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文档简介
建设工程法律债权知识,法律债权部,龙池西锦二期项目部民工夜校,第一章建设工程基本的法律法规,内容框架,1.1建设工程法律体系概述1.2建设工程的法律关系1.3建设工程代理制度1.4诉讼时效制度1.5债权制度1.6建筑工程许可1.7建筑工程施工发包与承包制度1.8建设工程监理制度,一、代理制度概述1.含义:代理人在被授予的代理权限范围内,以被代理人的名义与第三人实施法律行为,而行为后果由该被代理人承担的法律制度。代理的法律特征:代理人必须在代理权限范围内实施代理行为代理人应该以被代理人的名义实施代理行为代理行为的法律后果归属于被代理人,1.3建设工程代理制度,1.3建设工程代理制度,指定代理本质上也是属于法定代理。如果法定代理人是明确的,则不会发生指定代理。,某施工单位法定代表人授权市场合约部经理赵某参加某工程招标活动,这个行为属于()。A.法定代理B.委托代理C.指定代理D.联合代理,答案:B,3、建设工程代理行为的设立,建设工程代理行为的设立需受到法律的限制;建设工程中存在不得委托代理的建设活动:建设工程的承包活动不得委托代理;须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为:一般代理无资格限制,但建设工程除外,如招标代理机构就必须满足一定的条件才能从事工程招标代理行为。,建设工程代理行为多为民事法律行为的委托代理,1.3建设工程代理制度,代理期限届满或代理事务完成,1,被代理人取消委托或代理人辞去委托,2,代理人死亡或丧失民事行为能力,3,作为被代理人或代理人的法人终止,4,4、建设工程代理行为的终止,1.3建设工程代理制度,1.红星建筑工程公司委托其业务员甲某外出采购水泥,甲某以红星建筑工程公司的名义与乙公司签订一份钢材购销合同,下列说法正确的是()。A.甲某的行为构成无权代理B.甲某的行为属于有权代理C.甲某的行为构成滥用代理权D.甲某的行为属于法定代理,答案:A,超越代理权,1.3建设工程代理制度,2.甲是某水泥厂的法定代表人,2016年2月5日,甲有确切证据证明水泥厂的工人乙在以甲的代理人的身份对外签订水泥销售合同。甲没有对此表示同意,也没有表示反对,则()A.应视为甲已经同意B.应视为甲是反对的C.是同意还是反对无法认定D.所签订的合同无效,本人知道他人以本人名义实施民事行为而不做否认表示的,视为同意。,答案:A,1.3建设工程代理制度,二、委托代理中的风险及防范,1、授权不明的法律风险及防范?,2、无权代理的法律风险及防范?,3、代理人不履行职责的法律风险及防范?,4、代理事项违法的法律风险及防范?,5、转托他人代理的法律风险及防范?,一、诉讼时效制度概述诉讼时效,是指权利人在法定期间内,未向人民法院提起诉讼请求保护其权利时,法律规定消灭其胜诉权的规定。超过诉讼时效期间的法律后果(1)胜诉权消灭(2)实体权利不消灭,1.4诉讼时效制度,权利不用,过期作废,二、诉讼时效期间的种类普通诉讼时效:通常为2年;短期诉讼时效:1年,包括身体受到伤害要求赔偿的、寄存财务丢失或损毁等;特殊诉讼时效:涉外合同期间为4年权利最长保护期限:从权利被侵害之日起超过20年的,人民法院不予保护。,1.4诉讼时效制度,1.债的基本法律关系,按照合同的约定或者按照法律规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人。,1.5债权制度,2.建设工程债的发生根据,合同,侵权行为,无因管理,不当得利,1.5债权制度,3.建设工程债的常见种类,施工合同债,买卖合同债,侵权之债,1.5债权制度,4.建设工程债的消灭,原因,1.5债权制度,甲乙都是某建筑工地分包商技术负责人,乙的现场办公用房着火,甲为防止火势蔓延而去扑火,结果被烧伤,花去医疗费10000元,则以下叙述中正确的是()。A.甲乙之间构成了不当得利之债B.甲乙之间构成了无因管理之债C.