采购法务与合同管理 PPT课件

采购法务与合同管理,主讲:吴国新副教授博士guoxinwu,1,可编辑,考试题型,一、案例题（每题25分，共计50分）两个大题，各包括两个小题（10+15）二、论述题（本部分共4道题，请回答其中任意2道题。每题25分，共50分）考试时间：180分钟；总分：100；及格：50分,1,可编辑,国际货物买卖合同,内容,招标投标,政府采购,其他重要的与采购相关的法律,合同管理,买卖合同,合同概述,1,可编辑,第一章合同概述,第一节合同的概念与特征,一、合同的概念民法通则：民事关系合同法：平等主体的自然人、法人、其他组织协议（意思一致）广义：任何协议（民法、行政法、劳动法、国际法等）狭义：民事上的合同（平等主体）,1,可编辑,案例1.1分析,案情：P4分析：1.工商局：工商行政管理机关对市场监督等行政执法行为不受合同法调整，是行政行为；（非民事主体、不平等）2.投资主体：平等的民事主体，收取摊位费行为是民事行为，应该承担民事责任；（民事主体、平等）结论：应该赔偿其损失。,1,可编辑,（一）平等主体的自然人、法人、其他组织所实施的协议（二）两个或两个以上当事人意思表示一致的法律行为单方民事法律行为：遗嘱、免除债务等（三）以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的,二、合同的特征,1,可编辑,三、合同的种类,双务合同与单务合同有偿合同和无偿合同无名合同与有名合同（典型合同，15类有名合同）诺成合同与实践合同要式合同与不要式合同主合同与从合同,1,可编辑,1.是否互负对待给付义务,是,否,1,可编辑,2.是否存在对价关系,是,否,1,可编辑,3.法律是否赋予特定合同名称,是,否,1,可编辑,4.是否需要交付标的物从合同成立的条件角度来分,是,否,1,可编辑,诺成合同与实践合同的主要区别：两者成立的要件不同诺成：达成合意，合同即告成立；实践：达成合意外，需交付标的物或完成其他给付，合同才能成立和生效；两者交付标的物与否，责任不同诺成：交付标的物是合同义务；违反，则承担违约责任；实践：交付标的物是先合同义务；违反，则不产生违约责任，构成缔约过失责任；,1,可编辑,5.是否采取特定形式,是,否,1,可编辑,6.相互之间的主从关系分,是,否,1,可编辑,第二节合同的内容与形式,合同的内容从法律文书上看合同条款从法律关系上看权利与义务合同的形式表现形式书面、口头、其他,1,可编辑,一、合同条款,是合同的核心部分，是当事人权利义务的具体表现（一）提示性的合同条款P154-1631.当事人的名称（姓名）和住所2.标的货物采购标的物劳务运输工程项目建设工程项目,1,可编辑,3.（标的的）数量和质量例如：采购时，要注意产品质量指标：规格、等级、性能等质量标准：国际、国家、行业、地方和企业标准4.价款或者酬金采购价款：支付金额；酬金：如，物流公司的运费5.履行的期限、地点和方式6.违约责任：承担法律责任7.解决争议的方法和解、调解、仲裁、诉讼,1,可编辑,（二）合同的主要条款合同必须具备，否则，合同就不成立。（1）由法律直接规定例如：买卖合同：价格、支付方式就是主要条款（2）由合同的类型和性质决定例如：融资合同：货币的币种就是主要条款（3）由当事人约定产生例如：就某一条款双方合意为主要条款,1,可编辑,（三）合同的普通条款默示条款，主要条款以外的条款（1）法律未直接规定，当事人也无意使之成为主要条款（2）当事人未写入合同中，但理应存在的合同条款（3）特意待定条款当事人有意将合同条款留待以后谈判商定的条款,1,可编辑,（四）合同条款没有约定或约定不明的救济协议补充、合同有关条款或交易习惯、以下规定：（1）质量要求不明确的（2）价格或报酬不明确的（3）履行地点不明确的（4）履行期限不明确的（5）履行方式不明确的（6）履行费用的负担不明确的,1,可编辑,二、合同中的权利与义务,（一）合同权利（合同债权）（1）合同权利是请求权（2）合同权利是给付受领权（3）合同权利是相对权（4）合同债权具有平等性（5）合同权利具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力,1,可编辑,几个概念的解释：（1）请求力（2）执行力（3）依法自力实现：是指在债权受到侵害或妨碍，情事急迫而又不能及时请求国家机关予以救济的情况下，债权人自行救助，拘束债务人，扣押其财产的效力。（4）处分权能：抵销、免除、债权让与和设定债权等（5）保持力,1,可编辑,（二）合同的义务合同义务包括给付义务和附随义务。给付义务分为主给付义务与从给付义务。主给付义务和从给付义务的区别：（1）主给付义务自始确定，并决定合同类型。（2）主给付义务构成双务合同的对待给付。（3）不履行给付义务，债权人得解除合同；但不履行随附义务，债权人原则上不得解除合同，请求损害赔偿。,1,可编辑,三、合同形式,（一）合同形式的概念与种类（二）口头形式（三）书面形式有据可查1.合同书2.信件3.