浅探律师费由败诉方承担的制度

0浅探律师费由败诉方承担的制度内容提要前言一、律师费转付制度的基本概念一律师费用赔偿的性质二律师费用赔偿的构成要件三律师费用赔偿的合理界定四律师费转付制度的内涵五律师费用转付的其他问题二、我国关于律师费由败诉方承担制度的现状一现实案件中出现的一些典型判例二国内现行出现的一些立法情况三国外的大致情况三、确立败诉方承担律师费制度的必然一法理与法律依据二实行此制度的积极意义三实行此制度的必要性四、当前我国确立由败诉方承担律师费的问题及解决一潜在的一些主要问题二潜在问题的合理解决三确定律师费转付制度的基本原则关键词律师费由败诉方承担制度1浅探律师费由败诉方承担的制度我国人民法院诉讼收费法第十九条规定，案件受理费由败诉方当事人承担。双方都有责任的由双方分担。其他诉讼费用由人民法院根据具体情况，决定当事人双方应负担的金额。对于律师费，我国司法实践中的一般做法是由当事人各自承担。我认为，我国法律关于诉讼费与律师费承担的规定还不够完善，由败诉方承担诉讼费和律师费已为大多数国家所接受，成为现代法律发展的一种趋势，因此，我国法律应在律师费问题上做出相应的改进，对于律师费，我国法律可以另行规定由败诉方全部承担或承担一定的比例。这种规定的理论依据在于胜诉方所受的损失是由败诉方引起的，二者之间存在因果关系，因此，胜诉方所受的损失包括律师费理应由败诉方承担。一、律师费转付制度的基本概念一、律师费用赔偿的性质关于律师费用，主要有诉讼费用说、侵权行为说等。诉讼费用说认为律师费用是诉讼当事人在诉讼过程中实际支出的费用，应当属于诉讼费用的范畴，同样适用谁败诉谁承担的原则。侵权行为说认为，现代诉讼，越来越专门化、技术化，一般人单独诉讼已不可能，通常须委托律师，在与案件性质相当的范围内，存在相当因果关系的损害。该损害应当由责任人承担。我比较倾向于侵权行为说，认为不当起诉、不当应诉、抗争构成侵权行为。所谓不当起诉，是指因故意或过失提起民事诉讼。不当应诉、抗争，是指明知无理而对原告请求的争讼，故意无理对抗。另外债务人不履行义务，债权人因提起诉讼，向律师支出的各种费用，和债务不履行有因果关系，是通常情况下产生的损害，所以，债务人不履行义务亦构成产生债务外损害的侵权行为。不当起诉、不当应诉、抗争和债务人不履行义务引起对方诉讼的行为人，应负因此所产生对方聘请律师所支付的费用的赔偿责任。（二）、律师费用赔偿的构成要件建立律师费用赔偿制度，并不是说只要官司胜诉，所花费的任何律师费都可以要求败诉方承担，律师费用赔偿须具备以下条件1、须有聘任律师的必要性聘任律师的必要性，主要表现在当事人对诉讼所涉及法律不能完全掌握，或因工作及其他原因不能完全应诉。根据我国公民的法律素质状况，一般公民与一般情况下聘任律师进行诉讼，均应认为有必要。2、必须是为维护合法权益而聘任律师2维护正当合法权益，主要表现为在对方不当起诉或不当应诉、抗争的情况下或在对方违反民事义务而不主动承担民事责任的情况下，而聘任律师应诉或起诉。如果在对方主动积极承担责任或径行承认权利人请求而积极履行义务，无须聘请律师起诉而聘请律师起诉而聘请律师支付费用者，或本人聘请律师被判决认定属于不当起诉或不当应诉、抗争者，所付费用均非属赔偿之列。3、聘任律师所支付的费用必须是在合理的限度之内所谓合理限度，一是指聘请律师的人数应合理。一方当事人应根据所诉案件的复杂程度及所需工作量来确定需要聘请的律师人数，对超过正常标准而额外支付的聘用律师费用，不能要求对方承担。二是指支付律师费用应符合我国有关部门规定的律师收费标准。律师代为诉讼的差旅费，也必须符合有关乘车标准、住宿标准，对当事人支付的上列超标准费用，不能要求败诉方赔偿。具体案件的律师费用数额，由法院裁定，不以当事人实际支付的律师费用为准。（三）、律师费用赔偿的合理界定律师费用的收取都是一致的，即司法部颁布的律师收费办法。