国际商法第2章商事组织法

.,国际商法InternationalCommercialLaw,主编徐春林、李玉香清华大学出版社,.,第2章商事组织法,2.1概述,22独资企业法,23合伙企业法,24公司法,本章小结,复习思考题,.,第2章商事组织法,2.1概述商事组织是指依法成立的以自己的名义从事营利性活动并具有一定规模的经济组织。根据大多数国家商法的规定，商事组织的形式主要有三种基本法律形式：独资企业、合伙企业和公司。,.,1.独资企业独资企业是指由一名自然人投资建立的企业。2.合伙企业合伙企业是两个或两个以上的合伙人为经营共同事业、共同投资、共享利润及共担风险而组成的企业。合伙人对合伙的债务负无限连带责任。大多数国家法律规定，合伙企业原则上不具有独立的法律人格，不属于企业法人。,.,但法国、荷兰等大陆法国家及苏格兰的法律则规定合伙企业也可具有法人资格。3.公司公司是依公司法的规定设立的，以营利为目的的法人组织。各国法律均规定，公司具有独立的法人资格，有权以自己的名义拥有财产，享受权利和承担义务。,.,22独资企业法2.2.1独资企业的法律特征1）独资企业的投资者为一人，且仅限于自然人。2）独资企业投资者对企业享有完全的控制、支配权利。3）独资企业不具有法人资格。2.2.2独资企业的设立1设立条件,.,独资企业的设立应当符合法定条件。我国个人独资企业法第8条规定：设立个人独资企业应当具备下列条件：1）投资人为一个自然人；2）有合法的企业名称；3）有投资人申报的出资；4）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。5）有必要的从业人员。,.,2设立程序设立独资企业必须经过商事登记。3独资企业事务管理各国法律一般都规定，独资企业的投资人既可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人管理企业的事务。23合伙企业法231合伙企业的概念和特征,.,1合伙企业的概念合伙企业，又称“商事合伙”，是指两个或两个以上的合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的商事组织。2合伙企业的法律特征（1）合伙企业的合伙人至少有两人以上。（2）合伙企业设立的基础是成员之间的合伙协议。,.,（3）合伙企业具有较强的人合性。（4）合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。（5）合伙企业一般不是法人。3合伙企业的类型（1）根据合伙成员的责任承担不同，可以分为普通合伙企业和有限合伙企业（2）根据合伙企业是否显示合伙人，合伙可以分为显名合伙企业和隐名合伙企业,.,232合伙企业的设立1设立条件（1）合伙人（2）合伙协议（3）合伙人实际缴付出资2设立登记合伙企业的设立登记手续一般比较简单，有些国家要求履行申请登记手续，有些国家则不要求。,.,233合伙企业的财产关系合伙企业的财产关系，包括合伙人之间内部的财产关系，和合伙人对外承担的财产责任关系。主要包括以下四个方面：1合伙投资的统一管理与使用2合伙的积累财产的共有关系3合伙盈余分配和债务清偿关系4合伙终止的财产处理,.,234合伙企业的内部关系合伙企业的内部关系是指合伙成员之间的权利与义务关系。1合伙人的权利（1）合伙企业事务的执行权（2）合伙事务决策权（3）分取利润和获得补偿权（4）合伙事务的监督权（5）优先权,.,2合伙人的义务（1）资金方面的义务资金方面的义务包括出资义务和财产份额转移合法的义务。（2）经营方面的义务经营方面的义务主要是合伙人的忠实义务和竞业禁止义务。