政府采购主体责任及风险防范PPT课件

政府采购主体责任及风险防范,国资委机械工业经济管理研究院采购与PPP研究中心吕汉阳2017.6.21,-,2,个人简介,吕汉阳，国资委机械工业经济管理研究院学术委员会秘书长，采购与PPP研究中心常务副主任，副研究员，财政部、公安部、空军评标专家，国家发改委招标师考试培训讲师、中国政府采购专家委员会委员、招标与投标杂志编委、管理评论审稿人、经济杂志政府采购专栏作者，在北京大学、中央财经大学、中国政法大学、对外经济贸易大学等高校讲授政府采购、PPP、宏观经济等讲座和课程。出版PPP模式：全流程指导与案例分析，当当网同类书销量第一。社会兼职：中国物流与采购联合会特邀研究员，对外经贸大学国际招投标与政府采购研究中心特聘研究员，国际关系学院政府采购研究所兼职研究员，公共采购智库秘书长。,-,3,什么是“政府采购”，可以用三句话来概括：第一句话：政府采购绝不是简单地买东西。政府采购制度作为市场经济国家一项非常普遍的制度，其主要目的就是为实现公共资源最佳配置，对公共部门采购行为进行规范。政府采购从本质上讲，虽也属一种商品或服务交易活动，但相对于私人采购活动，因其所使用的资金是公共资金，其活动只能按法律规定的程序进行，并实施严格的预算限制和公共审计程序，接受纳税人的监督。,-,4,第二句话：政府采购是政府履行职能的重要宏观调控工具。政府采购具有公共性、规范性和导向性等鲜明特点，是集财政管理、产业政策和对外贸易政策于一体的国家公共管理制度，体现着政府的重要战略意图和政策优先方向，是市场经济条件下政府履行职能的重要宏观调控工具，其政策功能作用日益凸显。政府采购政策功能：保护民族产业和国货，扶持中小企业，促进节能环保，支持少数民族和妇女企业，促进科技创新。,-,5,第三句话：政府采购管理是一个系统工程。它集政府行政管理与市场要求于一体，其管理职能远远超出了传统财政管理的范畴。无论是对政府采购管理机构还得操作执行机构，其人员素质要求相对较高。既要有一定的专业技能，也要有经济管理能力。,-,6,适用范围,政府采购法规定：第二条在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。第四条政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。,-,7,适用范围,地域采购主体采购资金采购形式采购对象采购门槛例外：军事、港澳,-,8,三个发展阶段：（一）政府采购的萌芽阶段（19801994）（二）政府采购制度探索阶段（19952002（三）全面实施阶段（2003至今）,-,9,萌芽阶段,十一届三中全会之后，由于经济特区的建立，国外资本与企业大举进入，以国际招标投标为主要代表的世界先进贸易及交易方式也随之进入了中国。1980年10月17日，国务院在关于开展和保护社会主义竞赛的暂行规定中首次提出：“对一些适于承包的生产建设项目和经营项目，可以试行招标投标的办法”。,-,10,萌芽阶段,1985年，中国机电设备招标中心正式成立，之后在全国除台湾、西藏外的32个省区、直辖市，计划单列市设立了招标机构，从组织上为中国政府采购事业的发展奠定了良好的基础。尽管1995年以前以招标为主要特征的采购还不是完整意义上的政府采购，但是它对中国政府改变过去传统的购买方式，建立规范的政府采购制度进行了有益的探索。,-,11,探索阶段,1995年政府采购开始试点改革上海关于市级卫生医疗单位加强财政专项修购经费管理的若干规定，这是中国最早颁布试行政府采购活动的地方文件。深圳经济特区政府采购条例深圳市第二届人民代表大会常务委员会第二十七次会议于1998年10月27日通过并公布，自1999年1月1日起施行。深圳市首次以立法的形式颁布实施了，这是中国第一个政府采购的地方性法规。,-,12,探索阶段,1999年4月财政部颁布了政府采购管理暂行办法。