但是，1989年颁布的律师收费办法至今已经10多年了，十几年来我国的经济形势发生了巨大的变化，各地的物价水平也不一致，因此许多对方的律师事务所在收取律师费用时，都在该收费办法的基础上，根据本地的实际情况进行了不同程度的调整，有的律师事务所还实行了风险代理，即代理费的多少根据案件的难易、费时的长短、风险的大小协商收费。由于收费的标准不一，就为法院判决胜诉方的律师费用由败诉方承担增加了难度，因此对律师费用作一些合理的界定就显得十分必要。一般来说，律师代理民事经济案件，通常收取三个方面的费用，即手续费、代理费、办案必要开支。1、手续费按照1989年司法部颁布的律师收费标准，手续费为100150元，现在由于物价水平的提高，律师事务所收取的费用一般都成了500元，因此，人民法院可将律师手续费界定在500元以内，超过500元部分，除当事人达成协议的以外，法律可不再保护。2、代理费涉及财产的案件代理费是根据诉讼的标的按照一定的比例递减收取的，对于这个比例应严格按照司法部规定的比例进行收取。不涉及财产案件收费的，可根据案件的难易程度、距离的远近、费时的多少在5002000元之间酌情收取。3、律师办案的必要开支必要开支应包括律师开庭。调查取证等所需的差旅费、文印费、通讯费等3办案的必要开支。该项费用的计算办法可参照“最高人民法院、司法部关于民事经济援助工作若干问题的联合通知”第7条第2款规定，即差旅费按照律师事务所所在地财政部门规定的公务人员差旅费标准计算，文印费、交通通讯费等开支一般不超过500元；调查取证和证人出庭费、鉴定费由人民法院根据国家的有关规定和实际情况决定。（四）、律师费转付制度的内涵如何正确确定律师费转付制度的内涵是建立完善的法律体制的一个大背景。我国目前并无完善的律师费转付制度，因而，在进行界定时，不得不参照国外的经验。我认为在国外律师费转付制度进行研究时，对律师费转付制度的总结出如下特点1、律师费转付制度时一种法律体系，并非简单的“律师费由败诉方承担”。2、律师费转付是一种补偿机制，而不是一种简单的赔偿机制，更不是一种惩戒机制。3、律师费转付是针对诉讼或者仲裁行为，诉讼外的咨询、非诉讼法律服务指出，并非律师费转付的考虑范围。4、律师费转付的基础是经司法（或仲裁）认定的过错责任。未经司法（或仲裁）认定的过错责任不产生律师费的转付问题。根据以上总结，我总结律师费转付制度的内涵通过制定相应的法律制度，使得争议（包括诉讼与仲裁）责任方，对无过错方（或过错相对较小的一方）未采取法律救济措施而产生的律师费进行补偿的法律体系。（五）、律师费用转付的其他问题1、双方当事人均有责任的律师费用赔偿问题如果诉讼结果，法院认定双方均有责任，则各方支出的律师费用应由法院根据各方的过错程度、责任轻重情况决定。2、律师费用赔偿的时效问题律师费用赔偿的时效问题，应属民法普通诉讼时效，期间为2年，从聘请律师时计算，因从此时，因对方侵权行为引起的律师费用的结果既已发生，聘请律师的主要费用，也是在此时交付的。3、律师费用赔偿的立法问题因我国现行法制非采用强制诉讼代理制度，又不承认判例的法律效力，有关律师费用的赔偿，最好是通过最高人民法院对具体案件的批复或有关解释来解决。这期待有更多的公民、法人在诉讼活动中大胆、主动的提出律师费用赔偿的请求；下级法院结合案件实际，从维护债权人或受害人权益出发，更积极4的向最高人民法院请示。当然，也可以通过在今后修改有关诉讼法时，增列律师费用为应赔偿的诉讼费用的规定来建立律师费用的赔偿制度。二、我国关于律师费由败诉方承担制度的现状（一）、现实案件中出现的一些典型判例在我国司法实践中,其实已经有不少法院出现判决律师费由败诉方承担的先例。