建设工程施工承包合同法律讲座最终PPT课件

建设工程施工承包合同法律讲座,河南XX律师事务所主任律师,主讲人介绍,大家上午好，非常高兴接受咱们主办单位的邀请，由我给大家讲述一下有关建筑工程施工合同的法律适用问题。首先介绍一下我自己，我叫做XX，中国政法大学刑法学博士，民商法研究生，曾获法律、工业经济管理双学士学位，任职多家企事业单位的法律顾问，从事专职律师以来办理各类民商事案件近800起、各类刑事案件260起、办理其他类型的案件320起。今天我要讲的主题主要是建筑工程施工合同的有关法律适用问题，主要是侧重于实务。,-,3,主要内容,1、合同的形式以及效力认定2、建筑施工合同的组成3、工程竣工以及保修规定4、通货膨胀时期合同成本管理5、合同常见的风险条款6、工程分包7、工程涉及的诉讼知识,-,4,合同形式以及效力认定,-,5,一、合同的形式以及效力认定（一）合同的形式,建设工程施工合同往往涉及的工程量较大，履行周期长，当事人的权利、义务关系复杂，因而合同法第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”也就是说，“书面形式”是法律对建设工程合同形式的严格要求。,-,6,只是，我们在理解“书面形式”时，需要注意三个问题。1、关于书面形式的种类“书面形式”不仅仅是传统观念中的双方签字盖章的合同书。现在，我国法律已经扩大了合同书面形式的范围。合同法第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”但是，在实践中，施工合同除了采用合同书形式外，一般不会采用其他书面形式，一方面大多施工合同都要提交建设行政主管部门登记备案，另一方面采用合同书的形式，更有利于明确双方权利义务关系，减少纷争。不过，其他书面形式，如往来信函、电报、传真，可以作为合同书的附件或者补充协议。2、分包合同也是建设工程合同之一，也应当采用书面形式。3、未采用书面形式但口头达成的施工合同已开始履行，其效力应当认定为有效，只是口头合同，可能会为双方产生纠纷又难以解决埋下伏笔。,-,7,案例：A公司与B公司分包合同纠纷,四川A公司在2006年总承包河北C公司的二期工程（一个钢厂），将其中一部分除锈及防腐业务分包给了河南B公司进行施工，除锈工艺有两种：手工除锈、喷砂除锈。手工除锈工作量比较大，双方对手工除锈及防腐的综合单价进行明确约定，145元/吨；对喷砂除锈及防腐就没有进行书面约定，只进行了口头约定为285元/吨。这个口头约定可以从4次进度款的申请表中大致体现出来，因为每次B公司申报进度款时，都申报了工程量、总的进度款，这样可以算出喷砂除锈及防腐的综合单价约280元/吨（这是A公司证明约定单价的非常重要证据）。B公司完成喷砂除锈及防腐的工程量约为1200吨，总价约为34.2万元。在施工期间，B公司出了一个安全事故，一人摔成重伤，赔了二、三十万，本身合同利润很薄，加上双方合作后来也不是很愉快。所以在结算阶段，B公司以双方没有约定喷砂除锈的单价，并要求支付结算款为由起诉A公司，在诉讼过程中，一审法院委托造价鉴定机构进行鉴定，法院和鉴定机构均认为双方对喷砂除锈单价约定不明，也没有采信进度款申报表推算出的单价，而是根据司法解释第16条第2款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”从而采用2003年全国统一安装工程预算定额河北省综合基价作为计价的依据，最终的鉴定结果为196.5万元，还没有包括防腐的费用，法院也以此为依据进行了判决。一审A公司败诉，仅喷砂除锈需要多承担162.3万元的费用。后,A公司不服上诉，我们代理A公司进行二审诉讼，目前该案二审法院以事实不清裁定撤销一审判决，发回重审。【提示：口头约定的合同，虽然实际履行，但在履行的过程中一定要及时转化为书面形式，避免类似纠纷】,-,8,（二）建设工程施工合同效力的认定,（1）主体资格要件建设工程施工合同均涉及两方当事人：发包人和承包人。根据我国法律的规定，对发包人和承包人的主体资格有不同的特殊要求。这些要求将影响合同的效力认定。1、发包人主体资格对合同效力的影响建设工程施工合同的发包人，也被称为建设单位。能够成为建设单位的只能是法人或其他经济组织。