第六章我国对知识产权的保护与国际技术贸易的管理

第六章我国对知识产权的保护与国际技术贸易的管理,第一节我国对与贸易有关的知识产权的法律规范,一、我国知识产权保护的基本状况,二、我国知识产权法律保护体系的组成,（一）宪法（二）法律包括专利法、商标法、著作权法、反不正当竞争法、民法通则和刑法中有关知识产权保护的内容、对外贸易法（三）行政法规和规章（四）司法解释（五）参加的国际公约（P152表6-1）,三、专利及其法律保护,（一）专利权和专利的基本概念专利（patent)一词来源于拉丁语Litteraepatentes，意为公开的信件或公共文献，是中世纪的君主用来颁布某种特权的证明，后来指英国国王亲自签署的独占权利证书。从字面上讲，“专利”即是指专有的利益和权利。专利的基本释义：首创者的权利：一项发明创造的首创者所拥有的受保护的独享权益。,在我国，专利的含义有两种：,1、口语中的使用，仅仅指的是“独自占有”。例如“这仅仅是我的专利”。2、知识产权中的三重意思（专利权、专利技术、专利证书及专利文献），比较容易混淆。,第一：专利是专利权的简称指专利权人对发明创造享有的专利权，即国家依法在一定时期内授予发明创造者或者其权利继受者独占使用其发明创造的权利，这里强调的是权利。专利权是一种专有权，这种权利具有独占的排他性。非专利权人要想使用他人的专利技术，必须依法征得专利权人的授权或许可。专利权人是专利权的所有人及持有人的统称。即专利申请被批准时，被授予专利权的专利申请人。专利权人既可以是单位也可以是个人。,第二：专利是指受到专利法保护的发明创造，即专利技术，是受国家认可并在公开的基础上进行法律保护的技术。“专利”在这里具体指的是技术方法受国家法律保护的技术或者方案。,第三：专利是指专利局颁发的确认申请人对其发明创造享有的专利权的专利证书或指记载发明创造内容的专利文献，指的是具体的物质文件。,（二）取得专利权的条件1、须具备主体资格申请专利者必须是发明人。对于非职务发明，只有发明人及其合法继承人才有权申请并获得专利权。对于职务发明，则是发明人所属单位才有权申请并获得专利。,小资料：什么是职务发明和非职务发明,执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的发明创造，属于职务发明,申请专利的权利属于该单位；如果不是执行本单位的任务或不是主要利用本单位的物质条件所完成的发明创造,属于非职务发明，申请专利的权利属于发明人或者设计人。,2、须具备实质条件（1）发明和实用新型必须满足新颖性、创造性和实用性（2）外观设计：应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内外公开使用过的外观设计不相同或不相近似。,3、申请专利权的项目须符合法律规定对某些发明项目不授予专利权：科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动物和植物品种、用原子核变换方法获得的物质。对动物和植物品种的生产方法，可申请专利,(三)专利的申请和审查程序,1、专利的申请发明人申请并获批准证书才能获得专利权。申请须填交的文件：专利请求书、说明书及其摘要、权利要求书等2、专利的审批（专利局负责）形式审查制（不进行新颖性、创造性和实用性的实质内容审查）实质审查制（重点是进行新颖性、创造性和实用性的实质内容审查）延期审查制（先形式审查，一定期限后（我国3年），据申请人请求进行实质审查，决定授予专利权与否）,（四）专利权人的权利（精神权利和物质权利）,1、精神权利（人身权）：主要是指专利发明人、设计人有权在专利文件中写明自己是该专利的发明人或设计人，即署名权，署名权不因专利财产权的转让而消失。另外，还有专利文件的修改权等。最重要的是署名权,2、物质权利（经济权利、财产权利）独占权。指只有专利权人才有实施其发明创造，对该专利享有独占的权利，任何自然人、法人、其他组织均不得不经许可，不支付报酬使用、制造、销售专利产品。转让专利的权利签订许可合同的权利标明专利标记的权利,（五）专利权人的义务,1、实施其专利否则，专利局根据具备实施专利条件的单位的申请，可以给予实施该发明或实用新型专利强制许可。2、缴纳专利年费,（六）专利权的期限、终止和无效,期限：发明专利权的期限为20年，实用新型和外观设计专利权的期限为10年，均自申请之日起算。终止：自然终止（专利权期限届满而终止）。提前终止（专利权在期限届满前终止）。无效：专利权被授予后，任何单位和个人认为该专利权的授予不符合专利法规定的，都可以请求专利复审委员会宣告该专利无效。专利复审委员会对该请求进行审查，做出决定。,（七）专利权的保护,1、专利权的保护范围发明或实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为限，说明书及附图可以用于解释权利的要求。