数据电文,1,可编辑,四、格式条款,（一）格式条款的概念和特征由一方当事人预先拟定在订立合同时未与对方协商“要么接收，要么走开”格式条款的要约具有广泛性格式条款以书面明示为原则,1,可编辑,四、格式条款,（二）合同法对格式条款的规制规定了提供方的一般义务：公平、提醒对方注意（39条）规定了格式条款无效的情形：免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利（40条）确立了格式条款的解释规则：按通常理解解释格式条款、不利于提供方的解释规则（41条）,1,可编辑,第三节合同的订立与效力,一、合同的订立与成立（一）合同的订立（缔约）形成合意的状态和过程（二）合同的成立合同成立的要件存在双方或多方合同当事人对主要条款达成意思一致经过要约和承诺两个阶段,1,可编辑,（三）要约,1.要约的概念与构成要件要约的概念（发盘、出盘、发价、出价、报价）要约人希望与他人订立合同的意思表示要约的构成要件有订约能力内容确定、完整和具体订立合同的目的，接受要约约束向特定人发出送达受要约人“到达主义”、“投邮主义”,1,可编辑,2.要约邀请,要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表示要约邀请的特点邀请对方向自己发出要约，要约邀请人不承担法律责任区分要约和要约邀请依据法律规定来区分根据当事人的意思来作出区分根据交易习惯和惯例来区分按照是否包含合同的主要条款来区分,1,可编辑,3.要约的法律效力,要约生效的时间“投邮主义”英美法系“到达主义”大陆法系到达合同法要约的存续期（1）要约中明确规定（2）没有具体规定口头要约：立刻决定承诺与否书面形式：合理的要约存续期，要考虑要约到达时间、作出承诺的合理时间以及承诺到达要约人的合理时间,1,可编辑,3.要约的法律效力,要约法律效力的内容要约对要约人的拘束：一经生效，产生约束力要约对受要约人的拘束：在要约规定时间内作出；也可以放弃；不得随意转让,1,可编辑,4.要约的撤回和撤销,要约的撤回撤回：在要约到达受要约人之前或同时到达（17条）要约的撤销撤销：在承诺作出之前（若有不可撤销约定，从约定）（18、19条）,1,可编辑,5.要约的失效（20条）,受要约人明确拒绝对主要条款进行修改承诺期满要约人依法撤销,1,可编辑,（四）承诺和反要约,承诺的概念和构成要件概念：受要约人同意要约，愿意订立合同构成要件受要约人向要约人作出在规定时间内到达要约人明确规定有效期没有明确规定：对话方式：立即作出非对话方式：合理时间逾期接收的处理：原则上无效；邮寄延误有效；最终决定权在要约人,1,可编辑,实质性修改和非实质性修改原则a.如果承诺的内容与要约的内容不一致，并且对要约的内容作了实质性的修改，则该项承诺应视为无效，合同不能成立。b.如果承诺对要约的内容作出了非实质性的修改，在这种情况下，除非要约人及时表示反对或要约中明确表示承诺不得进行任何修改，承诺有效，合同的内容以承诺的内容为主。,接受要约主要内容的意思表示实质性修改P24,1,可编辑,反要约：新的要约案例：1.2分析悬赏广告：指广告人以广告形式声明对完成广告中规定的特定行为的任何人给付广告中表明的报酬的广告行为。1.5万元是向社会不特定人发出的要约送还公文包承诺（从而使得对象特定）民事法律关系，合同关系成立,愿意与要约人订立合同作出方式符合要约要求,1,可编辑,【案情】商于5月3日向商发出一项要约，采购某商品一批，商于收到该要约的次日（5月6日）上午答复商，表示完全同意要约内容。但商在发出要约后发现该商品价格下跌，遂于5月7日下午致电商，要求撤销其要约。商收到商承诺通知的时间是5月8日上午。试简要回答：商提出撤销要约的要求是否合法？、双方是否存在合同关系？请简述理由。,1,可编辑,【分析】,商提出撤销要约要求不合法。因为按照合同法18条规定，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人，要约可以撤销。如果受要约人已作出承诺，要约不得撤销。本案中，商于5月6日上午已作出承诺，而商于5月7日下午要求撤销其要约，显然不符合法律规定。、双方存在合同关系。在本案中，商作出撤销要约通知前，商已作出承诺。商撤销不能成立，因此，、之间的合同已经成立。但合同于5月8日下午到达商时生效。,1,可编辑,【案情】A公司于2月1日向B公司报价采购某农产品，在要约中除列明各项必要条件外，还表示：“Packinginpaperbags”。在要约有效期内B公司复电称：“Refertoyourtelexfirstaccepted，packinginplasticbags”。A公司收到上述复电后，即着手开立信用证。数日后，该农产品国际市场价格猛涨，B公司来电称：“我方对包装条件做了变更，你方未确认，合同并未成立。”而A公司则坚持合同已经成立，于是双方对此发生争执。你认为，此案应如何处理？试简述理由。,1,可编辑,【分析】,1、根据合同法第31条规定：承诺对要约的内容作出非实质性修改，除非要约人及时表示反对或要约中明确表示承诺不得进行任何修改，承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。2、根据合同法的规定，包装的改变不属于实质性修改，是非实质性修改。3、因此，合同应按“装入塑料袋”的条件成立。4、综上所述，B公司复电承诺，A公司未有异议，双方合同关系成立。,1,可编辑,2.