此后，先后颁布了政府采购招投标管理暂行办法、政府采购合同监督暂行办法、政府采购品目分类表、政府采购信息化管理暂行办法、政府采购运行规程暂行规定2000年招标投标法实施2003年政府采购法实施,-,13,探索阶段,管采分离2002年10月经国务院批准，成立了中央国家机关政府采购中心，负责国务院系统政府集中采购事务。各地方在2002年底前（最迟在2003年一季度）将原设在财政部门的集中采购机构和职能分离出来，并单独成立集中采购机构。,-,14,相关法律,政府采购法实体法，大法小规模，政府集中采购法；强调行政管理；规范各级国家机关、事业单位和团体组织；财政性资金招标投标法程序法，小法大规模，工程招标投标法；强调市场竞争；规范任何进行货物、工程、服务采购时采用招标投标方式的主体；利用国有资金、国际组织或外国政府贷款及援助资金，企业自有资金，商业性或政策性贷款，政府机关或事业单位列入财政预算的消费性资金,-,15,招标投标法实施条例,招标投标法实施条例于2011年11月30日国务院第183次常务会议通过，2011年12月29日以国务院第613号令公布，2012年2月1日起施行。实施条例作为招标投标法的配套行政法规，总结了招标投标法施行多年来的实践经验，在招标投标法现行规定的基础上，充实和完善了有关制度，增强了法律规定的可操作性。具体表现在：,-,16,政府采购法实施条例,2014年12月31日国务院常务会议通过政府采购法实施条例更明确更细致更有力,-,17,2015年全国政府采购规模为21070.5亿元，首次突破2万亿元，比上年增加3765.2亿元，增长21.8%;占全国财政支出和GDP的比重分别达到12%和3.1%。2014年全国政府采购规模为17305.34亿元，比上年增加924.24亿元，增长5.6%，增幅下降11.6个百分点,占全国财政支出和GDP的比重分别为11.4%和2.7%。,-,18,货物类、工程类和服务类采购金额分别为6571.4亿元、11155.2亿元和3343.9亿元，占全国政府采购规模的比重为31.2%、52.9%和15.9%。货物类和工程类采购增长相对平稳，较上年增加1341.4亿元和1014.1亿元，增长25.6%和10%。随着各地政府购买服务工作的推进，服务类采购大幅增长，较上年增加1409.7亿元，增长72.9%，占政府采购规模的比重明显上升，比上年提升4.7个百分点。,-,19,2014年下降原因,一是宏观原因，我国经济进入新常态，GDP增长速度出现下降，导致我国财政税收增长下降，从而影响财政支出和政府采购的增速。二是政策原因，八项规定等反腐败反浪费政策的强力推进，严格控制了“三公经费”的支出，客观上和直接影响了政府采购的规模增长（当然这是好事），具体体现在货物和工程的采购。,-,20,三是体制原因，政府采购制度改革已进入深水区，除政府购买服务和PPP是新的增长点之外，其他领域的扩面增量工作推进困难，基础设施工程采购、国企采购、金融采购、装备采购、援外采购、军事采购、医院采购、紧急采购等各类主体、各种形式涉及公共资金的采购行为难已纳入政府采购的管理。因此，增长速度下降是必然。,-,21,2015年亮点：结构优化,受国家政府购买服务制度和PPP的推行，政府购买服务增长潜力和空间巨大。政府采购法实施条例明确规定：政府采购服务，包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。这解决了法律适用问题和理论认识问题，为未来公共服务类采购行为提供了良好的法制环境。,-,22,发展趋势,市场化。十八届三中全会提出强调市场的决定性作用，国务院全面推行取消和下放行政审批权。政府采购领域，则在当前的法律法规制度框架下，还存在许多行政类审批事项。政府采购代理机构的管理方式已由“审批制”变为“备案制”，商务部机电产品国际招标资质审批也已经取消了，可以把这两件事当作未来改革方向的一个信号。此外，政府购买服务和PPP（公私合营）的推进，也体现了借助市场力量和市场资本提高政府的公共服务和基础设施供给能力，这些对政府采购领域的改革也会带来一定的影响。,-,23,法治化。