以下先列举一起典型的案例张杰庭诉日本国丰田汽车股份有限公司以下简称丰田公司赔偿纠纷案）原告张杰庭于1993年10月10日晚驾驶被告丰田公司制造的“赛利卡“型轿车因失误而撞墙时,车上安装的安全保护气囊未按说明书所示的展开,致使原告面部被撞伤,鼻骨骨折。于是原告向北京市海淀区人民法院提起诉讼,请求判令被告承担因其产品的缺陷给原告造成身体和精神上的损害,并承担诉讼费用。原告张杰庭向法院提供了此次诉讼负担律师费用25万元的证据。最后,法院审理查明,于1996年6月15日做出判决1被告赔偿原告医药费损失10685753元,今后治疗费用3000元；2被告给付原告张杰庭本案律师费用410元,其余此项费用由张杰庭自负；3驳回原告要求司赔偿其精神损害费的诉讼请求。第一审宣判后,原告和被告均不提出上诉,被告已主动履行了判决的义务。（二）、国内现行出现的一些立法情况自2002年10月15日起施行最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第二十六条第一款规定“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所负担的合理开支,包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。“第二款则对律师费用的赔偿则作了明确的规定“人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情,可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。“几乎与此同时2002年10月16日,最高人民法院还发布了最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释,其中第十七条第一款规定“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所负担的合理开支,包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。“第二款规定“人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况,可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。“在此之前,可以说涉及到律师费用赔偿的法律规定是反不正当竞争法的第20条,该条规定“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所负担的合理费用。“自2001年7月1日起施行最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定第二十二也体现了相似的内容“人民法院根据5权利人的请求以及具体案情,可以将权利人因调查、制止侵权所负担的合理费用计算在赔偿数额范围之内。“最高人民法院民事审判第三庭对这条司法解释的适用又作了阐释,明确指出,调查、制止侵权所负担的合理费用不包括诉讼中的律师费。但如果权利人调查、制止侵权行为是委托律师进行的,那么,人民法院就可以责令被告赔偿原告所负担部分或者全部律师费,以弥补权利人的实际经济损失。（三）、国外的大致情况不管是否采取律师强制主义，不管是大陆法系国家还是英美法系国家，都不同程度的认可了律师费用由败诉当事人负担的制度。律师费用由败诉当事人负担的法理基础有两种一是将律师费视为诉讼费用的组成部分，二是将律师费作为损害赔偿的一部分。各国都设有严格的律师费用评定制度和法官的自由裁量权制度。律师费用由败诉当事人负担制度的建立都经历了一个逐渐发展的过程，尤其在日本。这个发展过程经历了截然相反观点的争论，最后终于确定了律师费用部分由败诉当事人承担的制度。这对我国律师费用负担制度的建立有重要的启迪作用。