参考：混凝土买卖合同纠纷案件常见法律问题PPT课件

-,1,混凝土买卖合同纠纷案件常见法律问题,上海市建纬律师所武汉分所张晓苗律师137071619552007年11月,-,2,前言,近年来，建筑房地产业的蓬勃发展在促进混凝土行业发展的同时，也加剧了混凝土行业的激烈竞争，使混凝土市场的供求关系发生了变化，即由原来的卖方市场转为买方市场。这种市场行情的转变也使混凝土公司从原来的交易活动中占据的主动地位转变为处于被动地位，最明显的特征是结算方式和付款方式发生了根本性变化。上世纪90年代中期以前，基本上都是买方先押支票卖方后送货，根本不存在拖欠货款的问题。而现在的情况则是，由混凝土公司先垫资供货，买方在收到货之后分期付款。买方又往往不按照合同约定时间付款，造成货款被拖欠。,-,3,主体问题,首要注意、解决的问题。注意核实留存交易对象最新的、年检过的企业法人营业执照、营业执照、法定代表人（法人代表）、负责人身份证复印件。尤其要注意分公司、项目部、个体工商户实地了解交易对象的情况债权债务简单化、清晰化、模式化,-,4,江苏华江建筑工程有限公司案,合同封面买方：江苏华江建筑公司卖方：中建三局商品砼搅拌公司合同开头买方：江苏华江建筑公司武汉分公司材料科合同落款盖章买方：江苏华江建筑工程有限公司武汉分公司材料采供科卖方：中国建筑第三工程局商品混凝土供应站合同专用章混凝土结算单盖章收货方：江苏华江建筑工程有限公司武汉分公司华科大项目部还款协议江苏华江建筑工程有限公司武汉分公司章第三人：武汉恒基建材工贸有限公司、贾忠进（无法人营业执照，有资质？）实际盖章为武汉市洪山区恒基建材经营部,-,5,武汉市市政建设集团有限公司案,买方栏：武汉市政总公司华生分公司甲方签字（章）：武汉市市政建设集团有限公司法定代表人：王军？甲方印章为伪造,-,6,武汉世纪风汽车贸易有限公司案,住所地：武汉市桥口区汉西北路238号2006年5月31日询证函224123元中国建筑第三工程局商品混凝土供应站章武汉世纪风汽车贸易有限公司章2006年7月24日还款协议224123元中建三局建兴工程有限公司武汉搅拌站清欠办章甲方头：武汉世纪风汽车贸易有限公司尾：方国华签字2007年5月吊销执照44816元,-,7,湖北蓝天建筑开发有限公司案,合同补充条款规定“由承建方给甲方资金担保，若甲方按原合同付款有困难，承建方在甲方的进度款中扣除商品砼款，付给乙方”。由于合同签订和评审的失误，将“建设方”写成“承建方”，这就导致作为承建方的蓝天公司自己为自己担保，使该担保条款流于形式而实质无效。,-,8,盖章问题,合同盖章是合同当事人在经过协商确定权利义务内容的合同书上加盖印章的行为。合同盖章与否不仅影响合同成立，也将直接影响合同的效力。合同盖上自然人名章或法人公章就具有法律效力。合同盖章的主体不同合同盖章的效力也有所不同。合同盖章的复杂性决定了合同效力的复杂性。,-,9,在交易活动中，“签字盖章”是许多法律的基本要求。我国合同法第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”但合同书盖什么章、如何盖章等都没有规定，同时，合同法对于合同盖章问题，主要在合同订立中规定的，给人的感觉似乎合同盖章与否只关系到合同成立问题，与合同效力无关。事实上合同效力的认定是以合同成立为前提的。因此，合同盖章问题与合同的效力有着直接关系。,-,10,合同上盖什么样的章有效？,根据合同法第35条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。就当事人来说，无非是自然人、法人和其他组织。自然人订立合同一般由订立合同的自然人签字或盖上自己的姓名章；法人、其他组织订立合同一般是由法人的法定代表人或者其他组织负责人签名或盖上单位的公章。法人、其他组织应该盖什么章，我国合同法未作明确规定。现实中，法人、其他组织的公章种类很多，有合同专用章、财务专用章、行政章及各部门的公章等。一般而言，合同专用章、行政章都能作为合同章，至于财务专用章、各部门的公章的效力则要看具体情况，如果仅仅证明诸如欠款金额（企业之间对帐单）这样的财务方面的问题，那么财务章也是有效的。（ZZG案）,-,11,签字与盖章是什么关系？