关于农村土地权利的几个问题

1/15关于农村土地权利的几个问题关键词企业用地的建设用地使用权，因为乡镇企业建设用地使用权，法律已有规定。对此，通行的观点是持否定说，认为建设用地使用权只能在国家土地上设立，而不能在集体土地上设立。但这种观点在物权法施行后，需要重新审视。物权法第42条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序，可以征收农村集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。这一规定既是对所有权的限制，也意味着今后非“为了公共利益的需要”，国家不能再将农村集体所有的土地征收，而后将土地使用权出让给需要土地的使用人。然而，非为公共利益的需要用地例如，住宅建设和其他商业性用地，不会因物权法的实施而终止。随着城市化的发展，建设用地的需求在不断增加，而不是减少。那么，今后是否会发生非因公共利益的需要而使用集体所有的土地呢这里首先有一个界定城市范围问题。有种观点认为，我国法律规定，城市的土地归国家所有，只要成为城市规划区域内的土地就当然归国家所有，因此，在城市建设中无论是商业性用地还是其他用地，都只能在国有土地上设立而不能在集体土地上设立建设用地使用权。这种观点值得商榷。物权法第47条规定，“城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，2/15属于国家所有。”土地管理法实施条例第2条规定，“下列土地属于全民所有即国家所有1城市市区的土地；2农村和城市郊区中已经依法被没收、征收、征购为国有的土地；3国家依法征用的土地；4依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地；5农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；6因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。LOCALHOST”依照上述规定，只要划为城市市区，土地就归国家所有，在城市建设中不会发生需要利用集体土地的情形。但该条例的规定未必妥当，特别是第5项显然仍是建立在维持城乡二元结构的基础上的。随着户籍制度的改革，不再区分农村户口与城镇户口，而仅仅因为城市的扩张，就将原属于集体所有的土地当然地转为国有土地，这种对集体所有权的剥夺并没有充分必要的理由。因此，某一土地是否归农民集体所有至少应依物权法实施之日的确权为准。如果说在物权法生效前形成的“城中村”的集体土地已经为国家所有；在此以后形成的“城中村”集体所有的土地不能当然地就转为国有，否则农民成员集体所有权人的权益保护也就成为空话。农民集体所有的土地不因城市规模的扩张而成为国有土地，在城市建设中如非因公共利益而需用农村集体所3/15有的土地进行建设时，用地人如何取得土地使用权呢物权法第151条规定，“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”现行土地管理法第20条规定，在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，为实施城市规划占有土地的，要按照规定办理土地征收。这显然与物权法规定的征收条件不一致。因此，在物权法实施后，土地管理法等法律应予以修改。解决城市建设用地的出路就是允许农村土地所有权人在其土地上设立建设用地使用权，而不是将建设用地使用权仅仅限于在“国家所有的土地”上设定的用益物权。在农民集体的土地上设立建设用地使用权，可以按照国有土地建设使用权的设立方式，将建设用地使用权出让给用地人，但由农民成员集体即土地所有权人取得出让使用权所得的收益。例如，有的地方采取将规划为建设用地的土地也以“招、拍、挂”的方式出让建设用地使用权，但出让费是由农民成员集体取得，而不是由国家取得。在农民集体所有的土地需要用于开发建设时，也可以由农民成员集体即所有权人自己进行开发建设。由此而产生的土地利益应由农民成员集体取得，做到真正还权给农民、还利给农民。有人担心，许可在农民集体所有的土地上设立建设用地使用权，会使农业用地改为建设用地，会导致突破国4/15家规定的18亿亩耕地的红线，会影响我国粮食生产的安全。这种担心是没有必要的。