甲乙之间构成了合同之债D.甲乙之间没有形成债的关系,例题解析,1.5债权制度,答案:B,许可制度是指国家有关行政机关根据个人、组织的申请,依法准许个人、组织从事某种活动的行政行为。,1.6建筑工程许可,建筑许可制度是建设行政主管部门或其他有关行政主管部门准许、变更和终止公民、法人和其他组织从事建筑活动的具体行政行为。,从业企业许可:施工企业资质等级制度,工程报建许可:建设工程报建制度,人员执业许可:建造师注册执业制度,建设许可法规,1.6建筑工程许可,工程施工许可:建筑工程施工许可制度,一、建设工程报建制度建设工程报建制度是指建设单位在工程项目通过立项、可行性研究、项目评估、立项审批、建设用地等前期筹备工作结束之后,向建设行政主管部门报告工程筹备结束,申请转入工程建设的实施阶段;建设行政部门依法对建设工程是否具备发包条件进行审查,对符合条件的,准许工程进行发包的一项管理制度。,1.6建筑工程许可,1建设工程报建的内容,工程名称,建设地点,投资规模,资金来源,当年投资额,工程规模,开工、竣工日期,发包方式,工作筹建情况。,1.6建筑工程许可,2建设工程报建的时间,建设工程报建的时间是在工程建设项目的可行性研究报告或其他立项文件批准后、建设工程施工发包前,由建设单位或其代理机构向工程所在地的建设行政主管部门或授权机构进行报建。,1.6建筑工程许可,3建设工程报建的范围,所有的工程建设项目都必须报建。新建、改建、扩建的各类房屋建筑、土木工程、设备安装、管道线路敷设、装饰装修工程等固定资产投资建设项目,都必须实行报建制度,接受当地建设行政主管部门或其机构的监督管理。,1.6建筑工程许可,1施工许可证和开工报告的适用范围,建筑法规定,建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。,1.6建筑工程许可,二、建设工程施工许可制度,1施工许可证和开工报告的适用范围,不需要办理施工许可证的建设工程,限额以下的小型工程工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程。省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门可以根据当地的实际情况,对限额进行调整,并报国务院建设行政主管部门备案抢险救灾等工程抢险救灾、其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程,1.6建筑工程许可,2申请主体和法定批准条件,建筑法规定,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。施工许可证的申请领取,应该是由建设单位负责,而不是施工单位或其他单位。,施工许可证的申请主体,1.6建筑工程许可,建设资金已经落实,已经办理该建筑工程用地批准手续,施工许可证的法定批准条件,在城市规划区的建筑工程,已经取得规划许可证,需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求,已经确定建筑施工企业,有满足施工需要的施工图纸及技术资料,有保证工程质量和安全的具体措施,按照规定应该委托监理的工程已委托监理,2申请主体和法定批准条件,法律、行政法规规定的其他条件,1.6建筑工程许可,3施工许可证的管理,1.6建筑工程许可,3施工许可证的管理,1.6建筑工程许可,三、施工企业资质等级制度,1企业资质的法定条件和等级,(1)施工企业资质的法定条件,建筑法第十三条:从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。,1)有符合规定的注册资本,2)有符合规定的专业技术人员,3)有符合规定的技术装备,4)有符合规定的已完成工程业绩,1企业资质的法定条件和等级,(2)施工企业的资质序列、类别和等级,建筑业企业资质管理规定中规定,建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。