全球行政法的概念以..

全球行政法的概念及其证成,李虹,提纲,课题框架与研究动向全球行政法形成的背景规则、主体、价值、边界全球行政法的概念全球行政空间全球行政法全球行政法的证成行政性对“法”概念的再解释,2,全球行政法的概念及其证成,课题框架与研究动向,基本思路与框架“巴塞尔协议的法律性质及其在中国的应用”巴塞尔协议性质综述全球行政法基本理论作为全球金融行政法的巴塞尔协议分别阐述资本监管、公司治理、国际银行监管等四部分,3,全球行政法的概念及其证成,课题框架与研究动向,研究动向与全球实践理论层面（2009年11月20日以来）SolvingGlobalFinancialImbalances:APlanforaWorldFinancialAuthority(Dec,2009)ComparingConstitutionsandInternationalConstitutionalLaw:APrimer(Dec,2009)DesigningaGlobalIntellectualPropertySystemResponsivetoChange:TheWTO,WIPOandBeyond(Dec,2009)ThePossibilitiesofComparativeLawMethodsforResearchontheRuleofLawinaGlobalContext(Nov,2009)VerticalComparativeLawMethods:ToolsforConceptualisingtheInternationalRuleofLaw(Nov,2009)NAFTAChapter11asSupraconstitution(Nov,2009)TheHolySeesWorldwideRoleandInternationalHumanRights:SolelySymbolic?(Nov,2009)TowardsaEuropeanAdministrativeProcedureAct(Nov,2009)实践层面中国正式接受国际海事组织履约审核（2009-11-10）30全球金融机构被列入“跨境监督”名单（2009-12-01）G20/G8等,4,全球行政法的概念及其证成,全球行政法形成的背景,国际法规则体系的碎片化规则冲突主要体现为四种情形对一般法的不同理解与解释上的冲突；一般法与特别法的冲突；两个专门法律领域之间的冲突；新法与旧法之间的冲突。桑托斯将这种状态称之为合法间性，即人们生活在一个多重法律秩序网络交错的时代，它迫使我们处在不间断的转换和逾越之中，,5,全球行政法的概念及其证成,全球行政法形成的背景,全球规则制定主体多元化与立体化传统国际社会是一个典型的平面化制度安排，各个主权国家构成了单一平面上多个离散之点，国际法勾连其间。出现了多重的纵向和横向系统，从而在国际法上初步形成了多元化法律主体和伴生性的网络化治理结构。既可以是横向的，也可以是纵向的。,6,全球行政法的概念及其证成,全球行政法形成的背景,立法价值多元化及其冲突更为隐秘也更为重要的是权威多元背后的多元价值即政治正当性之间的冲突。国家作为国际法与个人之间正当性媒介的作用下降。人们不仅生活在不同法律规则形成的交接点上，而且生活在不同法律价值形成的交接点上。国际刑事法院向苏丹总统发出逮捕令事件,7,全球行政法的概念及其证成,全球行政法形成的背景,多重边界的出现与相互交织在传统国际法中，国家成为默认的社会经济关系和政治文化关系静态而自闭的地理容器和权力容器，制度安排与社会科学存在着“领土陷阱”现象。地理空间从所有社会关系的静止平台或容器日趋成为这些非政治社会子系统得以形成、重构和转变的构成性要素之一，按照自身规律在领土界限之外发展出多重边界发展出来并交织在一起。,8,全球行政法的概念及其证成,全球行政法形成的背景,全球化推动了社会政治生活的不同领域脱离领土陷阱，超越地理界限而呈现出多重边界相互交织的局面，多重边界带来了多元价值和多元主体，进而也就产生多元且相互冲突的规则。全球化带来的时空压缩不仅改变了原有的经济结构，而且也不断动摇着曾经被视为理所当然甚至天经地义的政治结构、文化或价值结构与制度结构。,9,全球行政法的概念及其证成,全球行政法的概念,全球行政空间全球行政法得以产生的前提是全球行政空间的形成。主要存在五种类型的全球行政形式。,10,全球行政法的概念及其证成,全球行政法的概念,全球行政法的含义被定义为“包括那些促进或以其他方式影响全球行政机构问责性，特别是确保其达到透明度、参与性、合理决策和合法性方面的充分标准以及对其形成的规则和决定提供有效审查的机制、原则、惯例和支持性的社会认同。”或被界定为“调整全球行政关系以及在基础上产生的监督行政关系的法律规范和原则的总称。”