承认农村土地所有权人可以在自己的土地上设立建设用地使用权，或者自己开发经营其土地，在其土地上建造建筑物、构筑物及其他设施，并不等于说土地所有权人可以任意将农业用地转变为建设用地。物权法第43条规定，“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。”严格限制农用地转为建设用地，这一任务主要是由规划部门和土地管理部门承担的，而不是通过不许在农村集体所有土地上设立建设用地使用权完成的。只要根据规划，农村集体所有的土地需要转为建设用地并经批准转为建设用地，又不属于公共利益的范畴，就应当也只能由土地所有权人在该土地上设立建设用地使用权来经营该土地。这里涉及一个热门话题，即“小产权”房问题。何为小产权房对此有不同的理解，也有不同的情形。之所以称为“小产权”房，根本原因在于其用地属于农民集体所有的土地而不是设立建设用地使用权的国有土地，是农民集体自己或委托他人开发的，而不是由房地产商从国家取得建设用地使用权后开发的。对于小产权房，各地采取不同的禁止政策，有的甚至规定买卖小产权房的所得属于违法所得，要予以没收。然而，小产权房的建设和交易禁5/15而不止。笔者认为，解决这一问题的关健应是区分小产权房的建设是否经过有关部门许可，是否办理了农业用地转为建设用地的手续，依不同情形作不同的处理。“小产权”房大体有两种情形一种情形是没有经过有关部门许可，未办理农业用地转为建设用地的手续，擅自在以出租或者承包经营等形式取得使用权的农业用地上建设的房屋。这种房屋属于违法、违章建筑，根本就不能有产权，应不属于小产权房。对于这类房屋如果不符合规划和土地用途，应当坚决予以查处，责令其拆除，恢复土地原状。另一种情形是经过有关部门的许可，办理了农业用地转为建设用地手续，其建设符合规划要求，但其建设用地属于农民集体所有的土地，而不是国有土地。这种小产权房是有产权的，之所以称为小产权是因为该房屋的建设没有取得国有土地的建设用地使用权。对于这种小产权房，不应当限制其交易。如果认为只有在取得国有土地的建设用地使用权的土地上建造的房屋才有“大产权”，才可以交易，这显然是沿续了国家垄断全部土地的一级市场的以往做法和思维方式。因此，解决小产权房问题应当，赋予农村集体土地所有权人可以依法定程序将其土地自行进入一级市场，在其土地上设立建设用地使用权的权利。当然，农村土地所有权人行使这一权利应当遵行土地利用总体规划，应当办理农业用地转为建设用地的手续。如果6/15一概不承认小产权房，一定要将其占用的土地征收后设立建设用地使用权，则违反物权法关于征收的规定，因为这种用地很难说是“为了公共利益的需要”。二、关于土地承包经营权的流通性物权法在用益物权编中以专章规定了土地承包经营权。这就明确了土地承包经营权属于用益物权，是农业生产经营者享有的一项重要的物权。如果说在此以前，对于土地承包经营权是物权还是债权理论上还有不同的观点，那么物权法的这一规定已从法律上对此争论作出了结论。用益物权制度是有效利用财产尤其是自然资源的法律形式，用益物权是权利人的一项重要的财产权。物权法第120条规定“用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用自然资源的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利。”这是对于用益物权行使原则的规定。用益物权作为一项财产权，只要法律没有禁止，也就应具有流通性。因此，作为用益物权的土地承包经营权也应当具有流通性。关于土地承包经营权的流通性，物权法第128条和第133条分别作了规定，即“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地7/15等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”可见，物权法对以公开协商或者竞争方式承包荒地等赋予完全的流通性，但以其他方式取得土地承包经营权是否可以入股、抵押或者以其他方式流转并未明确规定。因此，对于通过家庭承包方式设立的土地承包经营权是否可以入股、抵押等形式流通，理论上就有肯定说与否定说两种不同的观点。中共十七届三中全会通过的中共中央关于推进农村改革发展重大决定中指出要“建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。”