（3）注意的义务（4）分担亏损的义务,.,235合伙企业的外部关系合伙的外部关系是指合伙企业同与交易的第三人的关系。合伙企业与第三人的关系体现出以下几方面的特点：（1）合伙人之间适用相互代理原则。（2）重视保护善意第三人。（3）合伙人在从事正常的合伙业务过程中所做出的侵权行为，由合伙企业承担责任。,.,（4）每个合伙人因合伙而对第三人负连带责任。（5）当合伙企业的债务与合伙人个人的债务同时存在时，合伙企业的债权人优先于合伙人的债权人从合伙企业的财产中受偿。（6）合伙人向第三人转让其在合伙企业的投资份额受到法律限制。236入伙和退伙,.,1入伙入伙是指在合伙企业存续期间，原来不具有合伙人身份的自然人、法人或其他经营主体加入合伙企业，取得合伙人身份的法律行为。各国合伙法一般规定，接纳一个新的合伙人必须经全体合伙人的同意，并依法订立书面的入伙协议。关于新合伙人对入伙前的合伙企业债务是否承担连带责任，各国的规定不尽相同。,.,2退伙退伙是在合伙企业存续期间三合伙人因一定的法律事实而消灭合伙人身份的一种法律行为。退伙一般分为任意退伙、法定退伙、协议退伙和除名退伙。（1）任意退伙任意退伙也称声明退伙，是指基于合伙人单方的意思表示而为的退伙行为。（2）法定退伙,.,法定退伙是指不是基于合伙人的意思表示，而是基于法律的规定的一定事由而当然发生的退伙。(3)协议退伙指合伙人在合伙协议约定的退伙事由出现时或经全体合伙人同意时退出合伙企业。（4）除名退伙除名退伙是指合伙人因有严重违反合伙协议规定或其他损害合伙企业利益的重大不轨行为，而被其他合伙人一致决定开除的行为。,.,退伙一旦成立，即发生相应的法律效力，主要表现在：合伙资格的丧失；退还退伙人在合伙企业中的财产份额；退伙人对退伙前已发生的合伙企业债务继续承担责任。237合伙企业的解散和清算世界各国的合伙企业解散大体有三种情形：协议解散、依法解散和强制解散。,.,协议解散是指合伙依合伙人之间的协议而解散。依法解散是指合伙依照法律规定而解散。依法解散大体有以下情况：除合伙协议另有规定外，合伙人之一死亡或退出合伙企业的；当合伙企业或合伙人之一破产的；如因发生某种情况，导致合伙企业所从事的事业成为非法的。,.,强制解散是指法院根据有关申请强令合伙企业解散。主要发生在以下场合：某合伙人永久地精神失常或永久地不能履行合伙协议中所应承担的责任；某一合伙人犯有渎职罪；发生了某种情况致使合伙组织只有在亏损的情况下进行经营；存在其他强制解散能恢复公正和合理的情况。,.,无论以哪种方式解散合伙企业，合伙人都应对合伙企业的财产进行清算。清算人的选任，以全体合伙人的过半数决定。清算人的事务主要有：了结合伙事务；收取合伙债权；清偿合伙债务；返还合伙人出资；分配剩余财产。,.,24公司法241公司及公司法的概念1公司的概念公司是指依照法定条件和程序设立的以营利为目的的企业法人。公司具有以下几个法律特征：（1）法定性（2）法人性（3）社团性,.,（4）营利性（5）组织严密性2公司法公司法是调整公司在设立、变更、终止及组织活动过程中所发生的对内对外关系的法律规范的总称。242公司的主要分类1根据股东对公司债务的责任形式，可将公司分为无限责任公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司。,.,(1)无限责任公司。无限责任公司又称无限公司、合名公司，是指由两个或两个以上的股东组成，全体股东对公司的债务承担无限连带责任的公司。无限责任公司具有独立的法人地位。无限责任公司的特征如下：股东对公司的债务负无限清偿责任；股东对公司债务负无限连带责任；股东有权直接参加管理公司事务；公司的账目不受外界查检；无限责任公司可以不拥有注册资本。,.,(2)有限责任公司。