虽然我国合同法和建筑法未对发包人的主体资格加以明确规定，但从立法本意看，自然人是不能成为发包人的。在农村，自然人自建住房签订的施工合同不属于建设工程施工合同，只是一种承揽合同。根据建筑法第83条的规定，农村自建住房不属于该法调整的范围。2、承包人主体资格对合同效力的影响建设工程施工合同的标的是建设工程项目，其质量的优劣直接关系人们的生命财产的安全。由于承包人是直接进行建筑产品生产的企业，其人员素质、管理水平、资金数量、技术装备等直接决定建筑产品的质量水平。为此，国家对建设工程承包单位的设立以及承揽工程的资格条件有着严格的要求。因而个人不是建筑生产经营的主体，个人与发包人签订的建设工程施工合同为无效的合同。,-,9,（2）建设工程施工合同常见的无效情形1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同；2、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义签订的施工合同；这种行为往往比较隐蔽，在双方没有产生纠纷的情况下很难认定和查处。最常见的形式是挂靠、联营、假内部承包、将包工头聘为承包人的项目经理等。【提示：这种情况，往往是实际施工人拿不到工程款，从而引起诉讼纠纷时，才发现这种借用资质的实质情况】3、必须进行招标而未招标或者依据无效中标结果签订的建设工程施工合同；4、非法转包、违法分包建设工程施工合同；5、其他无效的情形（合同法第52条）如：双方当事人恶意串通损害国家、集体、或他人的利益而签订的合同；黑白合同，备案的是一份合同，实际履行的是一份合同，这是一种典型的恶意串通损害国家利益的合同。【提示：发包人未办理施工许可证而擅自开工，并不影响施工合同的效力】,-,10,兰太公司与鑫蓝公司建设工程施工合同纠纷案,2004年5月6日，兰太实业有限责任公司（以下简称兰太公司）与鑫蓝建筑公司（以下简称鑫蓝公司）签订了建设工程施工合同。由鑫蓝公司承建兰太公司名下的多功能酒店式公寓。为确保工程质量优良，兰太公司与天意监理公司（以下简称天意公司）签订了建设工程监理合同。合同签订后，鑫蓝公司如期开工。但开工仅几天，天意公司监理工程师就发现施工现场管理混乱，遂当即要求鑫蓝公司改正。一个多月后，天意公司监理工程师和兰太公司派驻工地代表又发现工程质量存在严重问题。天意公司监理工程师当即要求鑫蓝公司停工。令兰太公司不解的是，鑫蓝公司明明是当地最具实力的建筑企业，所承建的工程多数质量优良，却为何在这项施工中出现上述问题？经过认真、细致地调查，兰太公司和天意公司终于弄清了事实真相。原来，兰太公司虽然是与鑫蓝公司签订的建设工程合同，但实际施工人是当地的一支没有资质的农民施工队（以下简称施工队）。施工队为了承揽建筑工程，挂靠于有资质的鑫蓝公司。为了规避相关法律、法规关于禁止挂靠的规定，该施工队与鑫蓝公司签订了所谓的联营协议。协议约定，施工队可以借用鑫蓝公司的营业执照和公章，以鑫蓝公司的名义对外签订建设工程合同；合同签订后，由施工队负责施工，鑫蓝公司对工程不进行任何管理，不承担任何责任，只提取工程价款5%的管理费。兰太公司签施工合同时，见对方（实际是施工队的负责人）持有鑫蓝公司的营业执照和公章，便深信不疑，因而导致了上述结果。兰太公司认为鑫蓝公司的行为严重违反了诚实信用原则和相关法律规定，双方所签订的建设工程合同应为无效，要求终止履行合同。但鑫蓝公司则认为虽然是施工队实际施工，但合同是兰太公司与鑫蓝公司签订的，是双方真实意思的表示，合法有效，双方均应继续履行合同；而且，继续由施工队施工，本公司加强对施工队的管理。对此，兰太公司坚持认为鑫蓝公司的行为已导致合同无效，而且本公司已失去了对其的信任，所以坚决要求终止合同的履行。双方未能达成一致意见，兰太公司遂诉至法院。,-,11,法院经审理查明后认为，被告鑫蓝公司与没有资质的某农民施工队假联营真挂靠，并出借营业执照、公章给施工队与原告签订合同的行为违反了我国建筑法、合同法等相关法律规定，原告兰太公司与被告鑫蓝公司签订的建设工程合同应当认定无效。,评析：上述案例认定建设工程施工合同无效的基本依据是合同法第五十二条第五项的规定，即“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。