十八届四中全会提出依法治国，政府采购更需要依法采购。政府采购绝不是简单地买东西，政府采购从本质上讲，虽也属一种商品或服务交易活动，但相对于私人采购活动，因其所使用的资金是公共资金，其活动只能按法律规定的程序进行，并实施严格的预算限制和公共审计程序，接受纳税人的监督。因此，我国政府采购制度实行以来，就一直是依法推进的，今后，按照中央精神要求，更应成为依法行政的示范领域。,-,24,国际化。当前我国处于加入世贸组织政府采购协议过程之中，财政部于2014年12月22日向WTO提交了中国加入GPA第6份出价清单，此次出价首次列入大学、医院和国有企业，工程项目全部列入出价清单，门槛价也降至参加方水平，出价省份达到19个。一带一路战略推动我国加快开放，下一步GPA谈判会驶入快车道。未来国内的政府采购市场可能面临更多国外供应商和产品的竞争，同时国内政府采购有关规则也要适应WTO要求进行一定修改和调整。,-,25,WTO解决的是私人商业市场的开放问题，2001年中国加入WTO以后，除了特殊行业有些限制以外，国外的供应商都可以在中国投资兴业、投资公司，进行加工生产销售，但是只能卖给企业和个人。在没有GPA签署之前，国家政府采购扶持国货是天然的，是不违背WTO义务的。当然有一些行业是因为中国目前无法生产，必须购买国外货物，但是一旦国内有生产能力和提供能力的话，限制国外供应商是没有问题的。但是GPA签署以后，就必须走国际招标投的程序，给予国外供应商以平等公开透明的竞争机会。,-,26,2016年一个标志性事件出现成为我国GPA谈判的转折点，中国“一带一路”走出去，承建匈牙利到塞尔维亚的一段高速铁路，在落地的时候被欧盟叫停。因为欧盟认为高铁项目属于基础设施项目，属于政府采购的领域，中国没有加入GPA缔约方，中国没有资格来参与高铁项目的建设和投标。匈牙利和塞尔维亚是愿意中国去投资的，但是欧盟从法律条约的角度来叫停，同时说如果想继续，需要与欧盟公司组成合资公司，而且欧盟公司要控股，采购货物和设备要50%是欧盟的，这不符合我国投资的目的。在一带一路大的战略下，中国开始提出要主动尽快加入GPA开放政府采购市场，同时因为开放是对等的，欧美这些发达国家的市场也得对中国开放，为企业在走出去提供机遇，也将会有更多的涉外国际招投标的项目。,-,27,代理机构转型的方向：专业咨询和专业代购,招标代理机构有没有专业能力和国际商务谈判能力，能够对涉外国际招标投项目提供整套解决方案，将是专业的咨询机构发展的方向之一。在走出去的同时，政府采购有关法律制度需要与国际规则接轨，需要学习和引入国外的采购领域好的模式。专业化代购，以医疗设备采购为例，在美国医疗设备领域最大的采购代购公司的盈利模式与合同能源管理的模式非常类似，代理很多医院医疗设备的采购，能以较低的折扣价拿到产品，折扣下来的这部分再跟采购人进行分成，这就是它的盈利模式，其他行业也有类似的专业化代购公司，这也是中国未来招标代理机构转型探索的方向。,-,28,按招标采购法律问题发生的主体分，可分为与招标人有关的法律问题、与招标代理机构或采购代理机构有关的法律问题、与评标专家或评审专家有关的法律问题以及与投标人有关的法律问题等类别。按招标采购法律问题发生的阶段分，可分为招标采购准备阶段的法律问题、开标阶段法律问题、评标阶段法律问题、中标阶段法律问题等类别。按招标采购法律问题的性质分，可分为民事法律问题、行政法律问题和刑事法律问题。,-,29,政府采购准备阶段常见法律风险编制、发售采购文件阶段常见法律风险专家抽取及组建评标委员会阶段常见法律风险开标阶段常见法律风险评标阶段常见法律风险中标及签订合同阶段常见法律风险,-,30,政府采购准备阶段,未具备采购实施条件采购组织形式不当采购方式适用不当未依法进行采购进口产品审核手续未按规定发布采购公告,-,31,未具备采购实施条件,政府采购项目及其资金计划必须编入年度政府预算，并经本级财政部门和人民代表大会审核批准。