国际习惯与国际条约的关系

.国际习惯与国际条约的关系 1 国际条约是最主要的国际法渊源，特别是在当今世界，国际法的创立主要依赖于国际条约的产生。对于国际条约的内涵，多数国际法学者表达了相同的看法。如王铁崖先生认为，“国际条约是两个或两个以上国际法主体依据国际法确定其相互间权利和义务的一致的意思表示。” 李浩培先生认为，“条约是至少两个国际法主体意在原则上按照国际法产生、改变或废止相互间权利义务的意思表示的一致。” 2习惯法可以转化为条约法,条约法也可以发展、确认习惯法。 （1）一方面，国际条约通过国际习惯这个媒介起作用。 尽管在当今，国际条约是最主要的国际法渊源，但是，国际习惯却是最古老、最原始的渊源。早在国际条约出现以前，历史上就有了国际习惯。从一定意义上说，国际习惯是国际法最重要的渊源，因为直到现在为止，尽管已有了大量的多边国际公约，但在一般国际法的内容中，还是国际习惯占较大部分。而且，归根结底，包括国际条约在内的各种国际法渊源，往往还是要通过国际习惯这个媒介而起作用的。何况国际习惯还会不断产生，而立法往往总是落后于实践，所以国际习惯作为国际法渊源的地位是不会改变的。 另外，在条约和国际习惯法的相互关系中,这两类规则在法律上是平等的,同时也是互补的,习惯法可以因为被制定在条约中而转化为条约法,条约法也可以发展、确认习惯法,条约和习惯法的效力可以适用“后法优于前法”、“特殊法优于一般法”的规则。 （2）另一方面，条约规定成为国际习惯。 一个条约，特别是多边条约，所订定的一个规则，可能由于很多第三国认为它是应当或必须依循的规则，而在一个相当长时期内反复实行，因而成为国际习惯。在这种情形，并不是条约对第三国产生了权利和义务，而是国际习惯附着于条约而产生。1966年国际法委员会的报告这样叙述了国际习惯附着于条约而产生的过程及其实例：某些国家之间所缔结的一个多边条约可能规定一个规则或者建立一个领土的、河流的或海洋的制度，而这个制度以后由于习惯被一些其他国家所一般接受并成为对它们有拘束力，例如，有关陆战规则的海牙公约、规定瑞士中立化的一些协定，以及关于国际河道和海道的各个条约。 国际法院在1969年北海大陆架案的判决中也肯定这种条约产生国际习惯的过程。在该案中，丹荷两国主张在1985年大陆架公约缔结以后，从该公约第六条已经发展出一个国际习惯，规定相临国之间的大陆架除当事国有相反协定外，如无特殊情况，应根据等距离原则划分。针对这一主张，该法院认为，“这牵涉到把该条约第六条视为一个创立规则的规定，而这个规定构成了一个规则的基础，或者产生了一个规则，并且这个规则虽然在其起源上是条约性或契约性的，却此后成为国际法的组成部分，并且现已通过法律的确信被接受为国际法的组成部分，从而拘束从未成为该公约当事国的那些国家。毫无疑问，这种过程是完全可能的，并且实际上也时时发生，同时却不能轻易地认为这种结果已经完成。” 然后，该法院列举了从条约规定发展出国际习惯所必须具备的条件。这些条件是，该规定须潜在地具有基本上创立规则的性质，从而可以被认为构成一个一般法律规则的基础。第二，该条约已得到很广泛的和有代表性的参加的事实可能被认为已足以发展出国际习惯，但以这种参加包括利益受到特别影响的那些国家为条件。第三，就时间因素而言，虽然只是经过了一个短时间这一点本身并非必然妨碍在原来纯粹是条约规则的基础上形成一个新的国际习惯，然而不可缺少的要求是：在该期间内，国家的实践，包括利益受到特别影响的那些国家的实践；不仅如此，国家实践须显示出是在一般承认为涉及一个法律规则或法律义务的情况下发生的。 3国际习惯与国际条约不同，它是“不成文”法，它没有一个国际法律文本来表现国际习惯法的原则、规则和制度。为了查明某项国际习惯法规范是否确立，就必须找到证据。