TRIPS协议与我国与我国知识产权保护

TRIPS协议,与我国知识产权保护,产生的背景,1993年12月15日，包括中国在内的117个国家和地区，在日内瓦结束了长达七年之久的乌拉圭回合多边贸易谈判，一致通过了乌拉圭回合最后文件，并将“关税与贸易总协定(GATT)”改为“世界贸易组织(WTO)”并于1995年1月1日正式成立。,1986年在美国的竭力主导下，乌拉圭谈判中把与贸易有关的知识产权(包括假冒货物贸易)列入多边谈判的议题。该议题提出时，指出TRIPS协议的目标在于减少国际贸易的扭曲和阻碍，并考虑给予知识产权充分有效保护的需要:保证实施知识产权的措施和程序本身不对合法贸易构成障碍，本次谈判应澄清GATT的规定，并制定新的规定。,此外，还应确立处理假冒商品贸易的原则和规范，并不得损害世界知识产权和其它组织的有关互补性方案。虽然发展中国家因本国自身社会发展和经济发展水平相对落后，对TRIPS协议持慎重的态度，但因谈判采取的“一揽子”方式加以解决，所以，为寻求利益损失的最小化，不得不参加该协议的谈判，经过各方的艰苦努力，最终于1993年12月15日达成了TRIPS协议。,TRIPS协议的宗旨与目的,“TRIPS协议在序言部分开宗明义地阐明了缔结该协定的宗旨:减少对国际贸易的扭曲与阻碍因素:促进对知识产权在国际范围内更充分、有效地保护:确保知识产权的实施及程序不对合法贸易构成壁垒。,它要达到的目的是:通过知识产权的保护与权利的行使，促进技术的革新、技术的转让与技术的传播，以有利于社会经济的发展，促进生产者与技术知识所有者间互利互惠，并促进世贸组织成员间权利与义务的平衡。,TRIPS的主要特点,（1）内容涉及面广，几乎涉及到了知识产权的各个领域。协议把包括商业秘密在内的几乎所有知识产权形式都纳入了保护范围，对以往不保护或保护不力的商品均加强了保护，包括:对食品、药品和化学药品专利的保护;对电脑软件、集成电路设计也实施保护:强调对原产地标志的保护和制止假冒商品贸易以及版权方而的音像制品等。,(2)保护水平高，在多方面超过了现有的国际公约对知识产权的保护水平。在与国际知识产权保护相关公约的原则相协调的基础上，知识产权协议在保护范围、保护期限、权利与义务有关使用的规定以及相关保护措施等方面都大大超过一了现有的国际公约。,(3)将关贸总协定(GTATT)和世界贸易组织(WTO)中关于有形商品贸易的原则和规定延伸到对知识产权的保护领域:既充分肯定了关贸总协定的基本原则，同时也尊重相关的国际公约。国民待遇和最惠国待遇是关贸总协定的两条基本原则，也是相关国际公约所确认的，协议再次肯定了这两条基本原则是知识产权国际保护中应予遵循的两大原则，并强调关贸总协定的知识产权协议应与知识产权国际保护的其他重要原则充分协调。,对此，协议第2条规定:就本协议而言，缔约方须遵守巴黎公约第1条至第12条和19条的规定，而本协议第一部分和第四部分所有的规定也不应背离成员方根据巴黎公约、伯尔尼公约、罗马公约和有关集成电路和知识产权条约所产生的现存义务。,(4)强化了知识产权执法程序和保护措施。(5)强化了协议的执行措施和争端解决机制，把履行协议保护产权与贸易制裁紧密结合在一起。在处理有关知识产权争端方面，扭转了过去国际公约的不足，特别强调法律的制裁和措施，规定适用关贸总协定的争端解决程序，这样交叉报复将成为迫使缔约方遵守协议义务的有力手段，从而加强了协议的约束力，该协议具有较高的实际效力，而现有的国际公约均缺乏这样一个有效的争端解决机制。,(6)设置了“与贸易有关的知识产权理事会”作为常设机构，监督本协议的实施。