国际商法：第六章-7提纲(沈四宝本)

.,1,国际商法,刘福泉主讲,国际经贸类核心课程,.,2,第六章合同法,本章共七节第一节引论,第二节合同的概念,第三节对价和原因,第四节合同的订立,第五节合同的效力,第六节合同的内容和履行,第七节违约及救济措施,.,3,第七节违约及其救济措施,把握如下五个问题一、解除履约义务二、预期违约三、双务合同履行中的抗辩权四、实际履行和损害赔偿五、违约金,.,4,四、实际履行和损害赔偿,把握如下五个问题(一)英国和美国(二)法国(三)德国(四)国际商事合同通则(五)中国,.,5,(一)英国和美国,把握如下三个问题1两种救济手段的关系2应准予实际履行的情况3确定损害赔偿范围的一般规则,.,6,1两种救济手段的关系,实际履行与损害赔偿是一对相关的概念。实际履行就是令违约方实践其诺言，即让他按合同的规定履行其对受损害方承担的义务。损害赔偿是让违约方对受损害方进行金钱上的补偿，以此作为对实际履行的替代。,.,7,1两种救济手段的关系,损害赔偿是典型的普通法上的救济方法。英国早期的普通法院在违约发生时首先考虑的就是让受损害方获得金钱赔偿。这主要是因为，金钱赔偿没有违约方的配合也能得到强制执行。,.,8,2应准予实际履行的情况,在现代社会，英美法院在运用“适宜原则”时考虑的首要问题是，采用哪一种方法可以使受损害方得到更好的保护？具体地说，在决定是否作出实际履行的判决时，法官经常考虑的因素包括：,.,9,2应准予实际履行的情况,(1)交易的标的物是否具有独一无二、不可替代的性质。(2)作出实际履行的判决是否会与公平、公正和诚信等道德准则相背离。(3)对涉及人身性质的服务的合同，不作实际履行的判决。(4)实际履行的判决在执行上的可能性和难度是应予考虑的重要因素。(5)在被告实际履约之后，原告是否会履行对应的义务?,.,10,3确定损害赔偿范围的一般规则,损害赔偿的范围是指在发生违约情事以后，在请求损害赔偿时，应如何确定损害的范围，应根据什么原则来确定损害赔偿的金额。,.,11,3确定损害赔偿范围的一般规则,(1)使受损害方在经济上处于合同得到履行时本应处的地位。(2)损害赔偿仅限于违约方在合同订立时有理由预见到的违约的后果。(3)受损害方有义务减轻损失。(4)对损失的计算应具有合理的确定性。,.,12,“期待利益”和“依赖利益”,“期待利益”指当事人依合同有权期待获得的东西，如利润；“依赖利益”指当事人一方基于对另一方诺言的信赖而改变了地位，该改变的地位与原来的地位在经济价值上的差异，比如他因履约而发生的成本。,.,13,以下内容自学,.,14,五、违约金,把握如下五个问题(一)英国和美国(二)法国(三)德国(四)国际商事合同通则(五)中国,.,15,(一)英国和美国,1.在英美法的制度下，受损害方只能要求违约方赔偿其损失，不能对之实施惩罚。,这就决定了，合同中加入的旨在惩罚违约方的条款是无效的。,.,16,(一)英国和美国,1.在英美法的制度下，受损害方只能要求违约方赔偿其损失，不能对之实施惩罚。,在决定合同中加入的违约金条款是一个无效的罚金条款，还是一个有效的、由当事人约定赔偿金的条款时，英美法院并不考虑这一条款中声明的该条救的性质。,.,17,(一)英国和美国,1.在英美法的制度下，受损害方只能要求违约方赔偿其损失，不能对之实施惩罚。,也就是说，尽管该条款冠以“违约金”的名称，或明确说明，该条款是为了实施补偿而订立的，法官仍可能得出它是罚金条款的结论。反之，即使合同双方使用“罚金”作为该条款的标题，但其内容表明，它是补偿性的，该条款仍然是有效的。,.,18,(一)英国和美国,2.英国法院判定这类条款是否是惩罚性的依据是，当事人在订立合同时具有的动机，即该条款是否是为了对违约方施加惩罚而加入的。,这是一种对当事人的意图进行解释的问题。如果订立该条款的目的是为恐吓某一方，以防其违约，则它是惩罚性的，因为它不是为了实施补偿而订立的。,.,19,(一)英国和美国,2.英国法院判定这类条款是否是惩罚性的依据是，当事人在订立合同时具有的动机，即该条款是否是为了对违约方施加惩罚而加入的。,反之，如果当事人的动机是，对违约可能引起的损失进行估算，比如在该案的特定情况下，对违约所致的损失进行确切的计算是不可能的，法官将认可该条款的有效性。,.,20,(一)英国和美国,2.