由于国际习惯是在国际实践中逐渐形成的，因此其证据只能从国际实践中查找。主要从以下三个方面的资料去查找：（1）国家间的各种外交文书；（2）国际机构的决议和判决等；（3）国内立法、司法、行政方面的各种有关文件等。 一项原则、规则或制度，只有从国际实践的有关资料中找到已被各国承认为具有法律约束里的充分证据，才能确立为国际习惯；如查找不到证据，则不能确立为国际习惯，例如，国际法院在1969年北海大陆架一案的判决中指出：中间线原则并没有成为习惯规则，因为从各国的划界实践的资料中，还找不到这一原则已被普遍接受为大陆架划界原则的证据。 由此可见，国际习惯与国际条约相互补充，各自发挥其调整国际关系的作用。（一）概念比较内容国家承认确认某一地区的居民已组成为一个国家并具有国际法上的人格，同时表示愿意视其为一个国家而与其交往政府承认确认一个集团的人在一个国家内已组成了一个能够在国内实行有效统治，在国际关系中代表该国家的政府，同时表示愿意视其为该国的唯一合法政府而与之交往不承认主义又叫“史汀生主义”，指对于违反国际法，由外国武力建立起来的或在外国武力支持下建立起来的傀儡政权，不论它是以国家还是以政府的名义出现，都不应获得国际社会的承认附条件的承认一些西方国家在承认新国家或新政府时，提出以其能够履行或承担某些国际义务为条件，在要求得到满足后才给予承认。这种理论不仅在国际法上没有任何合法根据“逆条件”的承认中国关于承认的国际实践的一个创新，即针对所谓“有条件的承认”，考虑对中国政府的承认具有特殊性某些国家敌视中国政府并直接或间接支持已丧失代表中国能力的国民党政府割据台湾，中华人民共和国政府反而规定了对它承认的条件，即：必须承认中华人民共和国政府是代表中国的唯一合法政府，断绝与台湾当局的一切官方关系以及承认台湾是中国领土不可分割的一部分、是中国的一个省，只有在这些条件得到满足后，中国政府才接受对方的承认（二）国家承认国家承认有关学说构成说该学说曾流行于19世纪的欧洲。即一个新国家只有经过既存国家的承认才能成为国际法主体；承认具有创造国际法主体的作用，国家之所以能够成为国际人格者从而成为国际社会的成员，是承认的结果。但该学说在理论上是说不通的，在实践上也会导致严重的后果：在历史上西方列强曾以新国家不被其承认为借口侵犯和破坏新国家的独立主权宣告说承认只是宣告新国家业已成立的事实，国家的成立及其国际法主体资格的取得不决定于他国的承认，承认只是一种宣告性行为。这种学说较为合理，现已获得较广泛的支持和接受承认的性质少数学者认为承认是一种法律行为，一般认为，承认是承认国对新国家和新政府所作的单方行为，它取决于承认国的政治利益和外交政策，属于政治行为；但是，承认已经宣布，便会产生法律效果，而且承认要在不违反国际法原则的范围内执行，所以承认也是具有一定法律性质的行为是否是义务认为“承认”是一种法律行为的学者，主张承认一种义务，已为国际社会所否定。一般认为，对新国家的承认是一国和多国自由决定的行为，而非一种义务。承认的方式分类一明示承认是一种直接的、明文表示的承认，一般由承认国通过向新国家发出照会、函电或发表声明，宣告承认新国家默示承认是一种间接的、通过某种行为表示的承认，例如，通过建立或维持外交关系或领事关系、缔结条约等行为表示承认新国家的地位，但与新国家共同参加国际组织、国际会议或多边国际公约，并不当然构成对新国家的默示承认分类二法律上的承认也称正式承认，是一种完全的、永久的承认，它表明承认国愿意与被承认国进行全面交往，因而构成两国间发展正常关系的法律基础，这种承认是不可撤销的，国家承认一般都是法律上的承认事实上的承认是一种非正式承认，具有暂时的和不稳定的性质，它有可能随着政治关系的变化而被撤销或收回。这种承认表明承认国与被承认国之间只发生一定的交往，而不建立全面的正