外观设计的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。,2、侵犯专利权的行为未经专利权人许可为生产经营目的制造、使用或者销售其专利产品，使用其专利方法或者制造销售其外观设计专利产品的行为。简言之，未经专利权人许可而实施其专利。,3、对专利侵权的制裁行政制裁（国务院、地方政府有关专利管理部门可以要求侵权人停止侵权、赔偿损失、公开道歉）民事制裁（向人民法院诉讼，按民法请求赔偿）刑事制裁（对情节严重者，按刑法制裁）,（八）专利制度,专利制度是指以专利法为中心而形成的保障发明人的利益，促进发明成果推广应用的制度。其作用在于通过给予发明人在一定时期内利用其发明的专有权，以此换取发明创造对社会的公开，从而鼓励和保护发明创造，避免重复研究造成的人力、财力的浪费，促进科学技术的交流与发展。,我国1944年颁布过专利法1950年我国发布保障发明权和专利权暂行条例1954年我国颁布有关生产的发明、技术改进及合理化建议的奖励暂行条例1980年我国成立专利局，1984年正式通过专利法1992年我国修订专利法：与国际如美国接轨2000年我国第二次修正专利法,四、商标及其法律保护,（一）商标概述商标是指商品生产者或经营者为了使自己生产、加工和销售的商品有别于他人的，而在其商品或包装上使用的标志。1、商标的作用表示商品的来源表明商品的质量有利于广告宣传,2、商标的种类,（1）按结构分：文字、图形、数字、字母或其组合的商标（2）按用途分商品商标服务标记（服务商标）证明商标（3）按商标的使用者分制造商标（生产商标）销售商标（商业商标）,证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。,“西湖龙井”获地理标志证明商标,新华网杭州2011年08月22日电记者从杭州市工商局获悉，“西湖龙井”获得国家工商总局授予的地理标志证明商标，今后市场流通领域将不允许“西湖龙井”通用包装的存在，没有地理标志“身份证”，将依法受到查处，西湖龙井茶始于唐、扬于明、盛于清，以色绿、香郁、味甘、形美“四绝”闻名天下。但由于西湖龙井价高量少，数十年来不断受假冒之害，经常遭遇“龙井满街走，真品挂枝头”的尴尬，不少真正的龙井茶农反倒遇到“卖难”。,为进一步加强西湖龙井茶的保护和发展，杭州市工商局年底即着手开展了西湖龙井茶地理证明商标申报的筹备工作。此次“西湖龙井”地理标志证明商标保护生产地域面积为西湖风景名胜区和西湖区周边的平方公里，其中茶地总面积为.公顷，惠及户茶农和家茶生产销售企业。按照商标认定和保护条例，凡注册地和生产地都位于地理标志证明商标范围内的茶企业，均可享受申请使用地理标志证明商标的优先权，目前，首批家茶生产销售企业已经通过申请，此外，对于个体茶农，还可以通过合作社申请获得证明商标使用权。反之，今后市场流通领域也将不再允许“西湖龙井”通用包装的存在，没有地理标志“身份证”，将依法受到查处。,其他商标：联合商标、集体商标和防御商标,联合商标(AssociatedMark)，是指某一个商标所有者，在相同的商品上注册几个近似的商标，或在同一类别的不同商品上注册几个相同或近似的商标，这些相互近似的商标称为联合商标。这些商标中首先注册的或者主要使用的为主商标，其余的则为联合商标。,由于联合商标是相近似的若干商标的相关群体，它们只能属于一个商标所有人，不能分拆转让；同时联合商标中只要有一个商标被使用，即可视为全体联合商标被使用，因此，联合商标中未被使用的商标不受商标法第四十四条（四）“连续三年停止使用的”有可能被撤消该商标的规定之限。,运用细节,1、联合商标主体亦是正商标所有人，两者应当一致。联合商标核定使用的商品与正商标核定使用的商品相同或类似。并且，联合商标应与正商标在音、形、义上相近似。2、联合商标注册不是为了使用，而是形成主商标的防护围。3、联合商标可以分别获得注册，但其中每一个商标都不得单独转让，而必须整个联合商标一同转让，联合商标使用许可也如此。4、联合商标中每一个商标都具有相对独立性，其中一个商标被撤销或被终止，不影响其他商标的效力。,集体商标（COLLECTIVEMARK），是指以团体、协会或者其他组织名义注册，专供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。在有些国家，也可能由一些企业的联合会作为代表去注册，有时由领导这些企业的政府机关代行注册。集体商标的作用是向用户表明使用该商标的企业具有共同的特点。一个使用着集体商标的企业，有权同时使用自己独占的其他商标。集体商标一般不许可转让。我国、美国、多数大陆法系的西方国家、一些东欧的国家和一些发展中国家的商标法中，都有给予集体商标以注册保护的规定。