“行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律和社会公共利益”是合同生效的一般要件，同样也是衡量建设工程施工合同是否生效的基本标准。基于建设工程施工合同的复杂性以及对社会的重要性，依照法律、行政法规，建设工程施工合同的生效对合同主体要求有具体规定，其中建设工程施工合同的承包人应具有承包工程的施工资质。建筑法第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第（一）、（二）项规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。”最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第四条规定，合同法实施以后，人民法院应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据确认合同效力。根据建筑法，建筑企业应当按其资质能力从事承建的经营活动，超越本企业资质或没有资质借用有资质建筑企业名义的合同无效。很明显，上述案件中的建筑施工合同当然无效。,-,12,二、建设工程施工合同的组成,-,13,二、建设工程施工合同的组成,施工合同的组成文件一般包括：1、本合同协议书2、中标通知书3、投标书及其附件4、本合同专用条款5、本合同通用条款6、标准、规范及有关技术文件7、施工图纸、地勘资料、图纸审查报告及相应回复、补遗等8、工程量清单9、工程报价单或预算书合同履行中，双方有关工程的洽商、变更等书面协议书或文件视为本合同的组成部份。,-,14,这里我们想强调的是需要注意的几个问题：1、协议书与专用条款内容应前后一致。因协议书中有关承发包人、工期、工程价款等工程基本情况的约定，而专用条款又有这些内容的详细约定，应注意前后保持一致，避免出现自相矛盾的情况。2、承包范围的填写应根据招标文件或施工图纸力求详尽、具体。3、通用条款一般对双方权利、义务都作了全面的约定，这是对建设工程都普遍适用的条款，针对特定工程，有不同的特征和要求，则对应在专用条款进行调整、明确和补充。从而使合同条款更具有可操作性。通用条款中有40多处需要在专用条款内进行具体约定，如果专用条款中没有不同的约定或者排除约定，这将适用通用条款的内容。所以通用条款与专用条款同样重要，不能忽视。通用条款也必须作为合同的组成部分予以保留，不应仅把协议书和专用条款作为全部合同内容。4、适用法律和法规作为施工承包人，建议在专用条款中明确将部门规章和地方政府规章列为解决合同争议可适用的法律、规章，因为很多部门规章和地方政府规章对承包人是比较有利的。如我们在合同中没有明确约定工程结算的时间，但财政部、建设部联合颁发的建设工程价款结算暂行办法却有明确的规定，对承包人更为有利。法律、法规的适用等级：部门规章和地方政府规章在法院判案时一般是可以参照适用，并不必然作为法官判案的法律依据。,-,15,（一）工程造价,两种普遍采用两种的计价方式及存在的风险：1、固定总价。俗称“包死价”或者“包干价”是指完成合同约定范围内工程量以及完成该工程量而实施的全部工作的总价款一经约定，除发包人增减工程量和设计变更外，一律不调整的计价方式。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”全部风险由承包人承担，这类存在的主要风险为：（1）材料涨价风险（2）工程变更价格计算方法约定不明的风险设计变更和发包人增减工程量是固定总价合同调整价款的主要原因，如果双方对合同价款的变动如何进行计价没有明确、具体的约定，则可能一方主张按市场价或者造价部门市场信息价计价；而另一方则主张按承包人投标时的单价进行计价的情形，双方产生争议。（3）工程量计算错误的风险在固定总价合同中，即使发包人提供工程量清单，也仅仅是承包人报价的参考，发包人往往声明不对工程量的计算错误负责。这样承包人在报价时要自己仔细计算工程量，并承担工程量漏算、错算的风险。（4）施工承包范围不明确的风险在固定总价合同中，承包人报价时施工图纸往往没有出全，合同价款涵盖的内容到底包括哪些，无法全部明确。在实践中，承包人认为超出施工图纸范围的，发包人则认为凡是图纸载明的或者隐含的或者按照施工惯例应当完成的工作都是合同价款包干的内容，不同意增加价款，双方由此产生争议。