英国法院判定这类条款是否是惩罚性的依据是，当事人在订立合同时具有的动机，即该条款是否是为了对违约方施加惩罚而加入的。,另一种情况是，与合同订立时可想像的违约引起的损失相比，约定的赔偿额过高，达到了显失公平的程度。这样的条款被视为惩罚性质的。反之，如果该条款是为了限制赔偿额而加入合同的，则它是补偿性的。,.,21,(一)英国和美国,3.对于上述依当事人在订立合同时的动机决定违约金条款的效力的做法，美国统一商法典作了重大的改造。,该法规在2718(1)条规定：如果鉴于“违约引起的预计的或实际的损害”，违约金条款规定的赔偿额是合理的，该条款就是可强制执行的。,.,22,(一)英国和美国,3.对于上述依当事人在订立合同时的动机决定违约金条款的效力的做法，美国统一商法典作了重大的改造。,依此规定，无论当事人有无对违约方施加惩罚的动机，只要约定的赔偿额与实际发生的损害相比显得过高，达到了不合理的程度，即可认为该约定是惩罚性的。,.,23,(一)英国和美国,3.对于上述依当事人在订立合同时的动机决定违约金条款的效力的做法，美国统一商法典作了重大的改造。,不过，该法规的这一规定是在其第二篇(买卖)中作出的，只适用于该篇管辖的买卖合同。对于其他合同，美国法院仍适用上述传统的规则。,.,24,(一)英国和美国,依英美法，如果合同中的违约金条款被认定有效，赔偿金将依该条款规定的数额支付，不管受损害方实际蒙受的损失是多少；如果该条款是无效的，赔偿金将依蒙受的实际损失计算。,.,25,（二）法国,在当事人已约定赔偿金的情况下，这种约定将成为确定赔偿金额的依据；依民法典第1152条，法官原则上不能对这种约定进行调整。,.,26,（二）法国,上述规定在很多情况下导致了不公平的结果。在法国最高法院民事庭1969年2月4日的判决中，合同规定，被告如果违约，应向原告支付2500法郎的罚金。尽管有这样的约定，被告依然违反了合同，因为他通过违约可以获得更大的利益。结果，该法院增加了赔偿的金额，理由是，在发生欺诈的情况下，合同中的罚金条款并不适用。,.,27,（二）法国,到1975年，为了克服原有制度造成的弊端，法国对民法典第1152条作了修改，加入了该条的第2款；到1985年，又作了进一步的修改，该条目前在第2款规定：“但如果已约定的罚金的数额明显过高或过于荒谬，法院可依其意志增加或减少该数额。一切相反的约定应视为不适用。”,.,28,(三)德国,1.在德国法上，包含在合同中的具有惩罚性质的违约金条款原则上是有效的。依德国民法典第340条第2款，在债权人就债务的不履行享有损害赔偿请求权的情况下，他可以将违约金作为最低限度的赔偿。也就是说，如果他不向债务人主张更多的赔偿金，他不必证明他蒙受的损失有多少便可从债务人处获得合同中规定的违约金。,.,29,(三)德国,2.这一款进一步规定，对违约金的主张“不排除主张其他损害的权利”。依此规定，如果债权人蒙受的实际损失超过违约金的数额，他除了主张违约金之外，还可以主张超出的部分。,.,30,(三)德国,其结果是，在债务人不履约的情况下，即使债权人没有蒙受损失，他也可以得到违约金，此时，违约金具有惩罚的性质；如果他的损失超过了违约金的数额，而他后来得到了全部的赔偿，违约金便成为赔偿金的一部分，因而成了补偿性质的。,.,31,(三)德国,3.依民法典第343条，当违约金过高时，债务人可以请求法院减至适当金额，但依德国商法典第348条，如果支付违约金的诺言是由商人在经商过程中作出的，民法典第343条的这一规定不应适用。不过，德国法院在司法实践中依然依诚信原则对商事合同中的违约金条款进行调整，只是不像调整“标准合同”中的违约金时那么严格。,.,32,(三)德国,诞生于1977年的标准合同条件法对德国法上的违约金制度具有重要影响。依该法规第11条项下第18(d)5款，在以下两种情况下，包含在“合同的标准条件”中的违约金条款是无效的：(1)违约金的数额超过了在双方的协议适用的情况中通常可期望的数额。(2)该条款不允许另一方证明：加入该条款的一方没有蒙受任何损失，或者，该损失实质性地少于该违约金的数额。,.,33,(四)国际商事合同通则,通则第7413条规定：“(1)如果合同规定，不履行的一方应就该不履行而向受损害方支付某一特定的金额，受损害方有权获得这一金额，不论实际损害如何。,.,34,(四)国际商事合同通则,(2)然而，如果参照该不履行引起的损害以及其他