对价大陆法系：要约和承诺合同成立的要件英美法系：对价（约因）合同成立的要件对价的特征：对价必须具有真实价值，但不需充分等价不充分的对价可能构成对价不真实或欺诈过去已完成的许诺不成为对价对价必须合法对价必须由接收许诺的当事人作出,1,可编辑,二、合同生效,（一）合同生效的概念已经成立的合同具有法律约束力（二）合同的成立与合同的生效合法成立时生效；履行法定手续后生效；实际履行后生效（三）合同的生效要件1.行为人具有相应的民事行为能力完全民事行为能力的人：行为能力原则、主体合格原则,1,可编辑,限制民事行为能力的人：10周岁以上、不能完全辨认自己行为的精神病人无民事行为能力的人：10周岁以下、不能辨认自己行为的精神病人限制和无民事行为能力的人作为合同的当事人的条件：纯获法律上的利益而不承担法律义务法人的行为能力：越权规则的处理、法院具体情况的处理2.意思表示真实意思不真实时：违反了法律和行政法规及社会公共利益，无效；意思不真实时：不违反了法律和行政法规及社会公共利益，可撤销合同；,1,可编辑,3.不违犯法律和社会公共利益4.具备法律所要求的形式例如：要式合同、需登记合同等,1,可编辑,三、无效合同,（一）无效合同的概念与特征概念欠缺生效要件，不发生所追求后果，不受法律保护特点1.违法性（法律、行政法规强制性规定、社会公共利益）2.国家干预性（职能部门主动查处）3.不得履行性（不承担不履行合同的违约责任）4.自始无效性,1,可编辑,（二）无效合同的范围,1.欺诈、胁迫，损害国家利益欺诈的构成要件胁迫构成的要件2.恶意串通，损害国家、集体或第三人利益3.以合法形式掩盖非法目的（隐匿行为）4.损害社会公共利益5.违反法律、行政法规的强制性规定,1,可编辑,（三）合同的部分无效合同的部分无效，不影响其他部分仍然有效。,1,可编辑,四、可撤销合同,案例1.3分析合同法71条：合同因重大误解而订立的合同，当事人可以请求人民法院撤销或者变更。撤销权期限：合同法75条：撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由一年内行使。本案应当知道时间：1998-10；起诉时间：1999-09-26没有超过撤销权期限1年，故法院支持诉讼请求总结：本案涉及重大误解而订立合同的效力问题如何区分重大误解与欺诈以及合同撤销权、撤销权期限等问题,1,可编辑,四、可撤销合同,案例1.4分析不可撤销的要约实验工厂的试织行为签订合同的义务与第三方的签约事实赔偿相关费用和损失总结：在实践中不要“一女二嫁”，诚信经营,1,可编辑,（一）可撤销合同的概念与特征概念因意思表示不真实，可以行使撤销权，使合同归于无效特征（可撤销合同与无效合同的区别）意思表示不真实，但没有故意违法主动行使撤销权（法院“不告不理”）未撤销前有效民法通则称为：可变更、可撤销,1,可编辑,（二）可撤销合同发生的原因,因重大误解订立的合同（自己的过错）重大误解构成的要件必须是表意人因为误解作出了意思表示必须是对合同的内容等发生了重大误解主要条款误解是由误解方自己的过失造成的，而不是因为受他人的欺骗或不正当影响造成的误解是误解的一方的非故意的行为,1,可编辑,（二）可撤销合同发生的原因,重大误解和欺诈的区别共性：表意人错误认识；履行结果违背表意人真实意志区别：重大误解：自己过失；欺诈：欺诈行为造成重大误解：误解方遭受较大损失是重大误解的构成要件；欺诈：不论是否造成较大损失，均可请求法院宣告合同无效或撤销合同,1,可编辑,（二）可撤销合同发生的原因,在订立合同时显失公平显失公平合同的法律特征订立时对双方当事人明显不公平一方获得的利益超过了法律所允许的限度受害的一方在订立合同时缺乏经验或情况紧迫因受到欺诈、胁迫而订立的合同（对方过错）欺诈、胁迫手段订立合同损害国家利益：无效合同欺诈、胁迫手段订立合同损害第三方利益：可撤销合同,1,可编辑,观点一：撤销主义充分尊重被欺诈方意愿，考虑利害得失，给予更多的选择机会观点二：无效主义（防止欺诈行为发生）欺诈与显失公平的区别：欺诈：欺诈行为；显失公平：利用对方无经验等欺诈：损失是受欺诈的结果；显失公平：本身有过错,1,可编辑,乘人之危（对方过错）乘人之危的合同特征：P40民法通则58条：无效合同合同法54条修改为：可撤销合同（三）撤销权的行使1年内（合同法75条）对方若有异议，只能通过诉讼或仲裁,1,可编辑,五、效力待定合同,（一）效力待定合同概述概念：合同虽已成立，但不完全符合生效要件，效力尚未发生原因：当事人缺乏缔约能力、签订合同的资格、处分能力等特点：须经权利人的承认才能生效注意与合同的补正的区别：对无效合同（违法）进行修正，使之合法有效,1,可编辑,（二）限制行为能力人订立的依法不能独立订立的合同可以实施与其年龄、智力和健康状况的民事行为订立合同需经代理人追认后，合同才有效实施双方民事行为，相对人可以催告其法定代理人（三）无权代理人以被代理人名义订立的合同无权代理无权代理的四种情况：根本无权代理授权行为无效的代理超越代理权范围进行的代理代理权消灭以后的代理,1,可编辑,无权代理合同是一种效力待定合同，而不是绝对无效的合同本人一旦承认，合同即产生法律效力相对人拥有撤回权和催告权2.表见代理和对善意相对人的保护含义表见代理有效表见代理的构成要件：无权代理没有获得本人授权相对人主观善意、无过失合同本身没有无效和应被撤销的内容善意相对人拥有撤销权，保护相对人的利益,1,可编辑,3.