有限责任公司又称有限公司，是指由法律规定的一定人数的股东所组成，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的公司。有限责任公司的特征：不公开发行股票，股本亦不分为均等份额，但股东对公司的出资额可划分成比例；股东人数较少，一般规定在3050人以下；股东可以直接参加公司的管理；,.,股东的责任以其出资额为限；公司的帐目一般不对外公开；股东的股份转让一般要受其他股东的优先购买权限制。(3)两合公司。两合公司是指由承担有限责任的股东和承担无限责任的股东联合组织成立的公司。其中负无限责任的股东对公司债务负连带的无限清偿责任，但享有代表和管理公司的权力；而只承担有限责任的股东对公司的债务的责任仅以其出资额为限，但无权代表和管理公司。,.,(4)股份有限公司。股份有限公司又称股份公司，是指将公司的全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产为限对公司债务承担责任的公司。股份有限公司具有以下特征：公司的股东人数无法定限制；公司可以发给股东股票，该股票可以依法自由转让而无需通知其公司或其他股东；股东一般不直接参加公司的管理，而是选举被称为董事的人组成董事会来负责公司的日常经营业务；,.,公司的帐目须向社会公开。(5)股份两合公司。股份两合公司是由一个以上的无限责任公司股东和一个以上的有限责任股东所组成，公司的资本分为等额股份的公司。2根据公司资本认购对象以及股份转让方式的不同，可将公司分为封闭式公司与开放式公司。这是英美法系国家对公司的基本分类。,.,(1)封闭式公司，又称不上市公司，是指由若干特定股东合资经营、股东转让出资须受限制、不公开招股、实行非开放性经营的公司。其特征与大陆法系国家中的有限公司相同。(2)开放式公司，又称上市公司，是指可以公开募股，股份可以自由转让的公司。3根据一个公司对另一个公司的控制与依附关系的不同，可将公司分为母公司和子公司。,.,(1)母公司是一种控制性公司，是指拥有另一公司半数以上股票或者根据协议直接掌握另一公司经营活动的公司。(2)子公司是指其半数以上股票受其他公司控制的公司。4根据公司的管辖与被管辖的关系，可将公司分为总公司与分公司。(1)总公司也称本公司，是管辖公司全部组织的总机构。总公司在法律上具有法人资格。,.,(2)分公司是受总公司管辖的分支机构或附属机构，在法律和经济上都没有独立性。5根据公司国籍的不同，可将公司分为本国公司、外国公司和跨国公司。(1)本国公司，是指依本国法律，在本国批准登记设立的公司。(2)外国公司，是指依照外国法律登记设立的公司。(3)跨国公司从法律角度而言，并非一个独立的法律实体，而是由分布于不同国家和地区的包括母公司、子公司、总公司、分公司等多个公司实体组成的从事国际性生产经营活动的企业集团。,.,我国公司法只规定了有限责任公司和股份有限责任公司。243公司的设立公司设立是指为使公司成立、取得公司法人资格而依照法定条件和程序所进行的一系列法律行为的总称。1公司的设立要件（1）发起人发起人是指向公司出资或认购公司股份，并承担公司筹办事务的公司创始人。,.,各国一般规定发起人既可以是自然人，也可以是法人。发起人的任务是负责公司的筹备工作。各国关于发起人对所创建的公司及其股东的义务的规定基本上可概括为忠诚、无欺诈和办事公正。（2）资本公司的资本是指由全体发起人或股东认缴的股本总额。,.,（3）章程公司章程是以书面形式表现出来的关于公司组织与活动的基本规范，是规定公司的性质、宗旨、经营范围、组织机构、内部制度的基本法律文件。章程是公司的行动纲领，具有“自治法”的作用，是公司的自治规章。公司章程作为公司设立的必要条件和行为准则，为世界各国公司法所普遍采用。