,-,16,2、固定单价综合单价包含了人工费、材料费、机械使用费、管理费和利润，在构成综合单价的各个要素中，主要是材料价格起决定性的作用。固定单价合同的风险，在很大程度上是材料价格的风险，主要有：（1）调整范围小在固定单价合同中，发包人一般只同意对部分主材价格进行调整，可调整范围外的材料价格上涨，费用只能由承包人自己承担。（2）价格调整范围约定不明的风险在固定单价合同中，双方通常约定为“施工期间材料价格变动幅度超过5%的则予以调整”；此种模式经常引发争议：5%的部分是否要列入调整范围；如果材料价格上涨超过5%，5%的部分是否要列入调整范围。这些如没有约定清楚，双方极易产生纠纷。（3）调整方式约定不明的风险在固定单价合同中，双方对材料价格变动的调整方式通常约定为“按双方核定的价格据实调整”；但双方按什么价格进行核定，易引发争议。如乙方认为按当时市场价，乙方认为应按政府信息价。,-,17,案例：A公司与B公司施工合同纠纷,2008年3月，银川A公司与B公司签订建筑施工合同，约定B公司承建A公司银川生产基地一期工程，施工范围包括：销售展厅（2000）、办公大楼及总装车间（16560）、库房（1728）、检测中心（1728）、卡车货箱车间（4644）、大门及门卫室（80）、厕所（两个72）、空压站（400）、围墙（2350m）、与一期有关的道路（7200m）、管网、供暖、消防水电安装、门窗等工程；工程完工之后，由于工程存在许多质量问题和漏施工项目（采暖未施工），A公司起诉了B公司，要求进行整改和完善工程；B公司则提起反诉，要求支付工程款。这个工程的施工图是由德阳一家设计院设计的，该设计院不熟悉北方的采暖系统，提供的施工图中只有总装车间配了采暖图纸，其他车间没有出采暖施工图。承包人也只报了总装车间的采暖工程费。在诉讼的过程中，我们建议A公司尽快联系银川当地的设计院出整个一期工程的采暖图，通过该施工图，造价鉴定单位鉴定一期工程采暖工程造价约为150万元（不含总平管网和锅炉设备），如果仅仅计算总装车间造价不超过为25万。这个案例中，是典型的施工图纸不全，给承包人带来了巨大风险。,-,18,（二）工程工期,（1）开工日期的约定建设工程开工日期一般以发包人签发的开工报告确认的时间为准，当发包人开工报告确认的时间不具备开工条件时，如发包人没有取得施工许可证、迟延提交施工资料、施工场地；承包人应做好这方面的记录，及时提出异议，并重新确认开工日期。（2）竣工日期的约定竣工日期，一般为承包人完成工程的相对或者绝对日期。在没有特殊约定的情况下，竣工日期为工程通过竣工验收的日期。但实践中发包人为了规避风险，往往会对竣工日期做特别的约定，具体有：1、特别约定为建设工程档案的备案日期；2、特别约定为竣工验收后再维修整改完成的日期；3、特别约定为竣工验收后物业公司再行验收整改合格的日期（；4、特别约定为可能在承包工程范围外的消防验收、规划验收等各单位或者分部验收完成的日期。这些特别约定将会增加验收的难度，使承包人难以办理后续的结算，并可能承担更多工期违约的责任。【案例：上海花园项目】,-,19,（3）工期可以顺延的情况建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）规定工期可以顺延的情况有：1、发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；2、发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；3、工程师未能按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；4、工程师指令错误造成工期顺延的；5、事故责任在第三人或者第三方造成工期顺延的；6、设计变更和增加工程量；7、一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；8、不可抗力；9、延期开工请求获工程师同意或者工程师未在规定时间内对延期开工的请求作答复的；10、发包人原因造成停工的；11、工程师的检验影响施工正常进行，且检验结果为合格的；12、对已隐蔽的工程重新检验，检验结果为合格的；13、由于设计原因或者设备制造原因导致试车达不到验收要求，责任在发包人的；14、在施工过程中发现古墓、古建筑遗址及出现影响施工的地下障碍物的；15、专用条款中约定或者工程师同意工期顺延的其他情况。