取得施工总承包资质的企业(简称施工总承包企业),可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工,也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。,1)施工企业的资质序列,三、施工企业资质等级制度,1企业资质的法定条件和等级,(2)施工企业的资质序列、类别和等级,施工总承包、专业承包、劳务分包三个资质序列,分别按照工程性质和技术特点划分为若干资质类别,各资质类别又按照规定的条件划分为若干资质等级。施工总承包企业资质序列,划分为房屋建筑工程、公路工程、铁路工程、市政公用工程等12个资质类别,每个资质类别划分34个资质等级,即特级、一级、二级或特级、一级至三级。,2)施工企业的资质类别和等级,三、施工企业资质等级制度,2施工企业在资质范围内承揽工程的规定,建筑法规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。分包工程承包人必须具有相应的资质,并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务(如“包工头”)。无资质的“实际施工人”的利益受到侵害时,可以向转包方、违法分包方、发包方主张权利。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。,(1)禁止无资质承揽工程,三、施工企业资质等级制度,2施工企业在资质范围内承揽工程的规定,建筑法规定,两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。联合共同承包是国际工程承包的一种通行的做法,一般适用于大型或技术复杂的建设工程项目。也就是说,一些中小型工程以及结构不复杂的工程不可以采取联合承包工程的方式。,(2)联合共同承包的有关法律规定,三、施工企业资质等级制度,2施工企业在资质范围内承揽工程的规定,建筑法规定,禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法进一步规定,分包工程承包人必须具有相应的资质,并在其资质等级许可的范围内承揽业务。在分包工程活动中,较为常见的越级承揽工程的现象,即建设工程承包企业将超越劳务企业资质等级或超越劳务范围的工程分包给劳务企业,双方并就此签订劳务分包合同。,(3)分包工程的有关法律规定,三、施工企业资质等级制度,下列工程承包活动中,不属于违法行为的是()。A.甲公司注册后尚未取得资格证书就承包了一栋住宅楼B.乙公司有施工总承包二级资质等级,承包的28层写字楼工程正在施工C.丙公司刚刚成立,以合作伙伴企业的名义承包工程D.丁公司作为总承包人并附有采购责任,拒绝了业主指定的材料供应商,例题解析,答案:D,2013年9月16日,肖某与没有建筑资质的农民工黄某签订承揽建筑合同,由黄某为其建造一私人住宅。为方便施工,黄某在建筑工地内挖建了一个约60厘米深,面积达20多平方米的石灰池,石灰池周围无任何标志及防护设施。同年10月13日下午,工地对面居民李某5岁的女儿到工地玩耍,不慎掉落装满了石灰膏的池内,后被人发现救起送医院治疗。经诊断,受害人双目受到烧伤,共用去医药费6400多元。事发后,经有关部门调解未果,受害人遂向法院提起诉讼,要求肖某、黄某共同赔偿其医药费、护理费等经济损失8726元。,案例分析,【争议1】原告诉称,造成受害人损害的主要原因是被告肖某将建房工程交由没有建筑从业资质的工匠黄某承揽,且黄某在挖建石灰池时没有在石灰池周围设置防护栏所致,这是肖某与黄某的过错,因此,二人应共同承担过错责任。,案例分析,【争议2】被告肖某认为,我已将房屋发包给黄某承建,因工程施工造成的任何损害与我无关,请求法院驳回原告要求本人承担责任的诉讼请求。被告黄某认为,受害人掉落石灰池致伤是其监护人监护不力而造成的,与他人无关,请法院驳回原告的诉讼请求。