未编报政府采购实施计划的临时性采购项目或追加预算的采购项目，由采购人提出申请说明，经财政部门按照职责权限批准后，才能组织实施。如果采购人在采购项目开始前无法落实项目资金或资金来源，一旦政府采购项目启动，将面临无法履行政府采购合同、被追偿民事赔偿责任以及受到主管部门行政处罚的风险。案例：疾控中心采购狗笼,-,32,采购组织形式不当,纳入集中采购目录属于通用的政府采购项目的，应当委托集中采购机构代理采购；属于本部门、本系统有特殊要求的项目，应当实行部门集中采购；属于本单位有特殊要求的项目，经省级以上人民政府批准，可以自行采购。采购人对应当实行集中采购的政府采购项目，不委托集中采购机构实行集中采购的，将面临被政府采购监督管理部门责令改正、停止按预算向其支付资金、给予直接负责的主管人员和其他直接责任人员处分等处罚的风险。规避集中采购：14年上半年，中央5亿项目,-,33,采购方式适用不当,公开招标应作为政府采购的主要采购方式，因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。竞争性谈判、单一来源邀请招标、询价案例：医疗设备规避招标,-,34,采购方式适用不当,竞争性谈判方式采购货物或者服务的，应符合下列情形之一：（1）招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；（2）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（3）采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；（4）不能事先计算出价格总额的。,-,35,未依法进行采购进口产品审核手续,政府采购进口产品管理办法以及财政部办公厅关于政府采购进口产品管理有关问题的通知，政府采购应当采购本国产品，确需采购进口产品的，实行审核管理。采购人采购进口产品时，必须在采购活动开始前向财政部门提出申请并获得财政部门审核同意后，才能开展采购活动。没有获得财政部门同意而开展采购活动的，视同为拒绝采购进口产品，应当在采购文件中明确作出不允许进口产品参加的规定。未在采购文件中明确规定不允许进口产品参加的，也视为拒绝进口产品参加。,-,36,采购活动组织开始后才报经财政部门审核同意的采购活动，属于违规行为。采购人未依法履行采购进口产品审核手续擅自采购进口产品的，产品将被拒绝进口，并将面临被责令限期改正、警告、对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分并予通报等处罚的风险。,-,37,2008年“北京市某医院血透机设备购置政府采购项目”某医院在经北京市崇文区财政局同意采购进口产品后组织招标活动，符合进口产品采购核准相关规定但该项目招标文件未明确规定可以采购进口产品。鉴于该项目政府采购合同已经履行，被判定违规，通报批评,-,38,招标投标法实施条例第4条规定，财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。意味着招标投标法管辖下的范围也要执行政府采购的政策功能要求，包括国货采购规定。,-,39,未按规定发布采购公告,政府采购的信息应当在政府采购监督管理部门指定的媒体上及时向社会公开发布，财政部负责确定政府采购信息公告的基本范围和内容，指定全国政府采购信息发布媒体。省级（含计划单列市，下同）财政部门负责确定本地区政府采购信息公告的范围和内容，可以指定本地区政府采购信息发布媒体。目前，财政部已指定中国财经报、“中国政府采购网”（）以及中国政府采购杂志作为全国政府采购信息发布媒体案例：扫雪车中缝发布公告案,-,40,编制、发售采购文件阶段,采购文件设置不合理条件或歧视性条款采购文件对投标人资质、业绩要求不合理招标人投标保证金要求设置不当采购文件关键性条款设置不清晰、不合理采购文件发出、发售时间不符合法律规定采购文件发出后擅自终止采购,-,41,设置不合理条件或歧视性条款,招标投标法规定，招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。