代表行为不适用无权代理的规定代表：法人的法定代表人代表行为不适用无权代理的规定（四）无权处分行为特点：实施了处分他人财产的行为必须经过权利人追认善意取得制度：适用于动产，而适用于不动产；保护善意买受人的利益如果无权处分人事后取得权利，也可导致处分权有效,1,可编辑,（五）效力待定合同中的追认权、撤销权与催告权1.追认权追认：合同生效不追认：合同无效2.撤销权和催告权撤销权：相对人在权利未予追认前，予以撤回催告权：相对人催促权利人答复是否承认该合同,1,可编辑,六、附条件和附期限合同,（一）附条件的合同（45条）将条件成就与否作为合同生效或解除的依据附生效条件的合同条件成就，合同生效附解除条件的合同条件成就，合同失效对“条件”的解释P47,1,可编辑,（二）附期限的合同（46条）条件：发生具有不确定性；期限：必然性生效期限（延缓期限或始期）期限到来，合同生效终止期限（解除期限或终期）期限到来，合同失效,1,可编辑,七、合同无效或被撤销的法律后果,1,可编辑,案例1.5分析关于“确认书”的法律效力本案中，买方签字，则卖方受约束关于承诺生效的时间问题英美法：邮箱主义8月29日合同成立大陆法：到达主义公约到达主义关于承诺迟延的问题新要约（可以不予理睬）意外迟延的承诺（合同成立）（国际惯例）,1,可编辑,第四节合同的履行,一、履行的概念合同规定义务的执行（包括合同的履行和不履行）二、履行的原则（60条）基本原则：诚实信用原则、公平原则、平等原则等专属合同履行：适当履行原则、协作履行原则、经济合理原则、情势变更原则1.适当履行原则正确履行原则、全面履行原则适当履行不存在违约；实际履行可能存在违约责任,1,可编辑,2.协作履行原则当事人双方履行过程中的配合、协作3.经济合理原则成本最小、利益最大4.情势变更原则情势变更原则构成的要件：有情势变更的事实发生在合同依法成立以后，履行完成之前发生不归责于当事人不可预见情势变更使合同显失公平,1,可编辑,三、履行规则,合同当事人在履行合同时要注意以下几点：（一）履行主体主体：债务人、债权人合并、分立后的合同履行：合并、分立后的主体履行和连带（二）履行标的合同的核心内容，订立合同的目的所在对质量没有约定的：补充协议、交易习惯、国家标准、行业标准、通常或特定标准,1,可编辑,（三）履行期限不按履行期履行：迟延履行、提前履行不明确，双方均可以随时（要求）履行，给对方必要的准备时间（四）履行地点合同约定、补充协议、合同有关条款、交易习惯、货币接受方所在地、不动产所在地；其他（五）履行方式货物交付方式、付款方式等（合同约定、补充协议、交易习惯、有利于实现合同目的的方式）（六）履行费用合同约定、交易习惯、履行义务方负担,1,可编辑,四、履行抗辩权,（一）同时履行抗辩权构成要件：由同一双务合同互负对待给付义务双方互付债务均已届清偿期对方未履行债务须对方的对待给付是可能履行的案例分析：P58合同法66条：无先后履行顺序的，应当同时履行。对方未履行前，有权拒绝履行,1,可编辑,（二）不安抗辩权一方本应先履行，但有确切证据证明对方有可能无法履行，在对方未履行或提供担保前，拒绝履行（68条）；及时通知义务不安抗辩权要件：须于缔约后对方财产状况恶化对方财产明显恶化，难以对待给付案例P58,1,可编辑,（三）先履行抗辩权对方为先履行一方，但未履行，后履行一方有权拒绝履行（67条）先履行抗辩权要件：须双方当事人互负债务两个债务须有先后履行顺序先履行的一方未履行案例：P59,1,可编辑,第五节合同的担保,一、合同担保概述（一）合同担保的概念与特征概念：对某项法律义务的履行所提供的保障特征：从属性、补充性、保障性（二）种类1.人报、物保、金钱保（例如：定金）2.法定担保（例如：留置担保）和约定担保,1,可编辑,3.一般担保和特殊担保一般担保：又称“债权的保全”所有的债权特殊担保：单个债务而特别设立的担保4.原担保和反担保原担保：为主合同之债权的实现而设立的担保反担保：为担保而设立的担保，一般是债务人寻找第三人,1,可编辑,（三）担保合同,1.担保合同的概念为设立某种担保关系而签订的合同例如：留置担保是法定的担保方式，不采取担保合同的形式2.担保合同与主合同的关系（主从关系）3.无效担保合同违法公司资产为个人利益担保涉外担保合同等等,1,可编辑,二、保证（一）保证的概念与特征概念：当债务人不履行债务时，代为履行债务特征：从属性、相对独立性、补充性（代偿性）（二）保证的种类1.单独保证（一个民事主体）和共同保证（多个民事主体）2.补充责任保证：主债务人与保证人之间有先后顺序连带责任保证：无先后之分3.有限保证和无限保证,1,可编辑,（三）保证合同,1.保证合同的概念和特征保证合同约定保证合同：主债务人不履行时，保证人承担保证责任特征：单务合同无偿合同诺成合同要式合同合同法13条：书面形式附条件合同从合同,1,可编辑,2.保证合同的成立与生效条件成立诺成合同，合意一致，即告成立生效依法成立的合同，自成立时生效3.保证合同的内容与形式内容保证合同的一般主要条款形式单独订立的一份保证合同；主合同上加条款；保证函,1,可编辑,4.保证的方式一般保证（补充责任保证）保证人具有“先诉抗辩权”只有穷尽债务人财产之后，才承担补充责任连带责任保证连带：责任主体连带、责任方式连带,1,可编辑,三、抵押（一）抵押的概念和种类概念：不转移财产的占有，作为债权的担保抵押物、抵押人、抵押权人、抵押权种类：不动产抵押、动产抵押、权利抵押（二）抵押物的财产范围四个要件1.