,案例分析,【判决要旨】法院审理认为,当事人各方对肖某将建房工程发包给没有建筑资质的黄某、石灰池周围没有设置防护栏、原告因掉落石灰池致伤并造成经济损失8726元的事实无异议,法院依法予以确认。致使原告遭此损失主要原因是被告黄某在施工中疏忽大意,没有按规定在石灰池周围设置明显标志及防范设施所致,因此被告黄某应承担主要赔偿责任。,案例分析,【判决要旨】被告肖某将建房工程交由被告黄某承建所签订的建筑合同,其性质是承揽合同。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十条的规定,承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人原则上不承担赔偿责任。但由于承揽人黄某没有相应的建筑从业资格,所以肖某在选任承揽人上有一定过错,应承担次要民事赔偿责任,案例分析,【判决要旨】原告是一个只有5岁的无民事行为能力人的幼童,其监护人应时刻注意履行监护职责,防止安全事故发生,但却因疏于管理,监护不力造成原告遭受此伤害,对此损失,其监护人也应承担相应的责任。为此,判决被告黄某赔偿原告经济损失的60%,即5235.6元;被告肖某赔偿原告经济损失的20%,即1745.2元;驳回原告的其他诉讼请求。各方当事人对法院的判决没有提起上诉。,案例分析,四、建造师注册执业资格许可,本市某家具有建设施工资质的单位,挂靠了3名项目经理,王先生就是其中一名,因王先生有一份比较理想的外企工作,就将项目经理资质证书以每年5000元的价格租借给该公司,该公司因得益于挂靠了3名有资质的项目经理,才有资格参加大型招标会,承揽了不少工程。今年年初,王先生看到网上有很多招募挂靠项目经理资质的企业,报酬不菲,打算换一家公司挂靠。他多次找到企业,要求将项目经理资质马上调出,请企业在调出申请上签字并盖章,同时,结算清全部的租金。企业一时找不到合适的项目经理顶替王先生,又因已参加了招投标,其中也有王先生的资质情况的详述,若王先生突然离开,势必会给企业一个措手不及的打击,企业领导采取了久拖不办的方式,躲着不给盖章。,导入案例,四、建造师注册执业资格许可,无奈,王先生欲将此事起诉至法院,法院认为王先生的主张不属于法院受诉范围,不予受理;王先生又提出劳动仲裁,但劳动仲裁单位以王先生并未与该公司形成正式劳动合同关系,双方是资质租赁合同关系,也不属于劳动仲裁的受诉范围。最终,只有待该企业找到了合适的项目经理顶替王先生的时候,王先生才得以将资质调出,但已经错过了合适的单位接收。问题:(1)我国建筑专业人员执业资格制度对执业资格有哪些规定?(2)目前我国建筑专业人员执业市场存在的主要问题有哪些?,四、建造师注册执业资格许可,建筑法第十四条规定:“从事建筑活动的专业技术人员,应当依法取得相应的执业资格证书,并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”建设部建筑施工企业项目经理资质管理办法第三十一条明确规定:“伪造、涂改、出卖或转让建筑施工企业项目经理资质证书、全国建筑施工企业项目经理培训合格证的,由企业所在地建设行政主管部门视情节轻重分别给予警告、扣留资质证书(或培训合格证书)、罚款或取消资质的处罚。”,四、建造师注册执业资格许可,1建设工程专业人员执业资格的准入管理,建造师管理体制遵循“分级管理、条块结合”的原则。各省住建厅和同级的各专业部门负责本省和本专业的二级建造师监督管理。建造师执业资格制度遵循“分级别、分专业”的原则。一级设置10个专业,二级设置6个专业。二级建造师专业划分:建筑工程、公路工程、水利水电工程、矿业工程、机电工程、市政公用工程。,2建造师考试与注册的规定,一级建造师执业资格考试实行“统一大纲、统一命题、统一组织”的考试制度。二级建造师执业资格考试实行“全国统一大纲、各省自行组织命题考试”的原则。二建科目:建设工程施工管理、建设工程法规及相关知识、专业工程管理与实务报考条件:凡遵守国家法律、法规并具备工程类或工程经济类中专及以上学历并从事建设工程项目施工与管理工作满2年,可报名参加二级建造师执业资格考试。