【提示：当出现上述情况时，承包人应根据合同约定及时办理工期顺延的签证或者索赔。】,-,20,（4）工期违约金的约定工期违约金的约定，一般可以约定每延期一天承担工程造价0.1的违约金；也可约定每延期一天的具体金额。因为工程造价数额较大，每日违约金不宜超过工程造价的0.1。约定具体金额也应据此估算。双方不宜随便约定日罚5万元、10万元。最好对工期违约金约定封顶，即工期违约金总额不超过总造价一定比例（总价款的10%）或者具体金额。如果约定日罚五万，又没有封顶，工期违约金可能会非常巨大。,-,21,（三）工程质量,在质量方面，我主要想谈一下高质量承诺问题为了提高中标率，承包人往往会做出高品质的质量承诺，即对工程质量品质达到或者高于优良等级的承诺或者满足发包人的“创杯”要求，并同时又将奖罚标准列入合同条款，一般情况下，即使发包人设立了质量奖，就其数额来说也无法与质量创优成本相匹配，相反，如果达不到发包人特别要求的工程质量标准，必将承担高额的违约金。【提示：这方面的承诺承包人应慎重，要仔细核算创优成本及发包人质量奖与违约金的关系。】,-,22,（四）有效工程签证,定义：工程签证是指承、发包双方在施工过程及结算过程中对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延工期、承担违约责任、赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议。特征：工程签证是双方法律行为，可以直接作为确定工程价款的依据。(1）工程签证的分类1、从项目控制的目标来分项目控制有三大目标：质量、工期、造价，我们的签证可以分为工期签证、费用签证、工期+费用签证。其实所有的签证最终目标都要落实到工期和费用上来，否则我们作的签证就可能没有意义。2、从签证的表现形式来分签证的表现形式很多，并不是说，文件名叫工程签证就是工程签证，文件名是工作联系单、备忘录、报告、会议纪要就不是工程签证。其实只要具备工程签证的法律特征，就可以认为是工程签证。有的发包人比较反感工程签证单，建议承包人尽量以工作联系单、备忘录、报告等形式办理，只要双方签字确认，形成一致意见，都算是工程签证。,-,23,（2）有效签证的构成要件我们认为有效签证要具备以下四个构成要件：1、签证主体必须是承包人与发包人双方当事人，有的合同约定还要有监理单位的签字，只有一方当事人的签字不是有效签证；（如果双方合作不愉快，一定要让监理方签字，至少可以作为将来诉讼时的证据材料）2、双方当事人必须对行使签证权利的人员进行必要的授权，缺乏授权的人员签署的签证单不是有效的签证；3、签证的内容必须涉及到工期顺延、费用变化、工程量变化的内容4、签证双方必须就涉及到工期顺延、费用变化、工程量变化的内容协商一致，发包人签署的意见最好是“同意”或者“批准”签证内容，如果发包人签署的意见为“情况属实”或者“按合同办理”则只能作为费用与工期索赔的证据材料，还不是真正意义上的签证，能否增加费用或者顺延工期还要结合合同约定及其他证据材料予以综合认定【提示：承包人一定要注意发包人签署的意见，避免花了大量的精力和财力，最终办理成一些不确定的签证，没有争取到相应费用。】（3）签证或者结算资料的送达1、签证或者结算资料要有送交凭据或者送交回执，签证一般数份，建议在自己保留那份留有被送达人的签字；【建议：签证一式数份，对方签收人签字保留在公司备份的那份上】2、签证或者结算资料的签收人应由相应授权；3、签证或者结算资料要同时抄送相关单位，如监理单位、造价管理公司等；4、如果对方拒收签证或者结算资料，建议最好以公证的方式及时送达。,-,24,三、工程竣工以及保修规定,-,25,三、工程竣工以及保修规定,（一）竣工验收的法律意义竣工验收是整个工程项目施工全过程的最后一道程序，具有非常重要的法律意义：1、对建设工程质量的检验与判定工程是否合格要通过竣工验收这道程序进行检验。2、验收合格，工程进入保修阶段3、验收合格是工程结算的前提和依据4、建设工程优先受偿权行使期限开始计算。