,.,就章程的表现形式而言，两大法系的规定有所不同：英美法系国家的公司章程由章程大纲和内部细则两个文件构成。章程大纲是规定公司对外关系的法律文件，其目的在于使公司的投资者以及与公司进行交易的第三人能够知晓公司的基本情况，如公司的名称、资本、股东的责任、公司的营业期限、公司的目的等，一般只有经股东（大）会决议才能修改或废除。,.,内部细则是在章程大纲的基础上订立的，用来调整内部关系的基本文件。一般主要包括：公司的办事处所、股款的付足、资本的增减；董事的资格、人数、任期、权限与报酬；职员的选任、头衔、职责、权限及薪金；股息的分配和储备；帐目记录与审核等涉及公司本身事务的专门性问题。内部细则的内容不得与公司法及章程大纲相冲突，也不能对抗善意第三人，一般由董事会负责制定和修改或者废除。,.,特殊情况下也可由股东大会制订、修改或者废除。大陆法系国家的公司章程是由一份单一的文件组成，并根据内容的重要程度区分为绝对必要、相对必要和任意记载事项三部分。2公司的设立方式大陆法系国家公司的设立方式通常分为发起设立与募集设立两种。（1）发起设立，又称共同设立或单纯设立，是指由发起人一次认足公司全部股本而设立的公司。,.,各国皆允许发起人以现金、实物、技术等形式认购股份。（2）募集设立，又称渐次设立或复杂设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立的公司。在英美国家，公司成立只是履行注册手续。英美法系国家公司的注册资本采取的是授权资本，而非实缴资本。,.,在公司成立前，不要求公司发起认购股份，也不允许公开发行股份，只有在公司成立后，才允许以公司名义公开发行股票，筹集公司资本。3公司设立程序（1）大陆法系国家设立的程序1)有限责任公司的设立程序订立发起人协议制订公司章程履行必要的审批手续确立公司组织机构缴纳出资及验资设立程序的调查办理设立登记。,.,2)股份有限公司的设立程序发起设立的程序发起人制订公司章程申请设立许可发起人认购股份缴纳股款组建公司组织机构对相对必要事项的审核设立过程的调查一董事长或代表董事的选举申请设立登记。,.,募集设立的程序发起人制订公司章程申请设立许可发起人认购公司股份制定招股说明书或认购证签订股票承销协议与代收股款协议申请股票发行批准公告招股说明书股份认购股款缴纳验资召集创立大会申请设立登记。,.,（2）英美法系国家公司设立的程序以美国为例，根据美国示范公司法修正本的规定，公司发起人制定公司章程后，将公司组织章程作为公司设立的申请文件递交州务长官，并缴纳申请注册费用。州务长官对公司组织章程进行审查，如果申请文件被批准，州务长官办公室便颁发执照，公司便正式成立。244公司的资本244.1公司资本的概念,.,公司的资本有广义和狭义之分。广义的公司资本是指公司生产经营的全部资金，包括股本、公司债、利润留成、受馈赠的资金等。狭义的公司资本则仅指公司的股本（注册资本）。公司法中的资本一般仅指狭义的公司资本。1公司资本制度（1）法定资本制,.,法定资本制，又称确定资本制，是指公司设立时，必须在公司章程中载明公司的资本总额，并在公司成立时由股东(发起人)认足或募足的资本制度。该制度为大陆法系国家所普遍采用。（2）授权资本制授权资本制是指公司成立时，须在章程中确定资本总额，股东只需认缴一定比例的资本或章程中所规定的最低限额，公司即可成立。未认缴的资本，授权董事会根据公司的营业需要和市场情况随时发行新股，募集资本。,.,这种资本制度主要为英美法系国家所采用。（3）折中资本制折中资本制，是指公司设立时，不必将全部资本认足，可以授权董事会随时或于公司成立后一定年限内，在授权时公司资本额之一定比例范围内，发行新股，增加资本，而无须经股东会特别决议批准。