,(1)考试管理,四、建造师注册执业资格许可,四、建造师注册执业资格许可,注册建造师是指通过考核认定或考试合格取得中华人民共和国建造师资格证书经过注册,取得中华人民共和国注册建造师注册执业证书和执业印章,担任施工单位项目负责人及从事施工管理相关活动的专业技术人员。(两证一章),(2)注册管理,2建造师考试与注册的规定,四、建造师注册执业资格许可,2建造师考试与注册的规定,建造师的注册分为初始注册、延续注册、变更注册和增项注册四类。初始注册和延续注册的有效期均为三年。变更注册的注册证书与执业印章仍延续原注册有效期。因变更注册申报不及时影响注册建造师执业、导致工程项目出现损失的,由注册建造师所在聘用企业承担责任,并作为不良行为记入企业信用档案。,(2)注册管理,四、建造师注册执业资格许可,2建造师考试与注册的规定,(3)继续教育,四、建造师注册执业资格许可,3建造师的受聘单位和执业岗位范围,建造师的受聘单位,考核认定或通过全国统考取得资质证书并经注册的一级建造师,可在全国范围内执业。参加地方政府组织考试取得资质证书并经注册的二级建造师,在当地政府辖区内有效。,四、建造师注册执业资格许可,3建造师的受聘单位和执业岗位范围,执业岗位范围,建设工程施工活动中形成的有关工程施工管理文件,应当由注册建造师签字并加盖执业印章。施工单位签署质量合格的文件上,必须有注册建造师的签字盖章。签章完整的工程施工管理文件方为有效。大中型工程施工项目负责人必须由本专业注册建造师担任。一级注册建造师可担任大、中、小型工程施工项目负责人,二级注册建造师可以承担中、小型工程施工项目负责人。,四、建造师注册执业资格许可,3建造师的受聘单位和执业岗位范围,执业岗位范围,项目负责人专业和级别限制,1、项目经理王某经考试合格取得了一级建造师资格证书,受聘并注册于一个拥有甲级资质专门从事招标代理的单位,按照注册建造师管理规定:王某可以建造师名义从事()。A.建设工程项目总承包管理B.建设监理C.建设工程项目管理服务有关工作D.建设工程施工的项目管理,例题解析,答案:C,2、注册建造师王某与原施工单位解除了聘用合同,选择一家在本专业有多项工程服务资质的施工单位担任建设工程施工的项目经理,则他必须进行()。A.初始注册B.延续注册C.变更注册D.增项注册,例题解析,答案:C,3、2015年3月,取得建造师资格证书的王某受聘并注册于甲公司,2016年6月工作单位变动后变更注册于乙公司,其变更后的注册有效期到()止A.2018年3月B.2018年6月C.2019年3月D.2019年6月,例题解析,答案:A,当很多人为工作辛苦奔波的时候,“挂证族”却可以“躺着挣钱”,他们通过出租个人职业资格证,获取证书挂靠费用。然而,这种“人证分离”的现象,往往会给工程质量和作业安全等造成重大隐患。对此,相关专家建议,加大惩治力度,完善现有法律法规,从根本上堵住“挂证族”在企业假注册的制度漏洞。,【现状】电气工程师挂证价格3年高达80万元34岁的陈先生在南京一家国企工作,去年将自己的计算机工程师证书挂靠到北京一家企业,对方还为他缴纳了社保。“由于IT行业从业人员众多,因此证书含金量较低,一年也就挣个四五千元吧。我还有一个计算机信息系统集成项目经理资质证打算挂靠出去,价格估计一年1万元左右。”陈先生告诉记者,证书挂靠基本上都要查社保,由于不少省份之间社保没有联网,因此将证书挂靠到外省的风险相对较小。,记者几经辗转从一家挂证中介手中拿到了2014年最新价格行情表,发现挂证价格从几千元到数万元不等。其中,一级建造师建筑工程专业挂证价格为10万元/3年,一级建筑师36万元/3年,环保工程师24万元/3年,电气工程师发输变电专业80万元/3年。那么企业为啥愿意掏钱找证书挂靠呢?“按照相关规定,建筑施工企业如果要升级资质或保级,必须配备专业的注册人员,但人才缺口与实际需求有差距,因此企业转而租证。”