,TRIPS协议的主要内容,“TRIPS协议共分七部分，第一、二、三、四部分分别规定了这个协定的总则，规定了知识产权的范围与标准，执法，取得和保护这项产权的程序。第五、六、七部分则是争端解决，过渡安排和组织机构。,(1)TRIPS协议适用的范围TRIPS协议第1条第2款规定，包括七项:版权及邻接权;商标权;地理标志权;工业品外观设计权;专利权;集成电路布图设计权;信息秘密专有权。,(2)TRIPS协议中保护知识产权的主要原则国民待遇原则:这是在巴黎公约中首先提出，在TRTPS协议中(第3条)再次强调，各个知识产权国际公约共同遵守的基本原则。即有关知识产权的保护，缔约方向其他缔约方国民提供的待遇不得低于对其本国国民的待遇。,最惠国待遇原则:这是在TRIPS协议中首次把国际贸易中对有形商品的贸易原则延伸到知识产权保护领域，对知识产权的国际保护产生深远的影响，这条原则来源于GATT第一条关于最惠国待遇(简称MFN)原则，列于TR1PS协议第4条。即在知识产权保护方而，任何缔约方对另一国国民所给予的优惠，特权及豁免应立即无条件地给予所有其他缔约方的国民。,透明度原则:是指世贸成员方正式实施的有关进出口贸易的政策、法规、法令、条例以及签订的有关贸易方面的条约等必须予以正式公布，非经正式公布，不得实施。,“权利穷竭”原则:这里的“权利穷竭”是指当含有知识产权的商品以合法方式销售或分发出去后，无论商品再辗转到何人之手，知识产权人均无权再控制该产品的流转，因而该理论又称为“首次销售”理论。TRIPS协议第6条规定各成员国在符合国民待遇和最惠国待遇的前提下,在依照本协议解决彼此间的争端时，不得借协议的任何条款去涉及知识产权的权利穷竭问题。日前各国做法不一，因此，TRIPS协议第6条的规定实际上是避开了这个问题，将其留给各成员自己去解决。,我国知识产权法律保护与TRIPS协议的差距,2000年8月25日，第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过一了关于修改的决定。这是继1992年9月专利法第一次修改之后的第二次修改。本次专利法修改，除了为强化保护和与TRIPS协议一致增加了关于许诺销售等的规定外，又从多个方面完善了司法和行政执法，提高了保护水平。,专利法,关于工业品外观设计专利人的权利问题,TRIPS协议第26条第1款规定，外观设计所有人有权禁止他人未经许可，为生产经营的目的制造、销售或进口使用该外观设计产品，或体现了该外观设计精神的产品。我国专利法授予了外观设计专利权人“禁止他人未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售或进口其外观设计专利产品”的权利和TRIPS协议一致，但是，我国没有“禁止他人未经外观设计专利权人许可，为生产经营目的制造，销售或进口体现了该外观设计精神的产品”，的规定。,中华人民共和国商标法是我国知识产权法律体系中最早诞生的一部法律，它制定于1982年，于1993年进行修改。并且为了保障其顺利实施，商标的主管部门国家工商行政管理局还颁布了商标印制管理规定、商标使用许可合同备案办法、商标代理组织的管理暂行办法、企业商标管理若干规定、商标评审准则、商标评估机构管理暂行办法、集体商标、证明商标注册和管理办法、驰名商标认定和管理暂行规定等一系列行政规章。,商标法方面,(1)概念的准确性,在我国的商标法律体系中，使用的是“商标专用权”的用语，在TRIPS协议中使用了“商标权”;作为受法律保护的商标上承载的权利，后者的表述比前者更为确切。因为“商标专用权”包含的不仅是专用，权利人可以依法转让或许可他人使用，且在可以商标权设定质权的国家里，它还可能“根本用”而体现出其财产权的性质。