政府采购法规定，采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。不得指名，如果必须引用某一供应者的技术规格才能准确或清楚地说明拟招标货物的技术规格时，则应当在参照后面加上“或相当于”的字样。,-,42,对投标人资质、业绩要求不合理,实践中存在采购文件对投标人资质、业绩要求不合理的情况，例如资质、业绩要求导致潜在投标人少于三家，使得整个招标项目缺乏竞争性；或者提出了与完成招标采购项目完全无关的资质、业绩要求。要充分市场调研案例：印刷项目要求有快递资质海关单证业绩量身定制,-,43,投标保证金要求设置不当,工程建设项目，投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。投标保证金一般不得超过投标总价的2%，但最高不得超过80万元人民币。投标保证金有效期应当超出投标有效期30天政府采购项目，招标采购单位规定的投标保证金数额，不得超过采购项目概算的1案例：投标保证金的去向,-,44,关键性条款设置不清晰、不合理,对于关键性条款的偏离，出现偏离的，直接作废标处理。必须清晰明确合理2010年“广东省J校区建设全过程跟踪审计造价咨询服务项目”，现场要求派驻工程全过程跟踪审计造价咨询人员，拟委派人员不得同时负责2个以上在建工程”。,-,45,采购人发现第一中标候选人F公司投标材料有与本项目招标文件需求严重不符的情况，投标人拟委派的驻场造价师在其提交的其他业绩项目中明显正在担任项目负责人或现场负责人，不可能同时再担任本项目驻场造价工程师。据上情况，评委会一致通过取消F公司作为本项目第一中标候选人的资格，并按原排名顺序重新推荐了中标候选人。,-,46,“现场要求派驻工程全过程跟踪审计造价咨询人员”与是否为“专职”不是必然关系，服务是否到位与只做单一工程项目也不是因果关系，如需“专职”，应直接明确，不应作模糊的表述。而“不得同时负责2个以上”的表述似乎是不得超过2个的意思，也就是最多2个。因此该项内容难于把握，在判定上存在主观因素，会对评审结果产生实质性的影响，与政府采购公正、公平的要求不符。,-,47,F公司投诉由于招标文件存在的问题，造成评审的不确定性，对中标结果造成影响，有违政府采购公正、公平的原则。鉴于项目尚未履行，广东省财政厅决定如下：该项目采购活动违法，责令修改项目招标文件，重新组织开展采购活动。,-,48,发出、发售时间不符合法律规定,政府采购法，货物和服务项目实行招标采购的，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，不得少于20日。工程建设项目标，招标人应当按招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发出招标文件或者资格预审文件。自招标文件或者资格预审文件发出之日起至停止发出之日止，最短不得少于5个工作日。机电产品国际招标项目，招标文件的发售期，自招标文件公告之日起至投标截止日止，不得少于20日，对大型设备或成套设备不得少于50日。,-,49,发出后擅自终止招标,招标人在发布招标公告、发出投标邀请书后或者售出招标文件或资格预审文件后不得擅自终止招标。因不可抗力原因造成招标终止的，投标人有权要求退回招标文件并收回购买招标文件的费用。如果招标人在缺乏正当理由的情况下擅自终止招标，可能面临潜在投标人或供应商的异议，给潜在投标人或者供应商造成损失的，应当赔偿损失。擅自终止招标还可能面临行政监督部门的处罚。,-,50,专家抽取及组建评标委员会阶段,专家的抽取程序不符合法律规定评标委员会人员数量不符合法律规定评标委员会组成不符合法律规定,-,51,专家的抽取程序不符合法律规定,政府采购项目中，抽取使用专家时，原则上由采购人或采购代理机构的经办人在财政部门监督下随机抽取。