具体而言，全球行政法的调整对象是全球行政关系，即在包括国家行政、社会行政等在内的公共行政中发生的各种关系，它又包含全球行政管理关系、全球监督行政关系等等。全球行政法的规范性目标包括三点：促进问责；保障权利；推行民主。,11,全球行政法的概念及其证成,全球行政法的证成,为什么是“行政”行政活动经历了早期社会行政、国家行政、公共行政和社会行政等四个发展阶段；行政法的调整范围首先决定于行政的疆域，进而取决于对公共物品的界定。”也就是说，行政法的调整范围最终取决于行政的公共性，而公共性本身与市场条件和技术水平密切相关。现代行政本身已不再是国家机器的专利或同义词，而成为“一个由各类型的公共组织纵横联结所构成的网络”。国际关系的行政化与行政关系的全球化使行政概念拓展到全球范围。,12,全球行政法的概念及其证成,全球行政法的证成,为什么是“法”法的约束力来源因为事关“为什么要遵守法律”这个元命题而成为关键所在。对此，有两种模式四种类型的回应。哈特对法律概念的重塑建立在对奥斯丁“法律命令说”批判的基础上，并从此出发建构了法律的社会规则论。,13,全球行政法的概念及其证成,全球行政法的证成,为什么是“法”哈特认为，规则而非命令是理解法律的关键，没有规则，人们就无法解释义务，而没有对义务的说明，人们就不能给出一种能将收税人与持枪歹徒区别开来的法律途径。规则既非超验意志，又非主权者命令，而是人们在日常生活中遵守的社会规则，也即社会事实。在前法律社会，只有要求人们为或不为某种行为的第一性规则，其具有不确定性、静态性和无效果性等缺陷，为此，就需要引用第二性规则。其中，承认规则有特殊重要性，它是确认一条规则是否属于某个法律体系，进而确定其法律效力的规则，是前法律世界向法律世界的过渡的基础。,14,全球行政法的概念及其证成,全球行政法的证成,为什么是“法”承认规则的存在形态，在本质上是各个参与者在援引其所含标准以识别法律时所进行的虽然复杂但通常一致的实践活动活动本身，它既是事实也是规则，并沟通了事实与规则。通俗地说，因为承认规则本事作为整个法律体系其他一切法规之所以能够具备法律身份的最终依据，其本身的存在性只能是一个社会事实。在极端情形下，只要社会中接受且能够贯彻某一规则的总合之力大于反抗该规则者的合力，则该规则即应被视为接受。故法院或行政官员的态度和确证成为维持法律制度有效力的关键，从而，法之所以为法，在本质上是一个事实接受问题。,15,全球行政法的概念及其证成,全球行政法的证成,为什么是“法”笔者看来，哈特对法律的认识在深层次上并没有跳出主权国家的藩篱，证据是他对社会事实转化为社会规范的认定者身份的限制。承认规则赋予了官员们第一级规则的创制、实施和裁判的权威。此，法律身份的确认最终还是或多或少地诉诸主权国家：没有主权国家意义上的官员或法律人，就没有这些官员或法律人对社会规则的普遍接受，没有普遍接受就没有法律身份的确认即没有承认规则，从而也就没有真正法律体系的形成。,16,全球行政法的概念及其证成,全球行政法的证成,为什么是“法”如果说对哈特式承认规则的坚持在国内会形成民主赤字和正当性缺失的话，那么在全球范围内主权国家会不可避免地因为这种放大的赤字和缺失而加剧其在供给公共产品过程中的重要性流失速度。问题的要害在于，在全球背景下，主权国家在正当性争夺和公共性重建中面临较国内形势远为激烈的挑战，无需政府的治理较无需法律的秩序将更为常见和严重。,17,全球行政法的概念及其证成,全球行政法的证成,为什么是“法”法律以实现基于公共目的的对公共问题的公共解决，公共性从而也成为全球性法律之确认的基本依据，全球维度的承认规则不仅涵盖哈特意义上国内法的承认规则，而且更多地包含那些被相关参与者组织践行的有效社会实践。至此，方可谓名副其实的天下公器。,18,全球行政法的概念及其证成,全球行政法的证成,为什么是“法”具体而言，法律公共性之判断关键在下述两层意思，一是制定者之公共性，即全球性规则制定者能够代表整个由全体利益相关者组成的共同体，这里所谓的共同体因所涉问题或利益的范围不同而各异，比如行业协会或者国家本身等等均无不可，而具体代表方式也可以多样。二是问题之公共性，即相应规则应当是为了实现公共利益和解决公共问题而制定的，以与那些为了达到私人或特定利益的规则区分开来。,19,全球行政法的概念及其证成,全球行政法的证成,为什么是“法”承认规则中社会事实中的社会规则应当具备上述两个特征。从而，我们以哈特的实证分析法学理论为基础建立了扩展的法社会规则论。这种扩展体现为将承认规则的接受主体从主权者垄断演变为主权者与其他类型公众群体或公共组织等多元并存；相应地，对社会事实中的社会规则提出了公共性要求。我们将这种判断称之为“扩张的哈特实证主义标准”。