,合同法第23条的规定，签字或盖章是选择关系，意味着要么签字，要么盖章，要么签字盖章同时具备，这三种情况对于合同成立的意义是相同的。,-,12,在实际签定合同时，人们往往重视盖章的作用与意义，甚至有的认为盖章比签字重要，其实这是误解。印章的使用（即盖章）就等于印章所有者（即印章名义人）的签名，盖章的效力就等于签名的效力。印章之所以具有证明功能，不过是使用印章能够代替并可以反复代替签名，且有时具有省力之效。由于印章极易被伪造，并且印章的名义所有者（即印文所表示其姓名或名称的印章拥有者）与实际控制者极易分离，所以，印章的证明力在本质上低于签名的证明力。我们在交易活动中应当更重视签名，因为签名与签名人之间联系的确定性要远远大于印章与印章名义人之间的联系，对方当事人只要当面签名，就可以在相当程度上保证其签名的效力与证明力。,-,13,当事人一方在合同上盖章，对方当事人未盖章的，应如何处理？,这种情况一般是指当事人经过协商对合同的全部内容达成一致意见并签定合同，一方当事人在合同上盖章而对方当事人却因种种原因未在合同上盖章。根据合同法第32条规定，结合合同法第37条规定，当事人一方在合同书上盖章，对方当事人未盖章的，一方履行了主要义务，对方接受的，合同成立。否则，合同不成立。在合同不成立的情况下，已盖章的一方当事人，如果信赖此合同能够履行并为合同的履行做了必要的准备，从而使自己在经济上遭受了损失，那么，已盖章方可以向对方主张缔约过失责任。,-,14,当事人借用公章、合同专用章与他人订立合同的，效力如何认定？,最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件中具体适用的若干问题的解答指出：“单位的业务介绍信、合同专用章和合同书是单位对外进行活动的重要凭证，不得借用，更不得借此非法牟利。对借用其他单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签定的经济合同，应当确认为无效合同。出借单位与借用人对无效合同的法律后果负连带责任。出借单位收取的手续费、管理费，应作为非法所得予以追缴，上交国库。”“借用人与出借单位有隶属关系或者承包关系，且借用人签订合同是进行正当的经营活动，则可不作为无效合同对待。但出借单位应当与借用人对合同的不履行或不完全履行负连带赔偿责任。”,-,15,上述解释确有商榷之处：不符合合同相对性原理，不符合表见代理的精神。如果相对人提出要求按照合同上所盖印章的所有人承担责任的，应当按照合同相对性原理支持其请求；如果相对人提出借用人有代理权，出借方作为合同当事人应当承担法律责任时，应当按照合同法第49条的规定，认定相对人有理由相信借用人有代理权，借用人与相对人订立的合同有效，出借方作为合同当事人应当对相对人承担法律责任。（机设案）,-,16,法人职员擅自加盖法人印章以法人名义签定合同，效力如何认定？,最高人民法院法（经）函19918号、法函1992113号两次提到，但都以民法通则第66条第1款规定为根据，认定法人无须对其工作人员的行为负责。但我国合同法已对民法通则第66条第1款进行了修改。包括了三方面的情况：有效的无权代理（表见代理）、无效的无权代理、效力待定的无权代理。,-,17,根据合同法第49条关于表见代理的规定，法人的工作人员擅自加盖法人印章，以法人名义签订合同的，如相对人知道或者应当知道该工作人员系擅自加盖公章的，应当作无效或效力待定处理；相对人不知道也不应知道的，但“有理由相信行为人有代理权的”，应当认定有效，不能根据民法通则第66条第1款认定无效。,-,18,行为人盗窃、伪造、变造法人印章后以法人名义订约，效力如何？,理论上有两种观点：一是认为不适用表见代理。因为盗窃行为是一种严重违法行为，代理人主观上通常具有恶意，此时由无过错的本人替代理人承担责任，难谓公平。最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用的若干问题的解答也对此持否定的态度。该规定指出：“合同签订人盗用单位的介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订经济合同的，应当确认为无效合同，一切责任应由盗用人自负、构成犯罪的，应及时移送公安、检察机关处理。”