（二）竣工验收的程序1、工程完工之后，承包人向发包人及时提交工程竣工报告，申请工程竣工验收；2、发包人收到工程竣工报告后，对符合竣工验收要求的工程组织勘察、设计、施工、监理等单位和其他有关方面的专家组成验收组，制定验收方案；3、发包人应当在工程竣工验收7个工作日前将验收的时间、地点、及验收组名单书面通知质检站；4、发包人组织竣工验收如验收合格，则形成经验收组成员签署的工程竣工验收意见，否则，如工程存在较多质量问题，则要重新组织验收。（三）工程竣工日期的确定1、建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；2、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；3、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期（证据保全）。,-,26,（四）竣工结算,（1）结算条款中常见问题1、未清楚约定结算的具体时限，也未清楚约定发包人未按时限进行结算的处理；2、约定结算时承包人应提交完整的结算资料，何为“完整”没有明确约定标准；3、对合同价款方式约定不明，难以确认工程价款结算依据；4、双方约定合同价款为可调价格，但未约定价款的调整方法或者约定不明；5、采用固定价格合同，双方对风险范围未作约定，亦未约定风险以外的价格调整方法；6、约定工程结算由政府审计部门审计，未约定审计期限；7、双方签订两份甚至多份合同，以那份作为结算依据，双方产生争议。（2）结算时可以一并解决逾期竣工的问题如工程存在逾期竣工的情况，不论责任在那方，建议均可考虑在双方签署的结算书中写明不追究工期违约责任；如无法如此进行约定，且承包人确属工期违约的情况下，也可在签署时尽量补加一条“除上述工程款外，互不追究其他违约责任”等的表述。这样可以避免发包人再追究承包人的相关违约责任。,-,27,黑白合同,1998年12月，咸宁市建筑工程总公司(下称“咸宁公司”)通过工程招投标，与枣阳市北城信用社签订综合楼工程承建合同，合同造价为95.2万元，并经枣阳市招标投标办公室审查备案。半个月后，咸宁公司枣阳经理部又与北城信用社签订该合同补充协议，约定工程价款由招标中标的定价下浮16，以补充协议价格作为工程结算依据。咸宁公司获知后，当即向北城信用社、枣阳市华罡监理公司和枣阳市造价管理站提出异议，要求终止履行补充协议，按中标备案合同履行，北城信用社未予答复。1999年1月，北城信用社综合楼开工建设，北城信用社支付工程款71万元，年底工程全部竣工交付使用，同时被评定为襄樊市优良等级工程。2000年7月，双方在工程最后决算时，对依据备案合同确定的工程价款进行决算，还是签订的补充协议确定的价款进行结算产生争议。2005年4月，咸宁公司向枣阳法院提起诉讼。枣阳法院经审理认为，根据招标投标法规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出30日内订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。由于综合楼工程是通过公开招投标形式取得，而且按招投标文件签订合同并备案，故该合同合法有效。双方签订的补充协议对备案合同工程价款进行较大变动，对内容作了实质性变更，违反了有关法律法规，故补充协议应属无效。2005年12月27日，枣阳法院一审依法判决北城信用社支付咸宁公司各项费用22万余元。评析这是一起有关建设工程中“黑白合同”以何者为准的典型案例。法院适用招标投标法“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，判决双方签订的补充协议无效，以备案合同的约定结算工程款。鉴于“黑白合同”是建筑工程领域的一个突出现象，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条对黑白合同效力的认定作出明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”解释的出台，可以有效的杜绝实践中建设领域“黑合同”的盛行，同时也解决了长期以来实践中对到底是“黑合同”有效还是“白合同”有效的困扰。,-,28,（五）保修条款,保修条款约定时应注意以下问题：1、保修期限的起算时间明确约定为竣工验收合格日。