具有交换价值的可流通物2.是特定物，否则抵押权人无法对它行使抵押权,1,可编辑,四个要件3.非消耗物4.能以登记的方式予以公示之物财产范围1.可以抵押的财产2.禁止抵押的财产（不具有可流通性的财产、为公益目的而存在的财产）,1,可编辑,（三）抵押物登记已办理登记手续的在抵押期间，抵押人擅自转让抵押物的，取得抵押物所有权的受让人，可以代债务人清偿全部债务后，向抵押人追偿。未办理登记手续的在抵押期间，抵押权不得对抗抵押物的受让人，因此，给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。必须办理抵押物登记的财产（1-5）自愿办理抵押物登记的财产,1,可编辑,四、质押（一）质押的概念与种类概念：动产或权利转移给债权人占有出质人、质权人、质物、质权种类：动产质押、权利质押（二）动产质押仅限于动产质物具有可转让性以转移质物的占有而生效出质人可以是债务人，也可以是第三人,1,可编辑,（三）权利质押权利为标的“权利质权”权利质押的特征权利质权须为财产权票据、提单等作为质押的权利须具有可转让性须适合设置质权,1,可编辑,（四）质押与抵押的区别标的物不同抵押：主要以不动产，也可是动产和权利质押：主要以动产，也可以是权利标的物是否转移抵押：不转移抵押物的占有，以登记为公示方式质押：转移物的占有，以交付为公示方法,1,可编辑,五、留置权（一）留置权的概念与特征概念：债权人扣留动产留置权特征：留置权是法定权利，不是约定权利；留置权的标的物与原债权的标的物是同一物；留置权的行使是先有占有权而后行使留置权留置权的法律效力具有双重性,1,可编辑,（二）留置权的成立要件积极要件（留置权的成立所需要的法律事实）债权人已经占有属于债务人的财产（不动产）留置物是该债权的标的物该债权已至清偿期消极要件（留置权的行使和成立产生限制的要件）不得违反公序良俗不得与债权人的义务相抵触占有是合法的，非侵权行为而得没有排除性的约定,1,可编辑,（三）留置权的标的物范围主物：被保管的物品、被运输的货物、被加工的材料和成品等从物、孳息或替代物（四）留置权对留置物所有人的效力对债务人的处分权有所限制留置权物被债权人占有，但债务人可以处分受让人处于担保地位债务人可以另行提供其他担保方式以换回留置物,1,可编辑,（五）留置权对留置权人的效力留置权人的权利对留置物的占有权对留置物产生的孳息的收取权对留置物的保管和使用权因保管留置物而产生费用的求偿权对债务人请求返还或交付留置物的拒绝权优先受偿权,1,可编辑,（五）留置权对留置权人的效力留置权人的义务妥善保管的义务不得擅自处分留置物的义务,1,可编辑,（一）定金的概念与特征概念特征惩罚性从属性实践性（生效要件）时效性（主合同履行期之前交付）双方担保行,六、定金,1,可编辑,（二）定金的种类立约定金：为了合同得以签订而支付的定金解约定金：限制随意解除合同成约定金：以定金的交付作为合同成立或生效的要件证约定金：证明合同的存在违约定金：对不履约方的惩罚,1,可编辑,（三）定金的效力担保上的效力惩罚对等、平衡的原则未履行部分所占合同约定内容比例适用定金罚则（担保法）定金与违约金择其一（合同法）预先付款的效力抵作合同价款、退还证约效力,1,可编辑,案例1.6分析：合同有效定金合同无效。定金合同无任采用何种形式，只能在定金实际交付之日起生效。本案中，B一直未支付定金，故定金合同无效。A、B双方协商变更合同后，原合同继续有效。总结：定金具有实践性：即定金合同何时生效定金具有从属性：定金合同无效不影响主合同的法律效力。,1,可编辑,第六节合同变更与转让,案例1.7分析合同的变更原则上仅向将来发生效力，本案降价协议溯及已签合同。前两份合同表示真实，内容合法，合同有效。降价协议没有得到事先授权，事后也没有得到追认，故无效。降价协议应经授权或事后追认方可有效。总结合同变更应注意哪些问题？,1,可编辑,一、合同变更概述（一）合同变更的概念广义：合同主体变更、合同内容的变更狭义：合同履行完毕前，合同的内容发生变化特征合同有效成立后，履行完毕前合同内容为变更对象（主体的同一性，不变）非实质性的变更依法进行,1,可编辑,（二）合同变更的类型合同标的物的变更合同履行条件的变更合同价金的变更合同所附条件或期限的变更合同担保的变更其他内容的变更,1,可编辑,二、合同变更的法定形式与程序,（一）法定变更法定变更，单方变更权法定变更只需有形成权的当事人的意思，无须合同当事人的合意及裁决有形成权的当事人应通知对方当事人,1,可编辑,（二）裁判变更可变更、撤销的合同一方当事人意思表示不真实，另一方有法定权利请求法院或仲裁机构裁决请求变更违约金的变更过分高于或低于损失，可以请求法院对数额进行变更租金的变更租赁期间的维修费用可以抵充租金,1,可编辑,（三）协议变更合意变更应当符合要约和承诺相关规定,1,可编辑,三、合同变更的效力,（一）合同变更原则上仅向将来发生（无溯及力）（二）合同变更仅对已变更部分发生法律效力（三）合同变更不影响当事人要求赔偿的权利,1,可编辑,四、合同转让概述,（一）合同转让的概念与特征概念合同主体的变更，不改变合同内容特征只涉及主体变更，不涉及合同内容的变化原合同关系相对消灭一般需达成合意（原债权人、债务人、受让人）,1,可编辑,（二）合同转让的必备条件,要件所转让的合同必须有效合同的债权债务具有可转让性合同转让经受让人同意合同转让必须符合法定的程序要求,1,可编辑,五、合同转让的形式,（一）合同权利的转让1.