,20,全球行政法的概念及其证成,全球行政法的证成,为什么是“法”尽管从表面上看，在全球范围内并不存在类似的权力分布格局，没有功能明确、界分清晰的立法者、执法者和司法者。但是值得注意的是，某些整合或关切程度较高的领域，已初步构建了承认、改变和审判规则，即有关全球行政主体机制设计与法律基础的宪制性规则、全球行政主体制定的实体性规则以及全球行政主体行为的程序性规范。,21,全球行政法的概念及其证成,全球行政法的证成,全球行政法并非国际法与行政法的简单拼凑，而是对多重规则、主体、价值与边界的出现而进行最低程度调整的行为规范，就是用来处理这个区域中不同主体、不同规则、不同价值以及不同领域之间关系的规则。在与主权的关系上，全球行政法采取了折中主义的立场，尽量调和特定主义范式对主权的现实关照与普遍主义范式对个人权利与普世价值的尊重。全球行政法意义上的“法”脱离了伴随着主权而生的强制力，而在更高层面上囊括并填补了在以前者为骨架型构的框架中的真空，或者说国内法与国际法成为了全球行政法的子集。,22,全球行政法的概念及其证成,提纲,课题框架与研究动向全球行政法形成的背景规则、主体、价值、边界全球行政法的概念全球行政空间全球行政法全球行政法的证成行政性对“法”概念的再解释,23,全球行政法的概念及其证成,迪拜世界债务危机,事件回放：11月25日：迪拜酋长国宣布，负债额达590亿美元的国有集团“迪拜世界公司”请求债务偿还暂停6个月，迪拜世界旗下“棕榈岛集团”的35亿美元到期债券也将被延后偿还；并已指定德勤会计公司牵头重组债务。11月30日：迪拜政府首度就迪拜世界债务危机公开表态称，迪拜政府不为这家主权投资机构的债务提供担保，因为“迪拜世界公司虽然为政府所有，但长期作为独立实体运营，企业债务从未获政府担保，不应将迪拜政府与债务缠身的迪拜世界混为一谈”。12月1日：迪拜世界发布声明称，正与银行就债务重组计划进行“建设性”谈判，在对集团流动资金状况和资本结构进行详细审查后，会考虑对集团下属一些子公司的债务款项做其他安排，并将随着重组的进展继续公布信息。下周：迪拜世界将召开债权人会议。,全球行政法的概念及其证成,24,迪拜世界债务危机,基本判断：迪拜世界不是主权财富基金，迪拜世界债务危机也不是主权债务危机，而是普通的国有企业债务危机。圣地亚哥原则：主权财富基金是“政府所有的用于特殊目的的投资基金或安排；由政府基于宏观经济目标而设立；为了实现财务目标而持有或管理资产；按自己的投资策略，其中包括投资海外资产。”进而，明确了三个要点，即所有权、投资以及目标。圣地亚哥原则还特别排除了以下几类投资机构，即（1）货币当局为了国际收支或货币政策目的而持有的外汇储备；（2）传统意义上的国有企业；（3）公务员养老基金；（4）为了个人收益而管理的资产。迪拜世界主要投资国内，主要资金来源发放债券，属于普通的国有企业，相当于我国改革开放初期的“窗口企业”。,全球行政法的概念及其证成,25,类似案例：广东国投破产案,1999年1月11日，广东国际信托投资公司（下称广东国投）以严重资不抵债、无法偿付到期巨额债务为由，向广东省高级人民法院申请破产。广东国投原名为广东省信托投资公司，1980年经广东省人民政府批准注册成立，系全民所有制企业法人。1983年经中国人民银行批准为非银行金融机构并享有外汇经营权；1984年更名为广东国际信托投资公司，注册资金为12亿元。1992年以来，广东国投由于经营管理混乱，存在大量高息揽存、帐外经营、乱拆借资金、乱投资等违规经营活动，导致不能支付到期巨额境内外债务，严重资不抵债。1998年10月，中国人民银行决定关闭广东国投。经清算查明，广东国投的总资产为214亿元，负债361亿元，总资产负债率168%，资不抵债146亿元。,全球行政法的概念及其证成,26,类似案例：广东国投破产案,1999年1月27日，戴相龙表示，广东国投申请破产是中国金融业第一例破产案，它意味着中国政府对金融机构的管理更加严格，其积极意义不仅在于依法行政，而且旨在防止道德风险。1999年3月朱镕基表示，广东国投申请破产事件说明中国政府不会为一个金融企业偿还没有经过各级政府担保的债务，中国政府的做法符合国际惯例，强调中国经济基本层面良好，保证今后不会有太多金融机构破产，也呼吁债权银行不要逼债。1999年4月，广东省高院主持召开广东国投破产案第一次债权人会议，244家境内外债权人派代表出席了会议，占申报债权人总数的76%。法院向根据各债权人申报债权的数额，指定瑞士银行、日本第一劝业银行、美国花旗银行、中国银行等9家债权人组成债权人主席委员会。,全球行政法的概念及其证成,27,类似案例：广东国投破产案,重要裁决：对依据安慰函申报的担保债权全部予以否认。在确认债权诉讼中，有15家广东国