有的约定为移交小业主的时间，这样将延长保修时间。2、明确约定保修流程及保修费的承担，注意约定前置的通知程序。3、明确约定保修金的返还及返还程序；4、明确约定保修金返还金额的计算方法。,-,29,四、通货膨胀时期合同成本管理,-,30,（一）通货膨胀对合同的直接影响,材料价格上涨人工费用增加管理费用增加财务费用增加,-,31,（二）通货膨胀时期的合同成本管控,（1）加强合同管控（2）严格过程精细化管理选择合适的分判方式合同风险大、工期紧、成本压力大的不宜选择切块小分包单体工程较多、合同额不大的不宜选择切块小分包加强采购管理，尽可能的集中采购严格现场成本管控防范设备停滞时间严格材料出入库管理防范主材的结算管理，要以图纸量为结算依据严格控制工期，防范发包方的工期罚款（3）加强内部承包责任制管理（4）合理及时的运用法律手段,-,32,（三）通货膨胀需要关注的合同法律问题,情势变更与不可抗力的区别情势变更在国内立法的基本现状情势变更在施工合同管理中的防范与控制,-,33,情势变更与不可抗力的区别,不可抗力的法定条件：1、不可抗力事件应当是在合同订立后发生的，如在订立合同以前就已发生该事件，则该事件就不能称为不可抗力；2、不可抗力事件是在订立合同时，双方所不能预期或没有理由能肯定该事件的发生的，如订立合同时就已预期必然发生某种事件，则该事件就不能称为不可抗力；3、不可抗力事件不是由任何一方当事人的过错或过失所引起，而是由客观的外在原因所引发；4、不可抗力事件的发生及其所引发的后果是人力所不能控制、不可抗拒和不可避免的。,情势变更的条件1、情势变更的时间必须是在缔约之后。反之，如果某种事实或者情势在缔约以前即已客观存在，只是合同当事人在签约时尚不知道或者不认识，而误断误签，则不在情势变更的范围之内。2、情势变更的程度必须是根本性的3、情势变更的实况必须是当事人没有预见的。4、情势变更的结果必须是丧失了当事人当初接受该条件约束的必要基础或者基本条件。5、情势变更的影响必须是势将根本改变依据该合同尚待履行的义务的范围或者程度。6、情势变更的原因必须是出于非当事人本身的违约行为。,-,34,国内立法的现状,.法院内部工作文件明文规定了情势变更原则的适用标准。主要表现为：（1）最高人民法院1986年4月14日关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见第4条、第7条有此规定。（2）1993年中国经济审判工作会谈纪要（1993年5月6日法发19938号文）指出：由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更原则变更或解除合同。这是迄今为止中国法律领域对于情势变更原则态度最明确的一次陈述。（3）2009年5月13日，最高人民法院出台关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）。该司法解释第二十六条明确了法学界长期呼吁引入的“情势变更”条款。但是所有这些对于实践的总结和归纳只能对下级法院的审判活动发挥指导作用，而没有法律效力。“法律不足”使得情势变更原则在中国无法名正言顺地发挥其“利益均衡”的调节作用，这使得立法的滞后与经济生活中情势变更不断产生的矛盾日益突出。,-,35,最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）,第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。,-,36,情势变更的控制措施,1、情势变更的现实意义2、情势变更的危害性3、情势变更的控制（1）确保材差可以调整情势变更程度基准价的确定调整原则与方法（2）转嫁采购风险（3）企业自身积极解决（4）积极运用合同法司法解释（二）,-,37,案例需要注意5个方面问题,（1）确定的幅度：对钢材、水泥以及特殊贵重材料价格由于情势变更异常大幅度上涨或下降，在风险包干范围内上涨或下降幅度在10%以内（含10%）的，其价差由承包人承担或受益；上涨或下降幅度在10%以上的，超过10%部分的价差由发包人承担或受益。发生的价差只计取差价和税金，不计取其他费用。超过10%部分材料价差额的具体调整方法如下：（2）调整时间：当施工过程中上述材料上涨或下降幅度超过10%部分的价差按月平均调整。