合同权利转让的概念2.合同权利转让的特征债权人与第三者之间的合意仅发生债权人变化转让对象具有可转让性,1,可编辑,3.合同权利转让的条件必须是合法有效的债权债权具有可转让性达成合意符合法律规定的程序及时通知债务人4.合同权利转让的限制不能转让的债权根据合同性质（人格信赖等3种情况）当事人特别约定法律规定禁止转让,1,可编辑,（二）合同义务的转让1.合同义务转让的概念2.合同权利转让的特征债务人发生变化，内容不变转让债务，非债权必须取得债权人的同意3.债务承担的种类和生效条件债务承担又称“债务转移”，是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分移转给第三人承担的法律事实。,1,可编辑,3.债务承担的种类和生效条件合同义务的全部转移：免责的债务承担合同义务的部分转移：并存的债务承担必须有有效的债务债务具有可转移性免责的债务承担必须经过债权人的同意,1,可编辑,（三）合同权利义务的概括转让1.概念2.类型协议的概括承受法定的概括承受（主要用于企业合并和企业分立所引起的权利和义务的概括转让）3.要件原合同必须合法有效原合同具有可转让性出让人与承受人达成协议，经对方当事人同意,1,可编辑,六、合同转让的效力,（一）合同权利转让的效力内部效力合同债权由让与人转让给受让人从权利随主权利转移证明文件交付权利瑕疵担保（让与人应当承担）外部效力债务人与让与人之间的合同关系消灭债务人与受让人形成新的合同关系，可主张抗辩权和抵消权,1,可编辑,（二）合同义务承担的效力,免责的债务承担的效力（全部转让）原债务人免责，新债务人产生新债务人可主张抗辩权（85条）新债务人承担从债务，专属原债务人的债务除外（86条）并存的债务承担的效力（部分转让）债务主体人数增加以原债务为限债务人与第三人承担连带债务抗辩权的行使,1,可编辑,（三）合同权利义务概括转让的效力,效力转让人在合同中的一切权利义务转移给受让人（88条）,1,可编辑,第七节合同权利义务的终止,一、合同终止概述概念合同终止是合同权利义务终止，合同消灭原因债务已经按照约定履行（清偿）、合同解除（解除）、债务相互抵销（抵消）、债务人依法将标的物提存（提存）、债权人免除债务（免除）、债权债务归于一人（混同）、法律规定或当事人约定终止的其他情形（91条）,1,可编辑,效力依附主合同权利义务的从权利和义务消灭负债字据返还债务人当事人之间依法发生后合同义务“后合同义务”：即应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务,1,可编辑,二、合同解除,（一）概念与特征合同有效成立后，当事人协商一致，使合同权利义务消灭（93条）特征：有效合同为对象；具备解除条件（不可抗力、违约、其他原因等）；当事人的解除行为；发生合同关系消灭的法律效果,1,可编辑,（二）合同解除的种类约定解除（93条）：当事人约定解除条件协议解除约定解除权法定解除（94条）：（1）不可抗力；（2）当事人一方预期违约或撕毁合同；（3）当事人一方迟延履行主要债务，催告仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）其他情形,1,可编辑,（三）合同解除权的行使及其效力合同解除权的行使通知对方，自通知到达对方时解除。对方有异议，请求法院或仲裁机构确认效力（96条）合同解除的法律效力向将来的效力合同解除的溯及力继续性合同：无溯及力，已享用利益不能返还（租赁合同等）非继续性合同：一次性，可要求恢复原状（买卖合同等）赔偿损失（守约方可以提出损失赔偿）,1,可编辑,三、合同终止的其他原因,（一）清偿合同履行完毕，是合同终止的最基本、最常见的原因（二）提存债务人难以交付时，将标的物提交提存机关（三）混同概括承受：主体合并特定承受：合同权利义务集中于一身（四）抵销（五）免除债权人免除债务是无因的、单方的、无偿的、非要式的,1,可编辑,第八节违约责任,一、违约责任的概念与归责原则（一）违约责任的概念违反合同应承担的民事责任（二）违约责任的归责原则过错（失）责任原则：大陆法系（违约，同时要求有主观上的过错）严格责任原则英美法系、我国（只要有违约行为）,1,可编辑,二、违约责任行为及其形态违约形态预期违约：履行期届满前，表示或表明不履行（108条）实际违约：不履行合同义务或者履行义务不符合约定（107条），包括：不履行、不适当履行、加害给付、其他违约行为。,1,可编辑,（一）预期违约明示预期违约：明确肯定表示不履约可以解除合同，并要求赔偿或支付违约金，或到期选择补救违约措施（损失赔偿）默示预期违约：以行为表示不履约以自己的行为表明不履行；一方当事人合理预见对方不履约（四种情况）；一方未在合理时间内提供履行担保可以解除合同，并要求赔偿损失，或到期后要求承担违约责任,1,可编辑,（二）实际违约1.不履行违约行为最为严重的一种不能履行：无能力、无条件履行（劳务合同：劳动力丧失）拒绝履行：拒绝履行约定的全部义务不履行次要义务、部分义务不是拒绝履行2.