该决定作为中央政策，对土地承包经营权的流转是持肯定态度的，并没有区分以何种方式取得的土地承包经营权才完全可以流通。自十七届三中全会后，许多地方进行了建立健全土地承包经营权流转市场的探索。建立健全土地承包经营权市场的前提，是从法律上确认土地承包经营权具有流通性。不论以何种方式取得的土地承包经营权应当都可以流通，不仅可以出租、转包、互换、转让，也可以入股、抵押，还可以继承。只有如此，才能使土地承包经营权真正成为农民的重要财产权，才能实现土地的价值。对于土地承包经营权的流通性，还有以下几点理由值得重8/15视。第一，只有允许流通，才能使其成为财产，才能真正维护农民的利益。应当看到，就农民承包经营土地的收益而言，仅依靠承包的土地经营，农民是不可能走上富裕道路的，可以说仅依靠承包经营土地只能解决农民的基本温饱问题。现在农民的主要收入来源已经不是依靠土地收益，而是其他收入。允许土地承包经营权流通，一方面使农民可以取得承包地的一定收益，如租金、转让费、股金等，另一方面又可以使其从其他职业中得到收入。如在山东滕州，农村的许多青壮年选择外出打工，留在家里只有老人、妇女等，种地十分困难，通过土地承包经营权流转，这些农户将土地承包经营权转让出去，转让的收益一年为每亩700800元，再加上外出打工所得，就可以取得双份收入，远比自己种地合算。第二，只有允许流通，才能实现农业的规模化经营。现代农业的发展，必须实行规模化经营。而实行规模化经营，需要以土地承包经营权的流通为前提。没有流通，也就不能将土地集中起来实行规模化经营。而只有在承认土地承包经营权流通性的条件下，才能实现规模化经营，维护农民的利益。如滕州西岗镇建立了农村土地流转交易市场，引导农民规范、有序、合理流转土地，形成了“大棚蔬菜，肉牛养殖，莲藕种植”等多处种养殖基地，快速推9/15进了土地规模化、产业化经营。农业要实现规模化、产业化，重要的途径是成立和发展农民专业合作社。而加入农民专业合作社的条件是入社农民要将土地承包经营权入股，将其承包经营的土地交由合作社统一经营。如果不承认以家庭承包方式取得的土地承包经营权可以入股，又怎么能发展农民专业合作社呢第三，只有允许流通，才能承认土地承包经营权的继承。关于承包经营权可否继承，现行的继承法不承认土地承包经营权可为遗产，农村土地承包法也仅规定承包人应得的承包收益依照继承法的规定继承；林地承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包。这一规定也未明确土地承包经营权的可继承性，这与不认可土地承包经营权的流通性有直接关系。土地承包经营权作为公民的一项重要财产权，应当可以继承。承认农村土地承包经营权可以以转包、出租、互换、转让、入股、抵押或者其他方式流转，也应当可以继承。欠缺继承性的财产权就某种意义上说属于不完整的财产权，也是难以顺利流转的。因此，应当承认土地承包经营权也可以继承。第四，允许土地承包经营权抵押，能为农民融资提供有效条件。农民贷款难，这是不争的现实，出台其很原因很重要之一条是缺乏有效的抵押担保。有的地方为解决这一难题，积极探索以农村土地流转解决抵押担保难的办10/15法，允许农民以其土地承包经营权、住房等抵押。如山东省寿光市当地政府于2016年3月出台了寿光市农村土地承包经营权抵押借款暂行办法、寿光市农村住房抵押借款暂行办法、寿光市大棚抵押借款暂行办法，为寿光农村土地流转贷款制定了具体的操作指引。当地的金融机构制定了实际的贷款操作规程，开展了试点，取得良好的效果。对于农村土地承包经营权的流通，应当解决以下两个误区。一是承认土地承包经营权的流通，会不会出现新的地主有的认为，如果承认土地承包经营权可以流通，就会使有钱的人将土地集中，从而成为新的地主。这种担心是不必要的。1、土地承包经营权是有期限的用益物权。通过土地承包经营权的流通将土地集中经营，经营者也仅是取得土地承包经营权，而不能取得所有权。这种流通的结果只能实现土地的规模化经营，出现一些以农业生产为主业或专业的种地大户，而不能出现新地主，经营人不能通过其占用的土地剥削其他农民。2、承认土地承包经营权的流转，并不是一定要将土地集中到个人手里经营。例如，将土地承包经营权入股，成立农民专业合作社。合作社是集体组织又怎么会成为地主呢二是承认土地承包经营权的流通，会不会影响社会稳定有的认为，如果土地承包经营权可以流通，会导致大量无地农民的出现，影响社会11/15稳定。