第二章外资准入案例.ppt

InternationalInvestmentLaw,ChapterII,WANGNan2016,第二章外资准入,InternationalInvestmentLaw,ChapterII,WANGNan2016,一、东道国对外资进入的管理权根基：东道国的经济主权(属地管辖)受到联合国相关决议的普遍认可双边投资协议、区域协议、多边协议也一贯承认受到限制越来越多世界银行外国直接投资待遇指南与贸易有关的投资措施协议服务贸易总协定美式双边投资协定,InternationalInvestmentLaw,ChapterII,WANGNan2016,二、制定外资进入政策的主要考虑,实现本国经济发展目标政府干预型：一国经济发展起步阶段市场导向型：经济实力增强，受经济全球化的影响维护国家安全美国外国投资委员会中海油收购优尼科失利阿联酋迪拜公司收购美国六大港口印度:存在国家安全风险的国家名单维护公共健康和公共道德根据美国原子能法的规定，为了防止对国防、公共安全或公共健康可能产生的危害，关于原子能利用设施或生产设施等活动，不对外国人或被外国人拥有或控制的公司发给许可证。,InternationalInvestmentLaw,ChapterII,WANGNan2016,中国的外资政策,80年代初期，储蓄短缺和外汇短缺同时并存的“双缺口”格局，引进外资能加速资本积累和就业增长，促进中国的经济发展90年代后，出现了“双过剩”格局2006年中国第一次公布利用外资五年规划利用外资“十一五”规划，提出进一步推动利用外资从“量”到“质”的根本转变,InternationalInvestmentLaw,ChapterII,WANGNan2016,2013年十八届三中全会通过的中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定：“实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式。,InternationalInvestmentLaw,ChapterII,WANGNan2016,中国现行外资立法,InternationalInvestmentLaw,ChapterII,WANGNan2016,InternationalInvestmentLaw,ChapterII,WANGNan2016,中国外资法修改的背景,一、外资三法确立的逐案审批制管理模式已不能适应构建开放型经济新体制的需要，不利于激发市场活力和转变政府职能；二、外资三法中关于企业组织形式、经营活动等规定和公司法等有关法律存在重复甚至冲突；三、外资并购、国家安全审查等重要制度需要纳入外国投资的基础性法律并进一步完善,InternationalInvestmentLaw,ChapterII,WANGNan2016,中华人民共和国外国投资法（草案）,2015年1月，中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）公布征求意见稿共170条，分为11章，分别是总则、外国投资者和外国投资、准入管理、国家安全审查、信息报告、投资促进、投资保护、投诉协调处理、监督检查、法律责任和附则,InternationalInvestmentLaw,ChapterII,WANGNan2016,三、东道国外资准入国内立法（一）各国对外资准入的管制主要体现规定了禁止或限制外资进入的领域和投资比例对于关系到本国国家安全和重大利益的行业必须由本国国民经营将外资引导到本国急需发展的行业中美国：相对比较中性的政策法国：鼓励外资进入高新技术领域,InternationalInvestmentLaw,ChapterII,WANGNan2016,中国外商投资范围有关法律,指导外商投资方向规定外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。产品全部直接出口的允许类:视为鼓励类外商投资项目；产品出口销售额占其产品销售总额以上的限制类外商投资项目，经批准，可以视为允许类外商投资项目。对于确能发挥中西部地区优势的允许类和限制类外商投资项目，可以适当放宽条件；其中，列入中西部地区外商投资优势产业目录的，可以享受鼓励类外商投资项目优惠政策。,InternationalInvestmentLaw,ChapterII,WANGNan2016,鼓励类外商投资项目,（一）属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业的；（二）属于高新技术、先进适用技术，能够改进产品性能、提高企业技术经济效益或者生产国内生产能力不足的新设备、新材料的；（三）适应市场需求，能够提高产品档次、开拓新兴市场或者增加产品国际竞争能力的；（四）属于新技术、新设备，能够节约能源和原材料、综合利用资源和再生资源以及防治环境污染的；（五）能够发挥中西部地区的人力和资源优势，并符合国家产业政策的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。