不适当履行（迟延履行、瑕疵履行、部分履行）迟延履行支付违约金、赔偿损失、继续履行、解除合同（两种情况）瑕疵履行质量上不合格履行的标的物违反了合同或法律规定（例：退货、修理等）,1,可编辑,部分履行数量上无正当理由时才构成违约非违约方可以要求继续履行，支付违约金，赔偿3.加害给付（积极损害债权）造成履行利益损失，履行利益意外损失例如：卖假酒、假药加害给付是违约行为和侵权行为的竞合合同法：债权人要求加害人承担责任，两者择其一4.其他违约行为违反履行地点、方式、其他随附义务一般违约、根本违约,1,可编辑,三、违约责任的免责事由,（一）不可抗力条款法定1.概念分类：自然原因；社会原因2.构成要件不能预见性不能避免与不能克服性属于客观情况,1,可编辑,三、违约责任的免责事由,3.发生时间和免责前提在合同订立后，履行期届满前；无过错免责前提4.免责范围不可抗力事件与违约事实之间必须有因果关系及时通知对方；合理期限内提供证明采取措施防止损失扩大,1,可编辑,（二）免责条款约定1.概念与特征（1）免责条款是合同的组成部分，这是免责条款发生效力的前提；（2）免责条款目的排除和限制未来的违约责任（3）免责条款的提出必须是明示的，事先的2.免责条款的效力认定必须订入合同才能发生免责效果以下几种情况导致免责条款无效P104,1,可编辑,四、承担违约责任的方式,（一）继续履行（强制实际履行、实际履行）1.概念与构成要件概念违约后的补救方式，人民法院强制构成要件（1）必须有违约行为的存在（2）由守约方提出继续履行的请求（3）必须能够履行,1,可编辑,2.法律对不适用继续履行的规定非金钱债务（1）法律上或事实上不能履行法律上的不能：违反法律上的强制规定事实上的不能：无能力继续履行（如：破产）（2）债务标的不适于强制履行或者履行费用过高（3）债权人在合理期限内未要求履行,1,可编辑,（二）违约补救措施对履行标的存在瑕疵、缺陷进行补救质量不符合约定，修理、更换等,1,可编辑,（三）赔偿损失概念：违约方应当赔偿对方因违约造成的损失特征：补偿性，不具有惩罚性赔偿种类约定赔偿：不必证明损害范围即可获得赔偿完全赔偿：赔偿额相当于因违约造成的全部损失，包括实际损失和可得利益损失（本应获得的利益）,1,可编辑,赔偿损失的限制（1）可预见性原则：（2）减轻损失原则：防止损失扩大原则过失相抵原则：双方都违约，各自承担相应责任；损益相抵原则：获得利益从实际损失中扣除,1,可编辑,（四）违约金概念与特征概念特征当事人约定预定性违约后生效补偿性,1,可编辑,种类（1）约定违约金和法定违约金（以原因为标准）（2）补偿违约金和惩罚违约金（以性质为标准）合同法：以补偿性为主，不排除惩罚性违约金的适用,1,可编辑,第九节合同的法律适用及争议的解决,一、合同的法律适用（一）概述概念：合同的订立、履行、争议解决等适用什么法律若合同法有规定，则适用合同法的规定合同法无具体规定而其他法律有明文规定，适用其他法律（123条）合同法总则适用于所有合同（124条）合同的法律适用（狭义）：涉外合同应适用何国法律的问题,1,可编辑,（二）涉外合同的法律适用,1.当事人意思自治原则（1）含义法律允许合同当事人自主选择合同所适用的法律优点：法律关系稳定（2）具体运用当事人选择合同适用法的方式（明示、默示）当事人选择的法律属性（实体法、冲突法）当事人选择合同适用法的时间至法院开庭审理前（宽松原则）当事人选择法对合同本身的适用范围合同涉及的全部问题,1,可编辑,（3）当事人意思自治原则的限制受国内法中的强制规范的限制“公序保留”可以拒绝有悖本国善良风俗的外国法当事人选择法律，必须处于善意与合理“法律规避”规避法律的行为无效当事人所选择的合同适用法必须与该合同有联系,1,可编辑,2.最密切联系原则当事人没有选择的，由人民法院决定“最密切联系法”3.意思自治原则和最密切联系原则的例外三种合同：合资、合作企业、合作勘探只能适用中国法律,1,可编辑,二、合同争议的解决,（一）概念（二）解决方式和解：双方互谅互让调解：第三方调解仲裁：有仲裁条款或协议；一裁终局；申请法院执行诉讼：二审终审；诉讼时效,1,可编辑,第二章买卖合同,第一节买卖合同概述,一、买卖合同的概念和法律特征（一）买卖合同的概念出卖人（卖方）转移标的物的所有权于买受人（买方），买受人支付价款的合同标的物所有权支付价款,1,可编辑,（二）买卖合同的法律特征转移标的物的所有权；支付价款；双务合同、有偿合同；诺成性合同；不要式合同,1,可编辑,二、买卖合同的条款,（一）当事人的名称和住所（二）标的买卖合同的主要条款（三）质量和数量质量条款：品质机动幅度条款数量条款：数量机动幅度条款,1,可编辑,（四）履行的期限、地点和方式履行期限：出卖人的交货时间；买受人的付款时间；履行地点：交货、付款地点；履行方式：交货方式、验收方式、付款方式等；（五）价款支付方式：现金、汇款、托收、信用证贸易术语：FOBCIF（六）违约责任：承担法律责任（七）解决争议条款和解、调解、仲裁、诉讼,1,可编辑,第二节买卖合同的效力,一、出卖人的义务（一）交付标的物，并转移所有权占有权转移、所有权转移条件：按照约定的数量、质量履行交付；交付有关辅助单证；按约定的交付时间、地点、方式交付标的物地点：交至承运人方式：例如：分次分批交付等,1,可编辑,按照约定的包装方式