二是认为应根据被代理人对其所有的印章是否有过失的情况，分别适用不同的法律制度来认定合同的效力，从而公平地保护各方当事人的合法权益。,-,19,管辖问题,混凝土公司在起诉时首要涉及到的就是应当由哪个法院或仲裁机构管辖的问题。以诉讼为例，在一定程度上，管辖问题会影响到诉讼的效率。如果混凝土买卖合同中没有约定管辖法院，应根据民事诉讼法第24条确定管辖法院，即“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖”。作为建筑材料供应商的混凝土公司不可避免地要与这些外地施工企业打交道。在发生纠纷时，如果由外地法院管辖，不但会增加诉讼成本，降低效率，而且还会给诉讼及执行带来诸多不便。,-,20,债权转让武汉市洪山区万羿泵车租赁站案,债权转让合同约定“向甲方所在地的人民法院起诉”,-,21,某混凝土公司（以下简称甲公司）与某施工单位（以下简称乙公司）签订了一份混凝土买卖合同，双方在合同中就管辖问题作出如下约定，“如发生争议，协商不成时可各自向所在地人民法院提起诉讼”。甲公司按合同约定供应混凝土后，乙公司却未按约定时间付款。因乙公司长期拖欠混凝土款，甲公司准备起诉。甲公司住所地在海淀区，遂依合同约定向海淀区人民法院递交起诉状，海淀法院根据最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见中第24条规定：“合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第25条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第24条的规定确定管辖”，认为合同中约定的管辖条款无效，故不予立案。,-,22,因该合同履行地在朝阳区，甲公司又到朝阳区人民法院立案，朝阳法院最初认为该约定管辖的条款有效，应由海淀法院管辖。几经周折，朝阳法院最终予以立案，可是案件分到审判庭承办人手里后，承办人根据最高人民法院的法经1994307号复函，合同双方当事人约定发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉。该约定可认为是选择由原告住所地人民法院管辖，如不违反有关级别管辖和专属管辖的规定，则该约定应为有效。若当事人已分别向所在地人民法院提起诉讼，则由先立案的人民法院管辖的规定，认为该合同中管辖条款的约定是有效的，于是做出裁定将案件移送海淀区人民法院管辖。,-,23,案件还没有进入实体审理阶段，仅仅为了解决管辖问题就浪费了近两个月的时间。由此可见，在混凝土买卖合同中明确约定发生纠纷时的管辖法院的重要性。根据中华人民共和国民事诉讼法第25条的规定，合同双方约定的管辖法院必须是在与合同双方有关联的法院中选择，即在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地的人民法院中选择，而且只能选择由其中的一个法院管辖，同时还不得违反级别管辖和专属管辖的规定。在混凝土买卖合同中还必须明确合同的履行地在某市、区、县的具体地址。这样，即便双方就管辖法院问题无法达成一致意见，发生争议时，混凝土公司仍然可以向合同履行地的法院提起诉讼。,-,24,司法实践中还有一种情况值得注意，在合同中未明确约定管辖法院的情况下，根据中华人民共和国民事诉讼法第24条的规定，混凝土公司向合同履行地或被告住所地的法院起诉后，有一些施工企业仍然提出管辖权异议，而且在一审法院裁定驳回其申请后，一些施工企业在明知自己的上诉肯定被驳回的情况下，又继续上诉。实际上，施工企业是在通过管辖权异议提出的方式，来故意拖延还款时间。这样一来，少则拖延两三个月时间，多则拖延半年以上。实践中，这已经成为某些建筑施工企业在当被告时的一种惯用做法。因为法律并未规定此种情况下被告在诉讼中就不能再提出管辖权异议，所以，在此情况下，施工企业仍然提出管辖权异议的这种做法，从表面上看是在合理合法地行使法律赋予的权利，但是，其行为的结果却是造成了拖欠货款行为的延续，损害了混凝土公司的合法权益。,-,25,令混凝土公司感到无奈的是，到目前为止，对这种利用合法形式恶意拖延付款时间的行为还没有相关的法律能够约束。这实际上是施工企业在利用法律规定来损害混凝土公司的合法权益，而混凝土公司在自己的合法权益受到损害的情况下，还没有有效的法律救济措施，有待于法律增加对这类滥用诉权行为的限制性规定。