,InternationalInvestmentLaw,ChapterII,WANGNan2016,限制类外商投资项目,（一）技术水平落后的；（二）不利于节约资源和改善生态环境的；（三）从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采的；（四）属于国家逐步开放的产业的；（五）法律、行政法规规定的其他情形,InternationalInvestmentLaw,ChapterII,WANGNan2016,禁止类外商投资项目,（一）危害国家安全或者损害社会公共利益的；（二）对环境造成污染损害，破坏自然资源或者损害人体健康的；（三）占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的；（四）危害军事设施安全和使用效能的；（五）运用我国特有工艺或者技术生产产品的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。,InternationalInvestmentLaw,ChapterII,WANGNan2016,外商投资企业的优惠待遇,2008年前降低税率33%v.15%税收减免两免三减半2008年后企业所得税过渡优惠办法自2008年1月1日起，原享受税率优惠的企业在5年内过渡到25%原享受两免三减半的定期税收减免的企业，可享受至期满，如未获利，则从2008年起算,InternationalInvestmentLaw,ChapterII,WANGNan2016,外商投资企业的其他优惠待遇,鼓励类外商投资项目，除依照有关法律、行政法规的规定享受优惠待遇外，从事投资额大、回收期长的能源、交通、城市基础设施建设、经营的，经批准，可以扩大与其相关的经营范围。鼓励类范围的外商投资项目（包括增资项目），在投资总额内进口的自用设备以及按照合同随上述设备进口的技术和配套件、备件，除外商投资项目不予免税的进口商品目录和进口不予免税的重大技术装备和产品目录所列商品外，免征进口关税对用地集约的国家鼓励类外商投资项目优先供应土地，在确定土地出让底价时可按不低于所在地土地等别相对应全国工业用地出让最低价标准的70执行,InternationalInvestmentLaw,ChapterII,WANGNan2016,规定外资的比例的目的：控制外资在东道国的投资方向。规定外资的比例的方式：规定适用于国内一般行业的比例。对不同的行业适用不同的比例。当地化指外国企业中的外国投资者必须按投资时与东道国达成的协定，按照协议的期限和条件，逐步将其股份售给东道国(东道国企业)，直至外国投资者的比例减少而令原企业变成本国企业（本国投资者控股80以上）或混合企业（本国投资者控股5180）,InternationalInvestmentLaw,ChapterII,WANGNan2016,中国现行外资法中对外资比例的要求,中外合资经营企业法:外国投资者控股比例一般不低于25%外商投资产业指导目录可以对外商投资项目规定“限于合资、合作”、“中方控股”或者“中方相对控股”。限于合资、合作：仅允许中外合资经营、中外合作经营；中方控股：中方投资者在外商投资项目中的投资比例之和为及以上；中方相对控股：中方投资者在外商投资项目中的投资比例之和大于任何一方外国投资者的投资比例。,InternationalInvestmentLaw,ChapterII,WANGNan2016,外资股比低于25%企业性质,登记管理机关在颁发外商投资企业营业执照时加注“外资比例低于25%”的字样对于金融领域的外资企业，依据特殊的法律法规，不加注“外资比例低于25%”的字样对于原有外资股比低于25%的企业，应补办相关手续不再享有税收优惠待遇仍要遵守国家外资产业政策,InternationalInvestmentLaw,ChapterII,WANGNan2016,2.规定了外资准入的条件履行要求（业绩要求performancerequirement）：东道国对外国投资者在外资准入和运营阶段，就其获准进入、经营，以及取得特定优惠所规定的前提条件。履行要求主要包括：当地股权要求、许可证要求、汇款限制、外汇限制、制造限制、技术转让要求、国内销售要求、制造方面要求、产品指令要求、贸易平衡要求、当地成分要求、出口要求、进口替代要求等多数已经被TRIMs所禁止,InternationalInvestmentLaw,ChapterII,WANGNan2016,(二)外资审批制度国民待遇制（例如英国、美国）外商在这些国家投资设厂的程序同国内企业的开办相同一般审批制（例如韩国、阿根廷）通过外资立法详细规定设立外资企业的审批程序，符合法定条件，履行法定程序的申请即可获得批准严格审批制（例如加拿大、法国）通过专门的外资立法，通过专门的机构对所有申请设立的外资且进行逐个审批。