内提出书面申告，甲方代表在收到乙方申告后24小时内作出修改指令或继续执行原指令的决定，以书面形式通知乙方。,31,3)甲方代表按合同约定，及时向乙方提供所需批令、批准、图纸并履行其他约定的义务，否则乙方在约定时间后24小时内将具体要求、需要的理由和迟误的后果通知甲方代表，甲方代表收到通知后48小时内不予答复，应承担由此造成的经济支出，顺延因此延误的工期，赔偿乙方有关损失。甲方代表和总监理工程师易人，甲方应提前7天通知乙方,32,(2)甲方工地代表工作1)办理土地征用，青苗树木赔偿，房屋拆迁，清除地面、架空和地下障碍等工作，使施工场地具备施工条件，并在开工后继续负责解决以上事项遗留问题；2)将施工所需水、电、电讯路线从施工场地外部接至协议条款约定地点，并保证施工期间的需要；3)开通施工场地与城乡公共道路，以及协议条款约定的施工场地内的主要交通干道，满足施工运输的需要，保证施工期间的畅通；,33,4)向乙方提供施工场地的工程地质和地下管网线路资料，保证数据真实准确；5)办理施工所需各种证件、批件和临时用地、占道及铁路专用线的申报批准手续；6)将水准点与坐标控制点以书面形式交给乙方，并进行现场交验；7)组织乙方和设计单位进行图纸会审，向乙方进行设计交底；8)协调处理施工现场周围地下管线和邻近建筑物、构筑物的保护，并承担有关费用。甲方不按合同约定完成以上工作,需赔偿乙方有关损失，工期相应顺延。,34,2乙方的一般责任(2)乙方工作(此处是不是漏了（1）乙方责任？）1)在其设计资格证书允许的范围内，按甲方代表的要求完成施工图设计或与工程配套的设计，经甲方代表批准后使用。2)向甲方代表提供年、季、月工程进度计划及相应进度统计报表和工程事故报告3)按工程需要提供和维修供夜间施工使用的照明、看守、围栏和警卫等。4)按协议条款约定的数量和要求，向甲方代表提供在施工现场办公和生活的房屋及设施，发生的费用由甲方承担,35,5)遵守地方政府和有关部门对施工场地交通和施工噪声等管理规定，经甲方同意后办理有关手续，甲方承担由此发生的费用6)已竣工工程未交付甲方之前，乙方按协议条款约定负责已完工程的成品保护工作7)按合同的要求做好施工现场地下管线和邻近建筑物、构筑物的保护工作8)保证施工现场清洁符合有关规定,36,1032工程转包与分包,1转包转包是指中标的承包商把对工程的承包权转让给另一家施工企业的行为建筑法规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。转包行为的认定：(1)建筑施工企业将承包的工程全部包给其他施工单位，从中提取回扣的行为为转包。(2)总包单位将工程的主要部分或群体工程(指结构技术要求相同的)中半数以上的单位工程包给其他施工单位的行为为转包。,37,2工程分包工程分包，是指经合同约定或发包单位认可，从工程总包单位承包的工程中承包部分工程的行为。建筑法第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定分包外，必须经建设单位认可。禁止分包单位将其承包的工程再分包。主体结构的施工必须由总承包单位自行完成分包工程价款的结算，除协议条款另有约定，由乙方与分包单位结算。,38,1033合同争议的解决,1争议的解决方式甲乙双方因合同发生争议，可按协议条款的约定，采用以下一种或几种方式解决：(1)向协议条款约定的单位或人员要求调解；(2)向协议条款约定的仲裁委员会申请仲裁；(3)向有管辖权的人民法院起诉，2允许停止履行合同的情况(1)合同确已无法履行；(2)双方协议停止施工；(3)调解要求停止施工，且为双方接受；(4)仲裁机关要求停止施工；(5)法院要求停止施工,39,10.3.4合同的违约处理违约责任是指合同当事人违反合同约定所应承担的民事责任1、发包方的常见责任(1)未按合同规定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料等，除工程日期得予顺延外，还应偿付承包方因此造成停工、窝工的实际损失。