,-,26,结算问题,混凝土买卖合同纠纷双方争议的很多焦点是货款的结算数额问题，而且双方之间的差距较大。混凝土公司在供完货之后，双方为结算问题常常要长时间扯皮，人为地造成大量时间和精力的浪费。曾经有这样一个案例，卖方认为供货数量是4500立方，而买方则认为供货数量只有3000立方，相差1500立方，按照罐车的容积为8立方来计算，相差的车次为187.5车，事实上，如此悬殊的差距，是根本不可能发生的。在混凝土公司起诉后，通过造价鉴定，法院最终判决的结果支持了卖方的主张，但是，货款全部执行回来时距供货时间已经有3年多了。,-,27,在混凝土行业处于卖方市场的情况下，是按照买方签收的供货单进行结算的，在这种结算方式下买方认为：结算单上的数量是根据运输罐车的容积计算的，有的车次的混凝土装的数量不够，所以，按罐车的容积计算损害了买方的利益。在买方市场情况下，作为买方出现了另一种结算方式，即按图纸预算量（或加一定的损耗系数）进行结算，而且这已经成为目前混凝土方量结算的主要方式。因混凝土公司不能及时掌握施工过程中的洽商、变更对混凝土用量的影响情况，在混凝土浇注时，有时会出现跑模、涨模、现场遗撒浪费等现象，还有一些使用混凝土的部位在图纸中无法得到体现，所以，通常情况下，按图纸计算得出的理论用量一般都要小于卖方的实际供应数量，这也就使卖方的利益受到了损害。,-,28,在现在的市场行情下，作为卖方的混凝土公司因通常都不能顺利地从买方那里得到全套完整的工程图纸，在发生结算争议时，受损失的往往是混凝土公司一方。为了保护自己的合法权益，在签订和履行按图纸结算的混凝土买卖合同时，混凝土公司一方至少应当做好以下几方面的工作：第一，在合同中明确约定：签约时买方应当向卖方提供全套完整的图纸，该图纸作为本合同的附件。第二，在合同中还应当约定：在施工过程中，施工单位与建设单位签订的洽商中如涉及到图纸的修改，导致混凝土用量发生变更，买方应当及时以书面形式通知卖方，同时将变更的图纸提交卖方一份。第三，合同中还必须约定图纸中未包括的部位实际使用混凝土数量的结算方式及现场损耗的计算方法。第四，在实际供货时，混凝土公司要注意及时派业务人员到工地现场了解工程施工的实际情况，并注意搜集和保存第一手资料。,-,29,事实上，在进行结算时，双方如果都能拿出实事求是的态度，全面综合地考虑到合同履行过程中存在的各种具体因素，那么，无论是按照供货单结算还是按图纸结算，混凝土的结算方量数额应当没有太大的差距。但是，由于利益的驱动，买卖双方在结算方量上出现的较大差距，实际上折射出的是企业的诚信问题。,-,30,张律师建议,及时对帐确认：询证函；小票要保留有权确认：中建三局商品混凝土公司业务专用章保存原件工程节点：如工程封顶商品砼款付至85%，余款在封顶后半年内付清。理清和中介人员的法律关系。,-,31,混凝土市场卖方一般要求买方先开具发票挂帐，再拿收据收款。这种做法存在很大风险，在财会制度上，发票是收据凭证，对方拿到发票，如我方无证据证明未收到对方贷款，法律上可认为对方已付款。而且，开具完发票后，有些公司只需要填制领款单即可收款。华江案即属于该种情况。贾忠进拿着供应站开具的全额发票，从华江公司领取货款，华江公司认为贾属于供应站的工作人员，砼款已付，发生纠纷。,-,32,质量责任问题,商品混凝土作为建设工程结构部分的主要建筑材料，其质量是否合格直接影响到工程的结构质量。因此在混凝土买卖合同纠纷中，买方即施工单位作为被告时常常会以混凝土质量不合格为由进行抗辩。我们不能排除在有些情况下，确实是混凝土质量存在一定的问题，但是，在很多情况下混凝土质量根本不存在任何问题，甚至在有些工程已经竣工验收合格的情况下，施工企业仍然提出混凝土有质量问题，目的是想不付货款、少付货款或者拖延付款时间。,-,33,商品混凝土是一种特殊的商品，卖方运送到工地交付买方的混凝土的物理形态并不是混凝土的最终物理形态。由于混凝土具有随时间推移强度逐渐增强的特性，因此卖方不能像销售其他商品那样在交货的同时就能提供产品质量证明。在通常情况下，混凝土的强度试验报告结果（合格证）需要经过28天的标准养护时间之后才能作出。混凝土质量是否合格是由很多因素综合决定的，不仅取决于卖方的原材料的质量是否合格（如水泥、砂石等）、原材料的配合