折中资本制介于法定资本制和授权资本制之间，是对两种资本制的折中。我国的外商投资企业多采用折中资本制。,.,2公司资本的构成（1）货币出资（2）实物出资（3）无形资产出资2442公司的股份与股票1股份与股票的概念股份是公司资本的组成成份，是计量公司资本最小的均等的构成单位。,.,股份有限公司的股份表现为股票。股票是代表股权的文书，是体现股东地位的有价证券，是股份有限公司签发的证明股东所持股份的凭证。（1）根据股东的权限，可将股票分成普通股票与优先股票。1)普通股票。普通股票是公司发行的无特别权利的股票，这是公司股份中最为基本的一类。2)优先股票。优先股票是在某些方面比普通股享有优先权的股票。,.,优先股常又被分成：累积性优先股非累积性优先股参与优先股非参与优先股可赎回优先股（2）按股东是否被发给股份证书，股票可分为有证股和无证股。（3）按股东是否被记名，可将股票分成记名股和无记名股。,.,（4）按股票上有无标明股份的价值，股票可被分成有票面值股和无票面值股。3股款的缴付（1）英美法系英美法系的国家一般规定，持股者若未按时缴清应付的股款，公司即享有提请法院强制催缴的权利，但这一权利的行使是有期限的。（2）大陆法系大陆法系国家现在一般允许股东在公司成立后或增加资本后分次缴清现金股款。,.,4股份的转让与抵押各国皆允许持股者转让或抵押其股份，但要求持股者同时不违背下列限制：（1）公司的内部细则、公司证书或股份证书上注明禁止或限制转让；（2）法律上的限制性规定；如英国的外汇管制法曾规定，非经财政部的同意，持股者不得把股份转让或抵押给指定地区以外的人或这类人所指定的人。（3）公司内部细则关于内部先买权的规定；（4）其他合法的限制。,.,5公司股本的变更公司股本的变更包括股本的增加和减少两个方面。（1）股本的增加。各国皆允许公司按一定的程序增加其股本。（2）股本的减少。各国对减少股本作了明确的限制性规定。这些限制大体一致：须经股东大会决议；须不影响公司的偿债能力；须交主管部门备案。,.,2443公司债券公司债券是指公司依照法定的条件和程序发行的，约定在一定期限内还本付息的有价证券。1债券的发行。债券投资者的认购书是要约，分配债券是承诺。除公司内部细则另有规定者外，各国一般都允许公司折价发行债券。(1)记名债券(2)无记名债券(3)担保债券,.,(4)无担保债券(5)浮动设押债券(6)可转换债券(7)非转换债券(8)参与债券(9)普通债券3.债券的转让。一般而言，记名证券须经背书或签署转让文件并通知发行公司注册的方式转让，而无记名债券则仅凭交付即可转让。,.,6股利股利是公司支付给股东的股本报酬。各国皆规定，股利只能从公司的纯利润中支付。各国公司法还规定，在确定可作分配股利的公司纯利前，公司应留足偿还债务的资金，并须扣除资产折旧、营业亏损等费用，此外，公司还必须依法或依其章程规定留存必要的公积金。英美法系国家一般允许公司在其章程中自定公积金的数额，而大陆法系的国家则多以法律的形式明文规定公积金量。,.,公积金是指公司依法律和章程规定，从公司利润中提取的，不作为股利分配，保留在公司内部备用的基金。公积金主要可分为两类：(1)法定公积金。它是法律规定必须提取的公积金。法定公积金依其来源，又可分为法定盈余公积金和法定资本公积金。(2)任意公积金。任意公积金是公司根据章程和股东大会决议在法定公积金之外提取的公积金。任意公积金是否提取以及提取的比例，均由公司章程和股东大会来确定，法律不作强制性规定。,.,245公司的组织机构1公司组织机构的立法模式公司组织机构是指公司中由股东大会、董事会、监事会和经理等机关组成的有机管理系统及监督制衡的运行机制。