商法学教学讲义--商事行为

商法学教学讲义五,主要内容：商事行为（商行为）,一、商事行为的概念,（一）外国商法关于商行为的概念1、德国的主观主义商行为观：商人就是从事商事营业的人。意即：任何人，只要从事了主观上以营利为目的的活动的人，就是商人。2、法国的客观主义商行为观：商人就是以实施商行为为其经常性职业的人。意即：只有职业性的从事营利活动的人，才是商人。3、日本的折中主义商行为观：商人是指以实施商行为为其职业的人，或者虽不以实施商行为为职业，但实施了法律规定绝对商行为的人。,二、我国关于商行为的定义1、无商法典或者商法总则之类的法律，没有法定的定义。从国家关于禁止公务员涉足商事领域的法律规定看，立场也不一致。法官法采取的是主观主义的立场，其表述是“从事营利性的经营活动”；公务员法采取的是混合立场，其表述是“国家公务员不得经商、办企业及参与其他营利性的经营活动”。,2、学者的定义施天涛：商事行为，亦称商行为，是指商主体基于一定的意思表示，旨在发生所预期的法律效果的法律行为。它是使商事法律关系得以产生、变更、终止的一切法律行为。范健：商行为是指商事主体所从事的以营利为目的的经营行为。赵旭东：商事行为是指商事主体以营利为目的，旨在设立、变更或消灭商事法律关系的经营性行为。,讨论的问题：商行为，必须是商主体所从事的行为，还是一般主体所从事的以营利为目的的行为？法律对对商行为如何规范和控制？如前述我国禁止公职人员实施商行为（从事商事活动）的制度，是否科学？,二、商行为的特征,（一）商事行为的实施必须以营利为目的。营利性牟取私人的利益（二）商行为的表现形式是营业。营业性：一是要具有营业财产，二是要反复不断实施某种商事活动。（三）商行为必须体现为特定形态的商业活动。,三、商行为的种类,（一）绝对商行为和相对商行为绝对商行为：依照行为的客观性和法律规定必然认定的商行为。不管行为主体是否商人，也不管行为本身是否以营利为目的，只要涉及到实施某类行为，就认定为实施了商行为。如：票据行为、证券交易行为、融资租赁行为、保险行为、海商行为等。相对商行为：指必须根据行为的主体是商主体和行为的目的具有营利性来认定的商行为。,（二）单方商行为和双方商行为单方商行为：双方商行为：（三）基本商行为和辅助商行为基本商行为：直接从事营利性经营活动的行为。辅助商行为：对营利为目的的商行为的实现起辅助作用的商行为。如商业广告行为。,（四）一般商行为和特殊商行为一般商行为：是指在商事交易中广泛存在且具有共性，并受商法总则规则调整的行为。如：商事代理行为、商事债权行为、商事物权行为、商事交互计算。特殊商行为：是指在商事交易中具有个性，并受商法中的特别法调整的商行为。如：证券交易行为、期货交易行为、商业银行行为、海商行为等。,知识应用：下面有十个主体，用你所学的商法知识，回答后面所提问题。(1)从事房地产经营的某有限责任公司(2)股票在上海证券交易所上市交易的某股份有限责任公司（(3)从事服装经营的个体户张某(4)甲乙丙合伙创办的某“同心”商社(5)某城市商业银行(6)林某创办的个人独资企业(7)中国公民王某(8)某省财政厅(9)某财经学院(10)中国