企业内部股权集资的模式分析｜高杉LEGAL

企业内部股权集资的模式分析高杉LEGAL 企业内部股权集资的模式及其特殊约定 作者许彦生（广州某互联网金融企业法务负责人，微信号：xiaosheng8201）*本文经授权发布，仅代表作者观点，不代表其供职机构及高杉LEGAL立场*在上一篇文章企业内部债权式集资的法律风险简析中，笔者分析了以借贷形式开展企业内部集资的相应问题，本文将分析另一类重要的企业内部集资方式股权式集资。 一、内部股权集资的模式及风险 内部股权集资行为由于涉及较多的职工，如果变更为企业股东，往往不太现实。所以目前内部股权集资的方式主要包括： （一）员工持股平台模式 我国的职工持股会主要有以下三种形式：工会、持股会、企业法人形式（以私募、资管、信托等金融产品为载体的员工持股计划等在内部集资过程中较少，本文不做讨论）。 1.工会、持股会持股模式成本较低，但持股职工法律地位模糊，且在进入资本市场时会造成阻碍。 以工会、持股会等作为持股平台，成本低廉，而且可以容纳数量较多的职工。所以这是包括华为（作为华为集团核心的华为投资控股有限公司股东为该司工会委员会和任正非）在内的不少企业采用的模式。但在2000年7月7日，民政部办公厅印发了关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函规定对职工持股会不予登记，自此以后由于不再核发相应的社团法人登记证书，该文件施行之后以持股会为股东的企业日益减少。目前企业如果要设立员工持股会，也基本都是作为工会的内设机构运作，如需进行股权登记，则只能以工会名义进行登记。 持股职工法律地位模糊，职工与工会、持股会之间到底是委托还是信托关系存在争议。 目前有观点认为工会或持股会只是持股职工的代理人，即平台是委托代理的集合。如上海嘉定法院在（2014）嘉民二（商）初字第422号判决中认为： “原告与案外人李淑君、被告间签订的股权信托协议名为股权信托，实则系被告通过内部职工代持股的形式向职工增资募股而与代持股人及股权认购人签订的协议，系各方当事人真实意思的表示。” 但也有观点认为工会或持股会与持股员工之间构成信托关系。因为此类持股模式中，职工通过工会、持股会将资金投入到企业中，由工会、持股会统一进行管理，职工并没有实际行使股东权利，只是享受股权分红。深圳中院在（2014）深中法商终字第314-320号判决中支持原审福田法院的认定，即： “在工会代员工持股的这种情况下，员工为委托人，工会为受托人，信托财产为员工的出资，受益人为员工，工会与员工之间构成信托法律关系上诉人是通过平安工会持有的新豪时公司的股权其本质上是一种信托型的投资，并无对公司承担责任、参与重大决策、选择管理者的意思表示，因此也不可能成为平安集团的股东。” 而且由于证券监管部门的要求，此类平台会造成进入资本市场的阻碍。2000年12月11日中国证监会法律部在关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函中明确规定，“暂不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请”。2002年11月5日中国证监会法律部再次发布关于职工持股会及工会持股有关问题的法律意见，强调停止审批职工持股会及工会作为发起人或股东的公司的发行申请。所以内部集资如采取上述持股平台形式，在进入资本市场之前需要进行清理。 2.企业法人形式为目前较普遍使用的平台形式 目前企业法人形式一般采取公司或合伙企业形式，此类模式下员工间接持有企业股权，而且适用范围较之工会普遍（并非所有的企业都有工会），而且具备持股职工与持股平台间适用的法律规范明确，职工退出更具灵活性等优点。 至于是使用公司制平台还是合伙企业平台，需要进一步分析两种平台模式的在具体实例中的目的和作用，因为二者都在各自的优劣，需要综合分析： 首先，在税收筹划方面，虽然公司制平台在股东获取收益时存在双重税负（即公司需缴纳企业所得税，股东在分配收益需要再缴纳个人所得税），合伙企业平台依法无需缴纳企业所得税，仅由合伙人缴纳个人所得税，但合伙企业看似只对股东实体征收一重所得税，但边际税率较高，对照五级累进税率征收个人所得税，当个人所得超过10万元后，累进税率便达到35%（当然有部分地方对股权投资类合伙企业自然人合伙人或非执行合伙人统一按20%的税率征收个人所得税。而公司制平台根据国税总局200987号文，创投企业采取股权投资方式投资于未上市的中小高新技术企业2年（24个月）以上，凡符合以下条件的，可以按照其投资额的70%按一定条件抵扣该创投企业的应纳税所得额），所以在具体的税负水平衡量上，需要根据集资企业具体情况评估。 其次，在于平台控制权方面，由于有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，而有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业，所以普通合伙人可以通过较少的出资控制合伙企业。