三、确立败诉方承担律师费制度的必然（一）、法理与法律依据1、法理依据法律的价值在于维护社会公平。如果社会主体的权利因过错行为受到损害，受害一方与加害一方之间的利益关系必然失衡，而失衡的利益关系不会自动恢复，只能由受害的一方通过私力救济或公力救济才能得到恢复。但是，受害一方无论采取私力救济还是公力救济的方式，都必然要付出救济成本，这种成本若不能转嫁给加害一方，那么在旧的均衡恢复的同时，新的不均衡又将随之产生，受害一方将继续受害，这显然违背了公平的法律原则。由此可见，因过错行为受到损害的一方，只有将为维护自己的权益即恢复失衡的利益关系所付出的救济成本转嫁给加害一方，自己的合法权益才能得到全面保障，法律的公平价值才能得到实现。2、法律依据我国民法通则、合同法、著作权法、商标法、专利法等法律规定，侵权行为、违约行为、缔约过失行为造成他人损害的，应当赔偿损失。这里的赔偿损失是指赔偿全部实际损失，包括财产的直接减少和为了使减少的财产能够得到恢复或补偿而付出的救济成本两个方面。因侵权行为、违约行为、缔约过失行为受到损害的一方当事人在寻求司法救济的过程中，不论是否聘请律师代理诉讼，其付出救济成本均是必然的和不可避免的只不过在受6害的当事人自己诉讼时所付出的救济成本主要是误工费用，而聘请律师代理诉讼所付出的是律师代理费用。但无论是误工费用还是律师代理费用，均是受害方为诉讼而付出的救济成本，理应得到赔偿，这样才符合我国民商法律规定的赔偿实际损失的原则。况且，随着法律体系的不断完善和庭审方式的改革，多数当事人已经没有能力单独参与诉讼来维护自身的合法权益。因为，诉讼过程中既涉及到事实认定、法律适用，也涉及到复杂的程序运作，外行人很难一下子完全掌握。这样，聘请律师就成为当事人维护自身合法权益的一种最优化选择，相应地，胜诉方为完成诉讼所支出的律师费用，就成为败诉方给胜诉方额外造成的一种间接损失，无疑应当纳人赔偿的范围。对此，最高人民法院出台的司法解释给予了确认。最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释、最高人民法院关于审理著作权中民事纠纷案件适用法律若干问题的解释明确规定“人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”最高人民法院关于适用若干问题的解释一第26条规定“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担，第三人有过错的，应当适当分担。”虽然上述司法解释仅适用于商标权、著作权侵权纠纷和合同撤销权纠纷案件中，但表明我国最高司法机关已清楚地认识到，败诉方的过错与胜诉方支付律师费用之间的确存在一定的因果联系，因此，确定由败诉方承担相应的律师费用是于法有据的。（二）、实行此制度的积极意义1、建立公正的法制体系，呼唤加大侵权成本。改革开放的二十年来，我国法制建设与我国经济发展同步发展，取得了举世瞩目的成就。然而，我国立法普遍存在的粗线条的立法模式、惩罚性赔偿的缺失及排斥间接经济损失的司法理念使得我国司法领域存在着比较突出的“侵权成本低，维权成本高”的流弊。这种现象不仅严重挫伤了守法者的维权积极性，而且给侵权人留下了逃避法律制裁的漏洞，使得我国现行相对完善的法律体系，无法真正实现法律的公正，从而使得司法效果最终走向了立法目的的对立面。消灭这种流弊，加大侵权成本已经成为社权益会的共识。笔者认为，西方国家数百年来已经实施成熟的律师费转付制度应该是不坏的方式。2、实施律师费转付制度是保障每个公民享受基本的法律服务，平等的依靠法律维护增加合法权利的必要条件。对律师费转付制度持反对立场者的重要论点之一就是律师大的法律服务是一种奢侈消费，在我国没有实施强制代理制度的情势下，聘请律师是当事人左右选择的权利，不是基本的需要，因而，律师费转付制度会加重败诉方当事人额外的负担。