,两度申请被拒“佛山陶瓷”终获批集体商标,2013-01-08来源:广州日报两度申请被拒设计“图形+文字”商标三度冲击昨日从佛山市工商局获悉，“佛山陶瓷”集体商标注册成功，成为禅城区继“张槎针织”、“澜石不锈钢”后的第3件集体商标。,实际上，“佛山陶瓷”集体商标的申请经历了两度波折。早在2006年，佛山市陶瓷协会就已着手申请“佛山陶瓷”集体商标，但在2006年和2009年两次申请时，均被驳回，理由为“佛山作为县级以上行政区域地名，不符合作为集体标志的注册条件”。根据商标法规定，地级市以上城市名称不能作为集体商标的名称，但随后同为地级市的山东淄博申请到了“淄博陶瓷”商标，为佛山陶瓷的申请开启了新的希望。去年开始，禅城三度开始“佛山陶瓷”集体商标的申请程序。,据悉，去年重启申请程序后，协会对商标的使用和标准进行了调整。其中，新增了新明珠、东鹏、新中源和能强等10家陶瓷企业成为首批“佛山陶瓷”集体商标成员企业，并对商标图案重新进行了设计，设计了“图形+文字”的商标。另外，在原有基础上按照产业发展现状重新更新了“佛山陶瓷”产品标准，出台“佛山陶瓷”品牌管理办法。最终，“佛山陶瓷”通过了国家工商总局批准正式成为集体商标。,防御商标是指较为知名的商标所有人在该注册商标核定使用的商品（服务）或类似商品（服务）以外的所有其他不同类别的商品或服务上注册的若干相同商标，为防止他人在这些类别的商品或服务上注册使用相同的商标。原商标为主商标，其余为防御商标。,防御商标是为应对现实市场活动中的商标侵权，较为普遍的是“克隆”商标的现象，严重影响商标权所有人的商标信誉或企业信誉。虽然对商标“克隆”的现象，中国的相关法律法规已有相应规定和特殊保护措施，但是它仅限于“被公众所熟知”的知名度较高、显著性较强的商标，而且其“知名度和显著性”程度不高或尚无法确定的商标来说，则无法保护。为此，出现了注册防御商标来进行自我保护。,（二）商标权概述,商标权：商标所有人对其注册商标所享有的并受国家法律保护的权利，是集合概念，由一组下列权利组成。1、商标专用权（独占使用权、禁止权）2、商标续展权3、商标转让权（所有权的转让）4、商标许可权（使用权的许可）,（三）商标权的取得,1、取得商标权的原则（1）使用在先原则（2）注册在先的原则(我国实行)（3）混合原则世界各国普遍实行自愿注册原则：即商标使用人根据需要可注册或不注册。我国也是，但对极少数直接涉及人民健康的商品采用强制注册，未经核准注册的，不得在市场销售。我国商标注册实行一类商品、一个商标、一份申请的原则。,2、我国申请商标注册的程序,（1）提出申请（是取得商标专用权的前提）应按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称按商品类别提出申请商标获准注册后，注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，或需要改变文字、图形的，应重新提出申请。,（2）审查和核准商标注册申请受理初步审查和公告驳回异议复审核准注册,（四）商标专用权的保护,1、保护商标专用权的范围保护商标专用权是有一定范围的。注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。,2、商标侵权行为（侵害他人注册商标专用权的行为）（1）未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。（2）销售明知是假冒注册商标的商品（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识。（4）给他人的注册商标专用权造成的其他损害。,3、对侵权行为的制裁,（1）行政制裁：被侵权人可以向侵权人所在的县级以上工商行政管理部门要求处理：责令侵权人立即停止侵权，赔偿被侵权人的损失，封存或收缴其商标标识，消除现存商品或其他包装上的商标。（2）民事制裁（依据民法，向人民法院起诉，请求赔偿经济损失）（3）刑事制裁依据刑法，追究刑事责任（处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金）,商标权的保护期（有效期）,各国的商标法，一般都规定了对商标专用权的保护期限，有的国家规定的长些，有的国家规定的短些，多则二十年，少则七年，大多数是十年。中华人民共和国商标法第三十七条注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。第三十八条注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。每次续展注册的有效期为十年。,(五)商标法,商标法是指调整有关商标申请、注册、使用、转让及许可过程权利义务关系的法律规范的总称。