所以在合伙企业平台中，通常由公司高管或股东担任普通合伙人，公司其他员工担任有限合伙人。而公司制平台，需要设置股东会、董事会、监事会等机构来维护各方权益，且在机构设置及议事规则方面，公司制平台相对复杂，所以这种模式下集资企业或其股东对平台的控制要略逊于合伙企业平台。 （二）个人代持模式简单易操作，但一旦发生纠纷，职工维权不易且存在企业上市的阻碍。 目前个人代持模式包括少数员工代持及股东代持等，即股东转让股权给员工，但大部分乃至全部集资员工都不登记为显名股东，而仅由少数员工登记并代持或仍由原股东代持。如果均签署了代持协议，那么根据公司法司法解释（三），股权代持协议具有法律效力，即：对于隐名股东与名义股东之间订立合同，约定由前者出资并享有投资权益，以后者为名义股东，该合同若无合同法规定的关于合同无效的情形，则应当认定该合同有效。 如涉及外资企业的，则最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）也类似规定了在委托投资协议内容合法的情况下，不能仅因未履行审批手续而认定未生效或无效。也就是说，通过代持方式实现股权式集资的，根据上述司法解释，其行为合法有效，但如果出现纠纷后，隐名的员工股东要实现自己的股权权益，如“显名”或获得投资权益等，就会比较复杂。 此外，股权代持模式也会对公司上市产生阻碍，因目前证监会为确保“股权清晰”故禁止拟上市公司出现代持现象，但实际上从北大方正、飞亚达A等事件可知，股权代持在已上市公司并非鲜见的“灰色”存在。 此外还有更加混乱的情况出现一些初创企业或管理混乱企业，如以标的企业名义与员工签订所谓的股权转让协议。由于此转让行为属于无权处分，且如果没得到股东的事后追认，转让协议无效。此类情况应视之为“名股实债”，企业与员工实质上应为债权债务关系。 三、需要注意的特殊问题 （一）表决权限制约定 企业向员工进行股权式集资的过程中，如出资员工数量较多时，要确保每个出资员工均享有与其出资额对等的表决权就涉及对企业治理结构、议事规则等的重大改变；而且一般股东或管理层不愿因内部集资而分散让渡企业控制权。 在这种情况下，相当一部分集资企业股东与员工约定员工出资后无股东表决权，只有股东分红权。这种约定从公司法角度分析，因我国公司法关于有限责任公司股东表决权的规定为任意性规定，即股东之间可以通过章程的约定股东表决权的具体规则。因此该类约定在有限公司的内部集资中具备合法的操作空间。但在股份有限公司中，由于股份公司的资合性特征，排除表决权的约定则存在无效风险。当然，如果采取持股平台模式，此类约定可以在持股平台的表决形式上进行提前约定，比较好处理；但如果涉及员工直接持股或代持的，就需要谨慎对待。 （二）离职退股约定 有的集资企业为了规避向社会不特定公众吸收资金的嫌疑或彰显公司福利，限制出资人仅限为本企业员工，如员工与企业解除劳动关系，则需要强制“退股”，此约定与法定的股东权利有矛盾之虞。 因此，有关企业在设计此类约定时，需要注意“退股”应该通过股东会等机构决议通过，并在员工“入股”时即签约约定为在员工内部进行转让或者安排一个合格的企业或自然人随时受让此类股权。且司法机关也认可通过“强制”转让方式来实现“离职退股”，河南省高级人民法院在董海凤与河南天海电器有限公司股东资格确认纠纷案中即认为（最高人民法院在（2015）民申字第710号予以维持），“募集资金在公司内部以股权转让的方式退股的内容，属公司意思自治的范畴，应受到法律的保护。有关退股规定已经经过股东代表会议一致通过且实施，是全体股东意思自治的结果，也是全体股东真实意思表示。” （三）所持股权对外转让的限制及有效性 员工持有的集资企业“职工股”是否能对外转让，也是在制度设计时需要考虑的重要一环。因为员工持股过程中，很多时候都有变现或退出的强烈动机。如企业股东或相关主管部门认为需要限制“职工股”对外转让及流通的，需要进行特别约定限制，否则员工可对外转让所持“职工股”且转让协议有效。这里主要需区分两类情况，第一类是员工层面转让其持有的“股权”，由于上文提及的，在没有直接登记为股东的情况下，实际上员工所持“股权”在法院判例中可能被定义一种投资权益（信托性质）。 山东高院在（2013）鲁民提字第280号判决中认为： “因此，本案所涉及的股权实际是原金塔王集团公司内部职工签发的一种投资权益，具有一定公司福利性质，并不具备公司法规定的股份有限公司签发股票的法律特性，不受公司法有关股权转让限制性法律规范的调整，所以，双方当事人签订的协议并不违反法律和法规的相关规定。晁慧英将其2万元出资获得的股权转让给司玉春，双方协议内容完整，形式合法。且晁慧英已经将证明该出资的股权证及全部对应收益交付司玉春，司玉春作为该集资股权的受让人身份足以确定。故在无证据证明司玉春与晁慧英的协议违反了国家法律的禁止性规定前提下，双方的协议已经履行至2009年，晁慧英要求确认协议无效的主张，理由失当、并缺少事实和法律依据，该主张本院不予支持。” 另一类则是持股平台层面的转让，则其实与一