甚至有的同志认为，今天的法律7援助制度一家能够弥补律师费转付制度缺失情况下的不足。我认为，今天的法律制度与律师制度恢复的年代相比，不仅是立法数量上数十倍的增加，而且远比当年更复杂更完善。在今天的法律体制下，没有律师的专业帮助，当事人根本无法应付复杂的诉讼程序。律师的法律服务已经由当年锦上添花的奢侈服务，转变为诉讼各方当事人的基本需要。在法律服务已经市场化的今天，如何保证公民依靠法律制度来维护自己的正当，实施律师费转付制度，由过错方根据承责范围为争议案件的律师费买单，这不仅符合民法上过错责任的法律原则，还可以弥补法律援助的不足。3、促使当事人和解、减少诉累、减少国家诉讼的支出，为建立和谐社会服务。实施律师费转付后，由于加大了诉讼过错方的责任，一些民间琐碎的争议可能寻求其他的途径解决，例如通过和解、调解的手段解决，而不会轻启诉讼念头，从而减少了诉累，在很大程度上节约了国家有限的诉讼资源。即使对那些已经成讼的案件，在交换证据后，双方律师根据自己的专业知识及实践经验，对案情的发展走向基本由了大致的评判。为了防止委托人的损失扩大，可能会说服委托人接受庭外和解或庭内调解的方式。至少律师费的转付增加了代理律师进行调解的动力，特别是双方并无把握的案件。4、促使律师敬业，提高律师服务质量。律师费转付制度对律师敬业实际上是双刃剑，其中既有促进律师业发展的一面，也有加强律师责任的一面。由于面临因败诉而认定的诉讼过错，本方委托人必须为对方律师费买单，这对律师个人无论是法律责任（并因此引起的经济责任），还是名誉损害将是无法估量的。在这种体制下，律师如果不想被淘汰出局，不得不兢兢业业，对所代理案件给与高度的专业注意，以避免无法承担的专家责任。这对提高律师业的整体服务素质将无疑是一股强大的动力。（三）、实行此制度的必要性1、律师费用是败诉方强加给胜诉方的成本，这部分费用如果仍然由胜诉方承担，不仅有违法律的公正，而几还会助长败诉方滥用诉权来消耗当事人及司法机关的人力物力的不良现象。2、金钱是人类生存的物质基础，对某一方的金钱利益的剥夺就意味着对其生存基础的削弱，也就意味着国家对其行为的害定性评价，国家对个体的不同评价必然引导人们进行不同的行为，律师费用由败诉方承担不仅意味着国家对其不法行为的否定性评价，而且意味着国家对合法行为保障的力度，从而引导人们的行为，加强法律的规范作用。3、按照经济分析法学派的观点，违约、侵权行为的成本的大小也与违约、侵权行为的发生成反比，违约、侵权行为的成本越小，收益就越大，就越能激8发行为人违约行为的发生，反之侵权、违约的成木越大，收益就越小，就越能遏制侵权、违约行为的发生很显然，让违约、侵权行为的败诉方承担对方的律师费用，就人为地加大了违约、侵权行为的成本降低了受害者保护自己合法权益的成本，这样，既有利于遏制侵权、违约行为也有利于鼓励受害人拿起法律的武器及时保护自己的合法权益。4、律师费用由败诉方承担有利于遏制律师行业的不正当竞争，有利于净化律师执业环境，提高律师的执业水平。律师费用的收取是严格按照司法部的统一规定进行的其收费公平、规范、有章可循、便于管理，而那些不具有律师执业资格的“黑律师”灵活自由、收费混乱，他们的存在扰乱了律师行业秩序，助长了不正当竞争。如果法律能够明确规定律师费用由败诉方承担，那么当事人在寻求法律帮助时，就会考虑协助自己进行诉讼的人是否是在国家司法机关注册的律师，否则这一部分费用就不可能由败诉方承担，这不仅能够遏制律师行业的不正当竞争，而且也能够使法院在判决败诉方承担律师费用时有章可循。四、当前我国确立由败诉方承担律师费的问题及解决（一）、潜在的一些主要问题1、“胜诉”与“败诉”如何认定有无统一标准这在形式上可能是一个比较简单明了的问题，而从理论上去分析，却显得尤为困难。在行政诉讼中，可以比较容易的区分出结果。