这种担心也是一种误解。1、土地承包经营权的流通实行自愿有偿原则。是否流通以何种方式流通，农民会根据自己的利益需求作出最佳选择。如果农民认为自己经营是合算的，就不会将土地承包经营权流转；如果他认为将土地承包经营权流转是合算的，他就会决定流转。相反，不承认土地承包经营权的流转性，恰恰会使农民失去通过土地承包经营权流转所能得到的利益。2、承认土地承包经营权的流转，并不是剥夺农民的土地收益。因此，即使将土地承包经营权流转给他人，不再直接经营土地的农民也并不会失去生活保障，而是在取得部分土地收益的同时可以从事其他职业取得收入。三、关于宅基地使用权与农民房屋的流通性物权法在用益物权编中以专章规定了宅基地使用权。明确了宅基地使用权是一种用益物权。因此，对于农村宅基地使用权也必须从用益物权的属性上加以认识。宅基地使用权作为一项重要的财产权，也应当是可以流通的。物权法第153条规定，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”并未规定宅基地使用权可以流通，土地管理法第62条中规定，“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”有人认为，据此宅基地使用权是不能转让的。但12/15如有人指出，这“并不是一个否定宅基地使用权买卖效力的禁止性规定”，“主要是防止因村民重复申请新的宅基地造成耕地的流失。在宅基地的流转不危及这一目的时，还是持有条件的允许的态度。”3因此，以土地管理法等法律规定而否定宅基地使用权流转的理由并不足信。否定宅基地使用权具有流通性的另一个重要理由，是认为宅基地使用权是无偿取得的。笔者认为这一理由也是站不住的。首先，财产的取得是否有偿与该财产是否具有流通性无关。如果说认为宅基地使用权是无偿取得的，不应让宅基地使用权人取得转让宅基地使用权所得到的全部收益，则可以通过在宅基地使用权人与所有权人之间合理分配收益的办法解决，而不是以禁止宅基地使用权流转的办法处理，因为禁止流转只能使其价值无法实现，并不能达到保护所有权人利益的目的。其次，就宅基地使用权取得而言，宅基地使用权也并非全部是无偿取得的。宅基地使用权的取得至少有三种情形一种是由宅基地所有权转变为使用权的。在社会主义改造以前私有房屋所有权人同时也是其房屋占用的土地的所有权人。只是后来因法律规定农村土地归集体所有，农民对其原有房屋的宅基地的权利才成为使用权。另一种是无偿取得的，这主要发生在20世纪60年代以后，农村居民需要宅基地的，通过申请批准无偿取得宅基地使用权。再一种情形是有偿取得的。这主要发生在20世纪8013/15年代以后，一些地方实行宅基地有偿使用制度，农民通过拍卖、申请等方式支付一定代价后取得宅基地使用权。我国地域辽阔，各地的宅基地使用权情形有很大差异，仅以宅基地使用权为无偿取得而否定宅基地使用权的流通性，其根据与事实情形不符。有一种观点认为，宅基地使用权不得转让，由于农民的房屋是以宅基地使用权为前提的，转让房屋也就转让宅基地使用权，所以，农民的房屋也不得转让。这是不合适的，不利于保护农村居民的财产。因为，农村居民的私有房屋是其最重要的财产之一，不允许流通也就难以实现价值。在物权法草案中曾规定，允许农民经集体同意将合法建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户。笔者曾表示这等于不许可转让。因为即使经集体同意，一方面符合条件的农户也宁愿申请一块宅基地盖新房，也不会买一处旧房来翻旧换新；另一方面即使农户愿意购买，也会因其出价极低，房屋所有权人也不会卖而无法成交，这也正是农村中大量闲置旧房宅基地的原因。如此以来，不仅农民合法建造的房屋不能保值升值，而且村中的已有的宅基地也不会得到合理的利用，难以达到节约土地资源的目的。因此，农村居民有权将合法建造的房屋转让，同时宅基地使用权也一并转让。物权法第184条第2款规定，宅基地使用权不14/15得抵押。有人由此得出农民房屋也不得抵押的结论。这一理解是不妥的。宅基地使用权不得抵押，只是不能单独抵押，并不是说农民的房屋也不能抵押。物权法第180条第1款规定，农民的住房是可以抵押的。不过，房屋抵押的，宅基地使用权也一并抵押。有学者指出，“宅基地单独抵押与宅基地随同房屋一并抵押是有区别的。从我国