特殊情况下，经采购人或采购代理机构同意，也可以由财政部门专家库维护管理人员从专家库中随机抽取后，推荐给采购人或采购代理机构。任何单位和个人都不得指定评审专家或干预评审专家的抽取工作。评审专家的抽取时间原则上应当在开标前半天或前一天进行，特殊情况不得超过两天。,-,52,评标委员会人员数量不符合法律规定,政府采购项目中，评标委员会由采购人代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数应当为5人以上单数。其中，技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的2/3。采购数额在300万元以上、技术复杂的项目，评标委员会中技术、经济方面的专家人数应当为5人以上单数。,-,53,评标委员会人员组成不符合法律规定,政府采购项目中，评标委员会由采购人代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数应当为5人以上单数。其中，技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的2/3。采购数额在300万元以上、技术复杂的项目，评标委员会中技术、经济方面的专家人数应当为5人以上单数。禁止性规定：招标采购单位就招标文件征询过意见的专家，不得再作为评标专家参加评标。采购人不得以专家身份参与本部门或者本单位采购项目的评标。采购代理机构工作人员不得参加由本机构代理的政府采购项目的评标。,-,54,专家现状：专家不专，逆向选择不懂法律和程序专家权利过大，无责任专家违法违规美国的专家是咨询顾问，不是决标者案例：上海最高最低分排除法,-,55,开评标阶段,未按规定时间、地点和法定程序开标评标过程中要求投标人作不当澄清、补充、说明评标专家未按规定回避评标过程中出现泄密现象未按规定认定废标,-,56,未按规定时间、地点和法定程序开标,少于三家，重新招标或修改方式。法律的严格：依法采购案例：迟到案（迟到者投诉）,-,57,评标过程中要求投标人作不当澄清、补充、说明,评标过程中要求投标人进行澄清或补充，应注意以下问题：（1）澄清或补充应由评标委员会发出，并以书面方式进行；（2）不得向投标人提出带有暗示性或诱导性的问题，或向其明确投标文件中的遗漏和错误；（3）澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容；（4）不允许投标人通过修正或撤销其不符合要求的差异或保留，使之成为具有响应性的投标。案例：系统集成项目服务方案重叠,-,58,评标专家未按规定回避,政府采购项目中，评审专家不得参加与自己有利害关系的政府采购项目的评审活动。对与自己有利害关系的评审项目，如受到邀请，应主动提出回避。财政部门、采购人或采购代理机构也可要求该评审专家回避。项目前回避评审中回避案例：出生证评标中发现关联未回避,-,59,评标过程中出现泄密现象,评标过程中的泄密事件分为两种类型：第一，评标委员会组成人员信息泄密；第二，评标委员会评标内容泄密。案例：2009年5月，张某受某省环保局的委派从事该省“大气环境保护项目”工程有关的招标、评标事宜。资格预审公告发出后，包括A公司在内的9家公司通过资格预审，参与投标。为能顺利中标，A公司项目经理黄某多次要求张某帮忙，张某均表示同意。,-,60,在开标前一天，张某先后将评标委员会成员名单以及初步标底1.2亿元告诉了黄某，并向黄某言明开标时的标底可能还要下降。开标时，A公司以1.1亿元进行报价，而建设单位开出的最终标底为1.15亿元。根据评标办法，A公司因报价最接近标底而高分中标。此后，张某收受了黄某赠送的购物卡和礼品。,-,61,法院经审理认为，张某所泄露的评标委员会成员名单以及初步标底属于国家秘密，张某接受国家机关的委派参加工程建设项目的招评标活动，根据保守国家秘密法、招标投标法的规定，对在招标过程中知悉的国家秘密，其应当予以保守。张某为了获取不正当的利益，故意将上述国