1950年我国颁布商标注册暂行条例及实施细则，开始办理全国商标注册。1993年通过对商标法的修改及其实施细则。第二次修订的商标法于2001年12月1正式实施。该法坚持了受理申请在先的原则和程序，而且还增加了“诚信条款”：注册商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用，并有一定影响的商标。新商标法所涉及的热点问题包括：个人可以注册商标，出台了集体商标和证明商标，加强对驰名商标的保护，立体商标可以注册，加强行政执法和完善司法审查。,五、专有技术及其法律保护,（一）专有技术(know-how)的概念与特征1、概念：国际商会的定义：为实施某种为达到工业目的所必需的具有秘密性质的技术知识、经验或其积累。我国的定义：以图纸、技术资料、技术规定等形式提供的工艺流程、配方、产品设计、质量控制以及管理等方面的技术。2、特征：知识性、秘密性、实用性、可传授性,3、专有技术与专利技术的区别,（1）专利是公开的技术，专有技术是秘密的技术（2）专利是受专利法等工业产权法保护的，而专有技术不受工业产权法的保护，但它可以援引合同法和反不正当竞争法等法律的保护。（3）专利的保护有严格的时间限制，而专有技术无保护期限。（4）专利保护有严格的地域性。专有技术因其秘密性决定了它不受地域限制。（5）专利的技术水平必须达到一定标准；专有技术的水平高低不一。,（二）专有技术的法律保护,1、通过合同法加以保护通过订立合同的方式，使保护专有技术作为合同当事人之间的一项义务。具体：雇佣合同和技术转让合同（订立保密条款，要求保守专有技术的秘密）,2、通过民法中侵权行为规则加以保护侵权行为规则是各国民法的一部分。一些国家民法规定，凡是以诈骗、盗窃或其他不正当手段获得专有技术及其他工商秘密情报的，则构成侵权行为。根据侵权行为规则的规定，受害人可以得到补偿或损失赔偿。,3、通过反不正当竞争法加以保护不少国家，特别是欧美工业化国家，为了防止不正当竞争和非法垄断，先后制定了反不正当竞争法，以此直接涉及专有技术的保护。按照反不正当竞争法的规定，对于他人为了竞争或谋私利的目的非法侵害其专有技术的行为，专有技术所有人有权援引反不正当竞争法，对侵害者提出指控。一旦指控成立，侵害者除要赔偿经济损失外，还可能承担刑事责任。,我国反不正当竞争法第2章第10条规定经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。（2）披露、使用或者允许使用自己以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取的商业秘密。（3）违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。,小资料：什么是商业秘密,不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息是指技术诀窍、技术配方、工艺流程、技术方案、产品质量控制方法等。经营信息是指经营决策、客户名单、原材料供应商名单、财务管理、市场营销计划、广告宣传计划、人事管理等。,4、通过刑法加以保护由于专有技术在经济发展和市场竞争中的地位日益重要，一些国家在刑事法典或判例中，列入了对专有技术的保护内容。对专有技术的法律保护各国是民事保护为主，刑法只是补充性的。,对于专有技术的保护，我国没有专门的立法，也是通过几个途径来实现的。除了我国反不正当竞争法有较具体的规定外，在我国的民法、合同法和技术进出口管理条例中都有涉及，虽然在条文上都明确规定要给予专有技术保护，但保护措施并不具体。,六、计算机软件及其法律保护,（一）计算机软件的概念及保护条件概念：计算机运行所需的各种程序及有关文档。计算机程序是一系列指令的集合，指示计算机一步一步地“工作”，去完成某一特定任务，得到某种结果。与程序相关的文档是指软件开发过程中用自然语言或形式化语言所编写的，用来描写程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表，如程序设计说明书、用户手册、流程图等。,计算机软件获得法律保护的条件1、原创性：必须由开发者独立开发。2、可感知性：受保护的软件必须固定在某种有形物体上。3、可再现性（可复制性）,（二）计算机软件著作权的内容,我国2002年开始实施的计算机软件保护条例第8条规定，软件著作权人享有下列权利：发表权署名权复制权发行权出租权信息网络传播权翻译权应当由软件著作权人享有的其他权利软件著作权人可以许可他人行使著作权，并获得报酬软件著作权人可以全部或部分转让其著作权，并获得报酬,（三）计算机软件著作权的期限,软件著作权自软件开发完成之日起产生。自然人的软件著作权，保护期为自然人终生及其死后50年。