各国都将现代公司机构的设置及其运行规则作为公司法的重要组成部分，并形成了四种不同模式的公司组织制度：（1）以德国为代表的双层制（2）以英美法系国家为代表的单层制,.,（3）以法国为代表的双层制（4）以日本为代表的三角制2公司的组织机构根据各国的实践，公司的主要组织机构为股东大会和董事会，但是在某些国家，公司法还要求股份有限公司须设立监事会。此外，规模大的公司在董事会之下还设有执行委员会。(1)股东大会,.,股东大会是由公司全体股东组成的、依照法定的方式和程序议决公司法或公司章程规定的重大事项的公司最高权力机关，是股东行使其权利的机构。1）股东大会的类别各国一般将股东大会分成年会和特别会议两种。股东年会。股东年会一般每年召开一次。股东年会的职权是就公司重大问题听取报告和作出决议。,.,股东特别会议。它又称股东临时会议，指在法定年会之外为处理公司特别重要紧急事项而召开的股东会议。2）股东大会决议的表决各国一般规定，股东的表决权可以自己行使，也可委托代理人行使。在后一种情况下，该代理人的表决权仅在一次股东大会或该次大会休会后的会议上有效。此外，各国一般要求代理人只能参与书面而不是举手表决的方式进行的表决。,.,(2)董事会董事会是公司的业务管理与执行机构。1）董事会的组成。董事会是由董事组成的，董事是拥有实际权力与权威、能代表公司进行管理的人，其名称可以是总裁、经理或理事等。董事长为公司的法定代表人。不设董事会的有限责任公司，执行董事即公司的法定代表人。,.,2）董事的资格、任期、分组、报酬与解任。董事的资格关于董事的任职资格，多数国家对公司董事任职的积极条件作了规定。但对于董事是否必须为股东，各国规定不一。董事的任期董事的报酬董事的解任,.,董事解任的原因有三：任职期满；免职；辞职。3）董事会的权力与董事会议。董事会是公司最重要的管理机构。很多国家法律明确规定：除法律或公司章程另有规定者外，董事会可行使或授权行使公司的一切权力，指导公司的一切活动。董事会会议同样有普通会议和特殊会议之分。普通会议是董事会根据公司内部细则规定而定期召开的会议；特殊会议是董事们认为必要时而随时召开的会议。,.,出席会议的董事应不少于法定或章程规定的人数比例。董事会表决一般实行一人一票制，董事的表决权亦可由他人代理行使。一项决议经符合法定人数的出席会议董事中的简单多数通过即为有效。4）董事的责任。作为公司的代理人，董事首先应在法律和公司章程及公司内部细则授权的范围内行使职权；其次，董事不能为其个人利益而使公司的利益受到损害。,.,作为公司的受托人，董事应对公司负最大善意的注意义务和忠实义务，董事在管理公司的业务时，应当勤勉、谨慎行事，并以自己的技能为股东和公司谋求最大利益。（3）经理经理是由董事会聘任的负责公司日常事务的高级职员，对董事会负责，辅助董事会管理公司事务。（4）监事会对监事会的称谓各国也有所不同，法国称为监察会，日本称为监察人。,.,监事会的职责是对公司的经营管理包括董事会的业务活动进行检查和监督，防止董事会滥用权力。监事会成员一般由股东会选任。公司的董事、经理和财务负责人不得兼任监事。大陆法系国家公司多规定监事中应有部分职工代表。246公司的合并与分立1公司的合并公司的合并是指两个或两个以上的公司同时解散而共同组成一新公司，或一个现有的公司接管另一个现有公司的行为。,.,公司的合并有两种方式：吸收合并和新设合并。2公司的分立公司的分立是指一个公司依据法定条件和程序分为两个或两个以上公司的法律行为。公司的分立有两种基本形式：新设分立和派生分立。247公司的解散和清算1解散,.,公司的解散是指公司法人资格的消灭过程。根据各国法律规定，公司解散有任意解散和强制解散两种。A.导致公司任意解散的情况主要有：公司营业期限届满；股东大会决议解散；章程规定的其他解散事由