,InternationalInvestmentLaw,ChapterII,WANGNan2016,4、中国外资审批制度外商投资企业的设立实行政府逐项审批登记制度中央政府和地方政府审批外商投资企业权限鼓励类、允许类总投资5亿美元及以上:国家发改委、商务部审查，国务院审批总投资（包括增资）3亿美元及以上：国家发改委、商务部审批总投资（包括增资）3000万美元及以上：省级发改委、商务部门审批，报国家发改委和商务部备案限制类总投资1亿美元及以上:国家发改委、商务部审查，国务院审批总投资（包括增资）5000万美元及以上：国家发改委、商务部审批总投资（包括增资）5000万美元以下：省级发改委、商务部门审批，报国家发改委和商务部备案,InternationalInvestmentLaw,ChapterII,WANGNan2016,规定了消极标准损害国家主权或社会公共利益危害国家安全对环境造成污染损害违反法律法规或产业发展政策不符合国家经济发展要求签订的协议、合同、章程显属不公平，损害合营一方权益的。（中外合资企业）,InternationalInvestmentLaw,ChapterII,WANGNan2016,自贸区试行不同的外资准入制度,全国人大会常委会授权国务院在中国（广东）自由贸易试验区、中国（天津）自由贸易试验区、中国（福建）自由贸易试验区以及中国（上海）自由贸易试验区扩展区域内，暂时调整中华人民共和国外资企业法、中华人民共和国中外合资经营企业法、中华人民共和国中外合作经营企业法和中华人民共和国台湾同胞投资保护法规定的有关行政审批。但是，国家规定实施准入特别管理措施的除外。上述行政审批的调整在三年内试行，对实践证明可行的，修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。,InternationalInvestmentLaw,ChapterII,WANGNan2016,2015年4月20日，国务院批准成立广东、天津、福建三大自贸区，同日公布了自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）负面清单以内：审批负面清单以外：备案,InternationalInvestmentLaw,ChapterII,WANGNan2016,中华人民共和国外国投资法（草案）,【外资准入制度】国家实行统一的外国投资准入制度，对禁止或限制外国投资的领域依据特别管理措施目录实施管理。【禁止实施目录】外国投资者不得投资禁止实施目录列明的领域。外国投资者直接或者间接持有境内企业的股份、股权、财产份额或者其他权益、表决权，该境内企业不得投资禁止实施目录中列明的领域，国务院另有规定的除外。【限制实施目录】限制实施目录包括以下情形：（一）超过国务院规定的金额标准的投资；（二）限制实施外国投资的领域。外国投资涉及限制实施目录所列情形的，应符合限制实施目录规定的条件，并依照本法向外国投资主管部门申请外国投资准入许可。未在限制实施目录中列明的，无需申请准入许可。,InternationalInvestmentLaw,ChapterII,WANGNan2016,中华人民共和国外国投资法（草案）有关准入审批的规定,【审查因素】外国投资主管部门应从以下方面对外国投资进行准入审查：（一）对国家安全的影响；（二）是否符合特别管理措施目录规定的条件；（三）对能源资源、技术创新、就业、环境保护、安全生产、区域发展、资本项目管理、竞争、社会公共利益等的影响；（四）对于行业发展的实际影响与控制力；（五）国际条约义务；（六）外国投资者及其实际控制人的情况；（七）国务院规定的其他因素。,InternationalInvestmentLaw,ChapterII,WANGNan2016,中华人民共和国外国投资法（草案）有关准入审批的规定,【附加条件的类型】外国投资主管部门作出审查决定时可附加以下一项或几项条件：（一）资产或业务剥离；（二）持股比例限制；（三）经营期限要求；（四）投资区域限制；（五）当地用工比例或数量要求；（六）国务院规定的其他条件。外国投资主管部门附加以上一项或多项条件的，应在审查决定中列明。【申辩机会】外国投资主管部门进行准入审查，拟作出附加条件批准或者不予批准决定的，应给予外国投资者申辩的机会。,InternationalInvestmentLaw,ChapterII,WANGNan2016,四、传统外国投资准入国际立法：欧式BIT有关准入条款的特点措辞和缓：应当鼓励外资进入、促成外资进入的良好条件内容抽象：没有规定外资准入的领域和限制有关准入条款的表达方式明确规定外资准入应根据东道国法律规定东道国有权根据本国的一般经济政策决定外资的准入没有明文规定外资准入的标准,InternationalInvestmentLaw,ChapterII,WANGNan2016,五、国际投资准入的自由化趋势（一）国际投资自由化的含义减轻或消除市场扭曲（marketdistortion）：尽量减少政府干预提高给予外国投资者的待遇标准加强对市场的监督以保障市场机制的正常运转,InternationalInvestmentLaw,ChapterII,WANGNan2016,（二）投资自由化在美式BIT中的体现就准入方面的国民待遇和最惠国待遇作出了规定规定了绝对的待遇标准确立了投资者国家间争端解决废除了履行要求,Internationa