交付标的物；履行交付所支出的费用（从约定或出卖人负担）（二）瑕疵担保义务权利瑕疵担保义务（不被第二人主张权利）物的瑕疵担保义务（质量）,1,可编辑,案例2.1分析,出卖人瑕疵担保：物的价值瑕疵担保物的效用瑕疵担保品质担保本案中，经销公司应该提供：质量标准、通常效用；但存在物的瑕疵，汽车钢圈不合格，应该承担责任；但王某超重行驶，也应承担一定的责任；,1,可编辑,二、买受人的义务（一）支付价款按照约定的数额支付合同价款按照约定的地点支付价款按照约定的时间支付价款按照约定的付款方式支付价款按照约定的货币种类支付,1,可编辑,（二）受领交付标的物须要买受人受领；须以出卖人适当履行其交付义务为前提,1,可编辑,第三节风险承担与利益承受,一、标的物的风险承担（一）标的物风险承担的一般规则公约：例如：FOBCIF等我国合同法“交付转移风险”的主张交付转移的归责的例外：法律另有规定当事人另有约定,1,可编辑,（二）路货买卖中标的物风险的转移合同成立时风险由买受人承担（144条）对运输途中的部分货物损失买受人仅承担标的物最后部分的风险损失，除非出卖的标的物已特定化。,1,可编辑,（三）当事人一方违约对风险转移的影响买受人违约使标的物不依交付而转移的适用条件标的物未实际交付；因买受人的原因而不能交付（买受人的行为与不能交付之间存在因果关系）对出卖人违约，标的物虽已交付，但风险可能乃不转移标的物已交付；质量存在不符合约定致使不能实现合同目的,1,可编辑,二、利益承受,概念在合同订立后标的物所生孳息的归属以交付时间为确定界限交付之前归出卖人；之后归买受人所有权保留情况下孳息归卖方,1,可编辑,一、分期付款买卖,（一）概念与特征概念在合同订立后，由买方先行占有使用标的物，而价款分期支付的买卖形式特征分若干批支付价款赊销,第四节特种买卖合同,1,可编辑,（二）特殊条款特别条款：保证出卖人债权得到清偿法律对特别条款的限制对解除合同或请求支付全部价款的限制要件（强制性规定）：（1）买受人须连续两期未支付；（2）须未支付价款达合同约定全部价款的1/5;,1,可编辑,对所有权保留的特别条款的限制（1）以书面形式约定保留标的物的所有权；（2）无约定所有权自交付时转移;对解除合同的损害赔偿金额的特别条款的限制（1）出卖人解除合同（包括买受人的原因），可以向买受人要求支付该标的物的使用费；（2）如标的物有损毁时，应加上相当的损害赔偿金额；约定扣留价款超过使用费和损失金额上限的，超过部分无效;,1,可编辑,二、样品买卖,概念卖方应交付与样品有同一质量标的物的买卖特别要求（1）出卖人应按照样品所确定的品质标准向买受人交付标的物当事人应当封存样品，保证样品不受损害；（2）样品买卖是以样品来决定标的物的质量是否有瑕疵有隐蔽瑕疵的，出卖人交付标的物应符合通常标准,1,可编辑,三、试用买卖,概念买方先试用标的物，然后在一定期间内再决定是否购买特征试用买卖约定由买受人享有先行试用标的物的权利；买受人试用后认可为买卖合同的生效条件对买受人认可的确定及其法律效力买受人支付部分或全部价款、或处置标的物（如：出租）；试用期届满，买受人未作出是否认可，视为认可,1,可编辑,四、招标投标买卖,概念多数竞争人提出各自合同条件，招标人选择其中之一步骤招标：两大法系：要约邀请投标：要约开标、验标：验证标书的效力定标：承诺,1,可编辑,五、拍卖,概念以公开竞价的方式，将标的物出卖给出价最高者种类强制拍卖任意拍卖委托拍卖自己拍卖程序卖方委托拍卖人（卖方须如实陈述拍品的来源和瑕疵），拍卖人发布拍卖公告：要约邀请竞买人应买：要约拍卖人作出买定的表示：承诺。签署成交确认书，买方支付价款，拍卖人交付标的物，收取佣金，向卖方付款。,1,可编辑,国际贸易,第三章国际货物买卖合同,1,可编辑,第一节国际货物买卖的相关制度,一、国际货物买卖制度概述国际货物买卖公约国际贸易惯例国内法,1,可编辑,三大国际公约1964年国际货物买卖统一法公约国际货物买卖合同成立统一法公约1980年联合国国际货物销售合同公约我国于1986年加入国际惯例国际商会国际贸易术语解释通则,1,可编辑,国内法美国统一商法典买卖篇英国货物买卖法瑞士债务法典意大利民法典法国商法典日本商法,1,可编辑,“国际性”的判定标准,1980年联合国国际货物销售合同公约公约适用范围,1,可编辑,如果卖方在A、B两国均有营业地，买方只在B国有营业地。如果合同及合同的履行与卖方在A国的营业地联系最密切，那么，该合同是否是国际货物买卖合同？如果合同及及合同的履行与卖方在B国的营业地联系最密切，那么，该合同又是否是国际货物买卖合同？,公约的判定标准简单案例分析,1,可编辑,1980年联合国国际货物销售合同公约公约排除某些货物的买卖公约第2条列举的六种情况公约第3条从合同内容上排除的两种情况通过劳务合作方式进行的购买；如：补偿贸易合同通过货物买卖方式进行的劳务合作，如：技术贸易合同,1,可编辑,1980年联合国国际货物销售合同公约中国的保留关于公约使用范围的保留我国要求在缔约国的当事人之间订立的合同关于国际货物买卖合同形式的保留只承认书面合同形式；但目前，我国承认口头合同的有效性。,1,可编辑,（一）INCOTERMS2000对INCOTERMS1990的主要修改2000通则共包含13种价格术语，为了便于记忆，根据卖方义务的不同类型分为E、F、C、