软件是合作开发的，截至于最后死亡的自然人死亡后第50年的12月31日。法人或者其他组织的软件著作权，保护期为50年。,（四）计算机软件的法律保护途径,1、著作权保护（软件作为技术作品）2、专利保护（软件作为产品的一部分）3、商业秘密保护和合同法保护（软件作为技术贸易合同的标的被双方以商业秘密加以保密保护）4、反不正当竞争法保护5、商标保护（对软件注册商标）,（五）我国对计算机软件保护的法律规定,1、著作权保护的规定2、专利保护的规定3、商业秘密保护的规定,第二节我国对国际技术贸易的管理,一、我国对技术进出口管理的法律框架,（一）我国对技术进出口管理及立法概况1、我国对技术进出口管理概况,2、我国与国际技术贸易相关的政策法规,2004年7月1日起施行的中华人民共和国对外贸易法。2002年1月1日我国实施的中华人民共和国技术进出口管理条例。2001年公布的技术进出口合同登记管理办法。2001年公布的禁止出口限制出口技术管理办法、中国禁止出口限制出口技术目录，禁止进口限制进口技术管理办法和中国禁止进口限制进口技术目录等行政法规，确定了我国政府对技术进出口管理的办法。国家对技术进出口实行统一的管理制度，依法维护和平、自由的技术进出口秩序。,（二）技术进出口管理条例的基本框架和内容,1、技术进出口概念的界定及其管理的基本原则（1）技术进出口概念的界定根据技术进出口管理条例第二条规定：“技术进出口是指从中华人民共和国境内向境外或从境外向境内，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为”；规定的行为包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。,（2）对技术进出口的管理原则国家统一管理符合国家政策自由进出口，另有规定的除外,（3）我国技术进出口的主管部门技术进出口管理条例规定：商务部是技术进出口的主管部门，负责全国的技术进出口管理工作，省、市、自治区和直辖市的外经贸部门根据商务部的授权，负责本行政区域内的技术进出口管理工作。,（4）技术进出口管理,我国对技术进出口采取分类管理,分为三类禁止进出口的技术限制进出口的技术（采用许可证管理制度）自由进出口的技术（未列入中国禁止进口限制进口技术目录和中国禁止出口限制出口技术目录的技术）（采用登记管理制度）,技术进出口许可证的作用,对限制进出口的技术，我国实行许可证管理，许可证有以下作用：它是技术进出口的批件，未经许可，不得进出口它是技术进出口合同生效的条件它是技术进出口经营者办理外汇、银行、税务和海关手续的凭证,限制进出口技术在审查核准后，颁发进口或出口许可证，其进口或出口合同自进口或出口许可证颁发之日起生效。自由进口或自由出口合同自该合同依法成立时生效，不以登记为合同生效的条件。,（5）法律责任,技术进出口经营者的责任技术进出口管理人员的责任,（6）复议与诉讼,（三）其他主要法律、行政法规对技术贸易的规定,1、对外贸易法与技术进出口该法第16条规定，属于下列情形之一的货物、技术，国家可以限制或禁止进口或出口：（1）为维护国家安全或社会公共利益，需要限制进口或者出口的；（2）国内供应短缺或者为有效保护可能用竭的国内资源，需要限制出口的；（3）输往国家或者地区的市场容量有限，需要限制出口的；,4、为建立或者加快建立国内特定产业，需要限制进口的；5、对任何形式的农业、牧业、渔业产品有必要限制出口的；6、为保障国家国际金融地位和国际收支平衡，需要限制进口的；7、根据我国所缔结或者参加的国际条约、协定的规定，需要限制进口或者出口的。,2、合同法中关于技术合同的规定,（1）关于技术合同的定义技术合同是当事人就技术开发、技术转让、技术咨询或者技术服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。（2）技术合同的原则,（3）技术合同的订立,技术合同的形式技术合同的成立与生效技术合同的成立，指合同发生法律约束力。承诺通知送达要约人时生效。承诺生效的时间为合同生效的时间，承诺生效的地点为合同成立的地点。依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。,（4）技术合同的法律保护的主要方式援引合同法、民法、制止不正当竞争法、商业秘密法、刑法（5）关于技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同（6）关于技术咨询合同和技术服务合同技术咨询合同包括就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等合同技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所