一家建筑公司人力资源部负责人说,比如,企业与一级建造师签订协议,他不用到企业来上班,只需将证书挂靠到企业,由企业买社保并支付相应的报酬。“而企业资质升级的话,就能接到更大的工程项目,也能获取更多的利润。”,【问题】“人证分离”很可能造成“楼歪歪”、“桥塌塌”记者采访了解到,在我市,目前常年考试的职业资格证书涵盖了150个左右的工种。相关人士透露说,以建造师为例,今年报考人数达2.5万人,同比上升20%,报名现场审核的时候,排队长龙从北京东路的南京人才大厦一直绵延到台城大厦,场面颇为壮观,但考试通过率只有15%。“实际上有些人就是冲着证书挂靠费才去考试的。”不过,这种“人证分离”的证书挂靠模式也暗藏着巨大的安全隐患。相关人士分析,一些小的建筑公司通过证书挂靠来提升资质,而实际操作的却不是那些持证人,这样建造出来的工程很可能出现“楼歪歪”、“桥塌塌”等事件。“最典型的案例就是,2009年6月上海的一个在建楼盘工地发生楼体倒塌事件,导致1名工人死亡。项目的监理工程师就是将个人职业资格证书挂靠到施工企业,其本人从未去过施工现场。事发后,他被判处3年有期徒刑。”,作业:1000字以上。,建筑工程发包与承包是指建设单位将待完成的建筑勘察、设计、施工等工作的全部或其中一部分委托施工单位、勘察设计单位等,并按照双方约定支付一定的报酬,通过合同明确双方当事人的权利义务的一种法律行为。,1.7建设工程施工发包与承包制度,一、建设工程发包与承包的概念,建设工程发承包制度,承发包双方应当依法订立书面合同,发包和承包单位应全面履行合同约定的义务,招标投标应当遵循公开、公平、公正、原则,依法进行,禁止承发包双方采用不正当竞争手段,建筑工程的造价应由合同双方依法约定,发包单位应当依照合同约定及时拨付工程款项,1.7建设工程施工发包与承包制度,二、建设工程发包与承包的一般性规定,1、建设工程总承包规定建设全过程总承包,即承担从项目可行性研究开始,到勘察、设计、施工、验收交付使用为止的建设项目全过程承包。,勘察、设计、施工、设备采购总承包,勘察、设计、施工总承包,勘察、设计总承包,施工总承包,施工、设备采购总承包,投资、设计、施工总承包,即建设项目由承包商贷款垫资,并负责规划设计、施工,建成后再转让给发包人,投资、设计、施工、经营一体化总承包,通称BOT方式,1.7建设工程施工发包与承包制度,三、建设工程承包制度,2、建设工程共同承包的规定,共同承包也称为联合承包,指发包人将一项工程任务发包给两个以上承包人,由这些承包人联合共同承包,联合承包只适用于大中型或结构复杂的工程,参加联合的各方,统一与发包人签订合同,共同对发包人承担连带责任。联合的各方资质范围和等级范围都必须满足工程项目的要求,参加联营的各方仍都是各自独立经营的企业,是否共同承包由参加联合的各方自己决定,1.7建设工程施工发包与承包制度,3、建设工程分包的规定建设工程分承包简称分包,有专业工程分包和劳务作业分包两种。专业工程分包,指从总承包人承包范围内分包某一分项工程,如土方、模板、钢筋等分项工程或某种专业工程,如钢结构制作和安装、电梯安装、卫生设备安装等。劳务作业分包,是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。,1.7建设工程施工发包与承包制度,3、建设工程分包的规定,总承包单位只能将部分工程分包给具有相应资质条件的单位,分包必须取得建设单位的同意,分包的范围必须合法,禁止分包单位再行分包,1.7建设工程施工发包与承包制度,4、违法行为应承担的法律责任在工程建设发承包活动中,建设工程主体采用不正常手段规避招标投标;或者在招标投标中相互串通,损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益从而谋取私利的;或者弄虚作假,影响公平竞争;或者肢解发包、转包、违法分包等,按照招标投标法的规定,必须承担相应的法律责任。,1.7建设工程
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