（3）用量的计算：材料用量的确定：按当月经核定实际完成合同工程量的相应材料用量。（4）基准价的确定：以投标截止当月厦门建设工程信息公布的建设工程主要材料市场信息（综合）价格为“基期价”，计算差价当月的建设工程主要材料市场信息（综合）价格为“报告期价”，材料上涨或下降差价调整公式=|（报告期价基期价）|基期价100%10%基期价。材料价差额的确定：材料价差额=材料差价报告期材料用量(1+税率)。(5）违约责任原则：因发包人或承包人的原因造成工期拖延的，在拖延期间的材料上涨价差由发包人或承包人承担。,-,38,五、合同常见的风险条款,-,39,合同常见的风险条款：,1、合同文件的组成风险2、合同价款组成风险3、合同工期、质量风险4、垫资及进度款拖欠风险5、过于苛刻的附随风险6、各种各样的合同单方面解除权风险7、合同的附条件生效风险8、地下数据风险9、违约责任的严重失衡风险10、甲供材料风险（对进度款的影响）11、举证责任、证据材料的确定,-,40,合同文件的组成风险,一般合同文件的组成文件（以GF-1999-0201为例），合同组成文件包括：、本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书例如合同约定：双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。第XX条：合同价款与支付。本合同价款采用（详见招标条件）方式确定。而招标条件中已明确规定了工程固定工期和固定总价。,-,41,合同价款组成风险,.报价漏误算即对技术规范标准的错误认识风险（GB50500-20083.1.2采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。）.过大的承包服务附随风险.报价基本依据:设计文件及变更确认风险.垫资项目增加的成本风险.其他方面,-,42,甲供材料的风险,（1）采购主体与使用主体的分离（2）采购主体与验收义务承担主体的分离（3）采购主体与质量保修主体的分离（4）甲供材料的付款给承包人造成的资金财务压力，如约定工程进度款70%甲供材100%扣除，则实际承包人所获得进度款仅仅31%左右，且逃避了材料上的保修义务，如防水材料的供货等,-,43,六、工程分包,-,44,分包概念,依据建设部令第124号房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第四条、第五条规定，所称施工分包，是指施工总承包企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动，分为专业工程分包和劳务作业分包。在这个管理办法中，专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。但现建设单位多将专业工程分包直接发包给相应的施工企业，且不赋予总承包企业管理权，而要求施工总承包企业与专业工程承包人签订分包施工合同，并承担连带责任。这种行为实际是违反了该办法第七条，“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预”之规定，针对这种行为，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十二条第（三）款规定了建设单位有直接指定分包人分包专业工程，造成建设工程质量缺陷，应承担过错责任。所以，在签订分包合同时，可以采用建设单位、总包方、分包方三方签订协议，在施工过程中注意建设单位直接指定分包的证据，以保护总包方自身权益。,-,45,分包合同的注意事项,作为分包合同的甲方，与乙方订立和同事需注意哪些方面，如何在法律政策上避免出现问题以及如何避免在上级主管部门检查时出现问题?分包合同甲方一般是指发包方，首先要关心两个问题：1、自身是否具有将工程分包的权利;2、乙方是否具有实施分包工程的资质。其他需要注意的问题也很多,但注意的是：第一，建议业主应在招投标阶段将指定分包内容明确化，业主招标文件不明确时应及时提出咨询。应在总承包合同条款中详细约定指定分包工程的具体内容，明确承、发包双方的权利义务和相关费用的收取方法。第二，总包合同中，总包承包范围、工程工期等方面