(2)工程中途停建、缓建，应采取措施进行弥补，减少损失，同时赔偿承包方由此而造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。(3)工程未经验收，提前使用，发现质量问题，自己承担责任。(4)超过合同规定日期验收或支付工程费，偿付逾期的违约金。,40,2承包方的常见责任(1)工程质量不符合合同规定，发包方有权要求限期无偿修理或者返工、改建，经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，承包方偿付逾期的违约金。(2)工程交付时间不符合合同规定，偿付逾期的违约金。3.合同条件对违约处理的规定甲方代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务、支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任(包括支付因其违约导致乙方增加的经济支出和从应支付之日起计算的应支付款项的利息等)，相应顺延工期；按协议条款约定支付违约金和赔偿因其违约给乙方造成的窝工等损失。,41,乙方不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或者发生其他使合同无法履行的行为，甲方代表可通知乙方，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给甲方造成的损失。除非双方协议将合同终止，或因一方违约使合同无法履行，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。因一方违约使合同不能履行，另一方欲中止或解除全部合同，应当提前10天通知违约方后，方可中止或解除合同，由违约方承担违约责任。,42,104施工索赔管理1041索赔的概念索赔是在合同履行过程中，合同当事人一方因对方违约、过错或者无法防止的外因造成本方合同义务以外的费用支出，或致使本方遭到损失时，通过一定的合法途径和程序，要求对方按合同条款规定给予赔偿或补偿的权利。索赔是落实合同当事人双方权利与义务的有效手段，是建设工程施工合同及有关法律赋予当事人的权利，是合同双方保护自己、维护自己正当权益、避免和减少由于对方违约造成经济损失、提高经济效益的手段，是合同法律效力的具体表现。,43,10.4.2索赔的分类按提出方的不同分为业主索赔和承包商索赔：业主索赔是指由于承包商不履行或不完全履行双方签订的建设工程施工合同中约定的义务，或者由于承包商的行为使业主遭受损失时，业主根据合同中有关条款的规定，向承包商提出的索赔。承包商索赔(又称施工索赔)是指由于业主或其它有关方面的过失或责任、不可抗力或不可预见事件，使承包商在工程施工中增加了额外的费用支出，承包商根据合同中有关条款的规定，要求业主或其它有关方面对所遭受的损失提出索赔或补偿。,44,1.业主索赔有以下几种（1）工程交付时间拖延、竣工期限拖延的索赔（2)对劣质产品的索赔（3)工程变更索赔（4）业主合理终止合同的索赔,45,2、承包商索赔（1）工程变更的索赔（2）现场条件变更的索赔如工程地质与合同规定不符，出现异常情况；发现地下障碍物、古墓或其它文物、不明地下管线等，必须采取处理措施，或报请有关部门处理。（3)业主终止合同或因故暂停的索赔（4)质量检查验收条件特殊要求的索赔业主或监理工程师对工程质量检查和验收有特殊要求，指令承包商进行合同规定以外的检查、试验，造成工程损坏、费用增加，而试验结果证明承包商的工程质量是符合要求的，承包商有权向业主提出索赔。,46,（5)工程延期的索赔（6)未支付工程款的索赔（7)不可预见、不可抗力事件的索赔由于国家政策、法令的修改或变化，物价大幅度的上涨而造成材料价格、员工工资大幅度上涨，以及战争、自然灾害等原因，造成的财产和人身的损失、损害等，承包商有权向业主提出索赔。（只赔工期）（8)对业主不适当使用工程的索赔,47,10.4.3索赔处理的原则监理工程师遇到索赔事件时，必须站在客观公正的立场上，以完全独立的身份，审查处理索赔事件。