而在民事诉讼中，做出这种区分就尤为困难。侵权纠纷、合同纠纷、不当得利与无因管理纠纷、婚姻继承纠纷等各种纠纷大量存在，其中掺杂了太多复杂的因素。在很大程度上，对这些纠纷的处理大都是很难用“对”与“错”，“胜”与“败”这样简单的区分来做结论。那么在此情形下，对律师费又该如何支付2、在律师费完全由败诉方承担的制度下，胜诉的希望值较为明显的一方，是否会在完全不需要律师的情况下而聘请律师，以恶意增加败诉方的诉讼成本。如果律师费与加害行为之间却是存在“无加害行为，即无律师费”的一般因果关系，此费用为当事人通过公力救济挽回因加害所造成的损失而必然遭受的别无选择的开支，拒绝开支则无法寻求国家救济，此时它便成为主要损失的延伸，成为“全部损失”的组成部分。在此情况下，聘请律师就成了一种必要行为。而在那种事实和证据俱已明了的案件中，在胜诉的结果几乎已成定论，只是还需要经过必要的诉讼程序的情形下，律师费的开支就显属多余。因为从抽象意义上而言，已形成的诉讼是以事实为根据、法律为准绳而不是以律师为准绳。法律对没有律师的当事人一视同仁，有无律师对诉讼的胜负并无必然联系。律师的介入，不可能从根本上改变已有事实状态，更多的只是在平等的基础上增9强技术实力。由此社会通常认为在加害行为时，并不必然发生非律师介入不足以挽回损失的局面。对胜诉而言律师只是或然因素，缺乏与加害行为的必然因果联系。另外，实行这一制度还可能出现律师费的标准如何确定，对律师费的多少出现争议后由谁来确定具体数额等以系列问题，这些都足以引起我们的重视。（二）、潜在问题的合理解决许多国人甚至包括一些业内人士都认为在英德及我国香港地区律师费由败诉方承担是一种当然法则。其实不然，恰恰相反，就是目前律师费转付制度比较成熟的国家也并不存在绝对普遍适用的律师费由败诉方承担的原则。以英国为例，律师法非转付的适用范围一般适用于了律师强制代理、败诉方过错严重或者法官根据公平合理原则认定的情形。而大陆法系的法国则将律师费转付问题交给法官个案裁量。我国并未规定律师强制代理制度，因此，不宜以强制代理范畴作为界定律师转付制度适用范围的标准，但我国最高人民法院关于著作权、商标权的司法解释无形中创造了一种新的律师费转付适用范围即就某些比较复杂、尤其是设计大量调查取证工作的案件列入律师费转付的范围。当然，最高人民法院受其司法解释限制不可能就所有应列入转付范围的案件典型进行集中列举。那么，在最高法院现有的司法解释外，如何从案件典型角度合理增补律师费的适用范围可以说是构建我国律师费转付制度上最复杂、最困难的一环。我认为界定这一范围应考虑如下因素1、案件性质涉及比较专业的法律问题（如房地产、海商、海事、专利、商标、金融证券等），正常情况下需要借助律师方能行使权利；2、案件的性质涉及大量证据的利用，而相关证据的收集或调查是否一般地需要借助律师的专业帮助；3、虽属普通案件，但是个案案件特别复杂、疑难；4、虽属普通案件，但是胜诉方属于需要特别保护的弱势群体；5、虽属普通案件，但双方诉前或诉讼期间存在律师费转付的合意；6、财政税收支持的诉讼主体败诉系因主观过错而败诉。上述因素的考评有些可以形成客观归类，但多数需要经办法官在个案中加以权衡。为此，我国律师费转付的范围应该是以客观归类为主，划定法定转付范围；以综合考量为辅，法官个案裁量的双重体制。（三）、确定律师费转付制度的基本原则律师费转付的基本原则是律师费转付制度的立法导向，也是实施律师费转付制度的指导原则,而对其基本原则的确定，则可以很好的帮助解决律师费转付10过程中可能出现的一些问题。在我国实行律师费转付制度时，应遵循以下基本原则1、必要代理原则这里所谓的必要代理与英国法律意义上的强制代理的含义不完全相同，主要包括两层含义，其一是法律认定属于必要代理因而列入法定转付范围的案件；其二是虽然未列入法定转付范围，但根据转付考量