(1)以建设工程施工合同为依据监理工程师必须熟悉和详细了解协议条款、合同条件、双方权利与义务的变更文件、招标文件、投标文件、中标通知书、工程量清单、设计图纸和文件、以及有关技术标准、规范、技术资料等，公平合理地处理合同双方的利益纠纷。当上述文件、资料不一致或有不同解释时，应按合同约定或有关规定的顺序进行解释和判别。,48,(2)须实事求是，有充分的资料和数据(3)必须及时进行索赔处理索赔事件发生后，监理工程师必须依据合同的准则，及时地对索赔进行处理。根据建设工程施工合同示范文本(GF-91-0201)建筑工程施工合同条件)第32条规定，乙方在索赔事件发生后20天内，向甲方发出要求索赔的通知(国际咨询工程师联合会FIDIC土木工程施工合同条件规定为28天内)；甲方在接到索赔通知后10天内给予批准，或要求乙方进一步补充索赔理由和证据。,49,(4)索赔处理应合理承包商向业主索赔得到的任何费用，并不是意外的收入，而是承包商为业主承担合同规定之外工作的劳动报酬，或是因业主的失误给承包商损失的补偿；业主向承包商索赔的费用是承包商没有完成合同规定之内的工作，不该获得的一部分劳动报酬，或是因承包商的失误给业主损失的补偿。因此，不管是哪一种索赔，都应体现等价有偿的原则；并且体现签订合同的双方当事人的经济法律地位是平等的，即平等地享有经济权利、平等地承担经济义务的原则,50,(5)减少或避免不必要的索赔在建筑工程的准备和实施阶段，业主和监理工程师应该做好详细的调查研究和充分的技术、物质准备工作，尽量减少工程在实施阶段的工程变更；并且分析合同中由业主承担的风险或可能导致承包商增加费用的因素；而不能采取风险转嫁与隐瞒的手段。承包商在投标时，应该提出合理的价格；不能在投标时，为了达到中标的目的，有意采用投标时低标价，施工中采用高索赔的手段。,51,监理工程师在项目实施阶段处于特殊的地位。在可能的情况下，应该将预料到可能发生影响工程施工的情况(或问题)通报给承包商，避免可能给工程造成的损失或返工；监理工程师还应对工程及时检查和进行隐蔽工程验收，以便发现问题，及时处理，避免索赔事件的发生。,52,10.4.4索赔处理的操作程序,(1)提出索赔的报告(或通知)当索赔事件发生后，提出索赔要求的一方当事人必须在一定期限内(建设工程施工合同规定为20天，FIDIC条款规定为28天)，将其索赔的意向以书面形式报告(或通知)监理工程师，并同时报告(或通知)合同的另一方当事人；其内容应包括发生索赔事件的时间、内容和要求索赔的权利。,53,在正式提出索赔要求的报告(或通知)以后，监理工程师可以对索赔事件的过程和细节进行详细的调查，收集有关的信息和资料，并据此对索赔的费用做出合理的估算，否则将影响监理工程师对索赔事件进行合理的处理。同时，合同的另一方当事人收到索赔报告(或通知)后，也会重视，采取措施，尽快履行合同中规定的义务和责任，解决产生索赔的因素，减少索赔的范围。,54,(2)索赔详细情况的报告在正式提出索赔报告后，提出报告的一方应抓紧准备包括索赔的证据资料，以及计算该项索赔的可能款项的详细情况报告，并在索赔报告(或通知)发出后的一定时间内(建筑工程施工合同规定为20天，FIDIC条款规定为28天)提出，或在监理工程师要求的其它合理时间内提交。对于具有连续性影响的索赔事件，因不断发生成本支出(或损失)，在规定的时间内不可能算出索赔估计款额时，则经监理工程师同意后，可以在一定的时间内提出阶段性的详细报告，陆续报送索赔证据资料和索赔款项；并在该索赔事件影响结束后的一定时间内，提出总的索赔论证资料和累计索赔款项，报送监理工程师和合同另一方当事人。,55,索赔详细情况报告应包括1)索赔的原因和依据在提出索赔的要求时，必须提出索赔的原因，并提供依据；这些索赔依据必须是在实际实施合同过程中的、能完全反映实际情况的证据；应能说明事件的全过程；这些依据、变更文件和记录等，应该是书面文件，并由业主或监理工程师在施工过程中、或在施工合同履行过程中签署认可。一般情况下，索赔的依据有招标文件、投标文件、合同文本和附件、其它各种签约、设计文件和图纸、技术规范和标准等；各种会议决定或决议；经认可的工程实施方案和进度计划；,56,施工现场的原始记录，如施工记录、施工日报、施工备忘录、监理记录、检查与验收记录等；工程录相和照片；气象资料；工程各种技术鉴定、试验、测量资料；工程停水、停电、封路等记录和证明；官方的工资指数、物价指数、材料设备指导价证明；建筑材料设备的采购、订货、运输、使用的凭据；有关会计核算资料；国家或地方政府有关法律、法规、政策等文件,57,2)索赔费用的金额本项索赔事件开始至索赔事件影响结束所需索赔费用的总额；构成索赔费用总额的各项费用清单(包括数量、单价与金额等)；清单中各项费用的说明(包括每项费用的来源和索赔的原因)。3)附件即与本项索赔有关的文件、报表、单据和说明材料。,58,(3)监理工程师对索赔事件的审批监理工程师在收到索赔的报告(或通知)后，应收集、研究有关的文件、资料和记录，并与合同的有关方协商，提出自己的意见，报业主审定后，及时给予答复。在一般情况下，对一些造成索赔事件的原因比较明显、时间比较短、范围比较小、涉及索赔的费用比较清楚，且索赔事件的影响不具有连续性时，可以由监理工程师直接审批，报业主审定；对于比较复杂的索赔事件，可以由监理工程师组织或任命一个评估小组，由评估小组对索赔事件进行调查核实，提出评估报告和处理意见后，再由监理工程师审批，报业主审定。,59,(4)提交仲裁当合同双方的当事人不同意监理工程师对索赔事件的审批意见，且经过协商和调解也得不到解决时，合同双方中的任一方可按合同协议条款的约定，向协议条款约定的单位或人员要求调解；或向有管辖权的经济合同仲裁机关申请仲裁；或向有管辖权的人民法院起诉，以求得解决。,60,10.4.5索赔的资料和文件要求索赔事件处理的过程是项目建设工程施工合同继续完善的过程；索赔的资料和文件是合同的组成部分，应列入竣工资料中。其主要内容包括：(1)提出索赔的报告(或通知)；(2)索赔详细情况的报告及附件；(3)监理工程师调查核实的材料、处理意见、报送业主审定的函件；(4)监理工程师对索赔的审批意见；(5)业主的审定意见；(6)仲裁机关或人民法院裁决文件及附件等。,工程案例,62,案例一,背景：某施工单位(乙方)于某年某月某日与某建设单位(甲方)签订了建造2000平方米的两层厂房的固定价格施工合同。该合同工期为8个月。甲方在乙方进入施工现场后，因资金紧缺，口头要求乙方暂停施工个月。乙方亦口头答应。工程按合同规定期限验收时，甲方发现工程质量有问题，要求返工。两个月后，返工完毕。结算时甲方认为乙方迟延交付工程，应按合同约定偿付逾期违约金15000元。乙方认为临时停工是甲方要求的。乙方为抢工期，加快施工进度才出现了质量问题，因此迟延交付的责任不在乙方。甲方则认为临时停工和不顺延工期是当时乙方答应的。乙方应履行承诺，承担违约责任。,63,问题,1该工程采用固定价格合同是否合适?2该施工合同的变更形式是否妥当?此合同争议依据合同法律规范应如何处理?,64,分析要点：,本案例主要考核建设工程施工合同的类型及其适用性，解决合同争议的法律依据。建设工程施工合同以付款方式不同可分为：固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金合同。根据各类合同的适用范围，分析该工程采用固定价格合同是否合适。解决合同争议的法律依据主要是中华人民共和国合同法与建设工程施工合同(示范文本)的有关规定。,65,答案：,问题1：答：因为固定价格合同适用于工期较短，且要求十分明确的工程。故该工程采用固定价格合同是合适的。,66,问题2：,答：根据中华人民共和国合同法和建设工程施工合同(示范文本)的有关规定，建设工程合同应当采取书面形式，合同变更亦应当采取书面形式。本案中甲方要求临时停工，乙方亦答应，是甲、乙方的口头协议。其变更协议的形式违法，是无效的变更，双方应按原合同规定执行。施工期间，甲方未能及时支付工程款，应对停工承担责任，故应当赔偿乙方停工1个月的实际损失。工程因质量问题返工，造成逾期交付，责任在乙方，故乙方应当支付逾期违约金。,67,案例二,背景：