事实上，许可他人使用、转让，也都是商标权人的权利。这些权利，也都不是什么“专用权”。商标专用权的范围大大窄于商标权。应当说，在我国商标法中，它是个不恰当的用语。,(2)权利主体方面,巴黎公约和TRIPS协议的权利主体是开放的，法人、自然人都可以申请注册商标。但我国商标法规定，中国的企业、事业单位和个体工商业者、外国人或外国企业在中国可以申请商标注册，可以看出我国不允许自然人注册商标。这就影响了自然人对知识产权这部分财产的使用和保护。,（3）保护客体方面,巴黎公约第7条第2款要求对集体商标给予保护。TRIPS协议第2部分第2节第15条，对商标作了界定。该界定是:“任何标志或标志的组合，只要它能将某一企业的商品或服务区别开，就构成一个商标。这些标志包括人名、字母、数字、图形和颜色以及它们的组合。”TRIPS协议的这个规定，不但包含了传统的商品标记，也包含了服务标记，即商标可有商品商标，也可有服务商标，这就扩大了商标的客体范围。,TRIPS协议第15条第1款，把“视觉能够识别”作为可以获得注册的条件之一。这样，就把“音响商标”(如有的银行把硬币被倒出的声音作为白己的服务商标)、“气味商标”(如有的厂家把某种特殊香味作为自己产品的商标)排除在可以注册的对象之外了。但是第15条的这项要求，显然没有把“立体商标”、“颜色商标”及随数字技术而产生的“过程商标”(如小鸡破壳而出的活动过程)排除在外。,我国现行商标法没有商标的定义，但从其第7,8条的规定看，至少在商标的构成要素方面商标法的规定与TRIPS协议的最低要求尚存一定差距，即:将商标限定为平面的文字和标记，排除了立体商标、颜色商标注册的可能性。我国商标法中对集体商标未作规定，只是在商标法实施细则和1994年I2月30日国家工商行政管理局根据实施细则发布的集体商标、证明商标注册和管理办法对集体商标和证明商标的保护作了规定。,(4)商标的许可与转让,TRIPS协议第21条规定，成员可确定商标的许可与转让问题，即“成员可以确定商标的许可与转让条件”:而“确定条件”应理解为不得采用商标强制许可制度，同时，注册商标所有人有权连同或不连同商标所属的经营一道转让其商标。可见，TRIPS协议有禁止强制许可的明文规定。而我国商标法至今未对商标权作出权利限制的规定，给人的印象是商标权是绝对的。这对打击不正当竞争是不利的。,（5）商标注册上的限制,巴黎公约要求成员必须把不允许作为商标使用的标记列出清单提交世界知识产权组织:巴黎公约第6条第7款要求禁止商标所有人的代理人或者代表人未经商标所有人授权，而以其本人名义注册该商标，并禁止使用。我国对此均无规定。,（6）驰名商标的保护,在保护水平上，TRIPS协议比巴黎公约更进一步了。第一，将对驰名商标的保护扩展到驰名的服务商标:第二，把保护范围扩大到禁止他人在不类似的商品和服务上使用与驰名商标相同或相近似的商标;第三，关于对“驰名”的认定，作了原则性的规定。,驰名商标的保护如此引起世界各国的重视，然而在我国商标法中，却没有相应规定。在实务中，商标主管机关直接援引巴黎公约保护驰名商标的有关规定加以处理以及民法中关于诚实信用原则和侵权责任来解决纠纷。法院在处理驰名商标侵权案件时，也只能依据其他法律中的相关规定。正是由于我国在驰名商标保护问题上没有一个较为完备的、具体的法律或法律条文来“有法可依”，实践中难免产生一些问题。,从我国商标法的条文来看，我国获得商标权的唯一途径是在商标主管部门注册。注册商标受法律保护。由此可见，我国只有注册的驰名商标才受到法律保护。,(7)反向假冒,在TRIPS协议中存在着对假冒商品贸易的禁止。对反向假冒”的规定在TRIPS协议中无明确条文，但可以体现于立法原则和精神之中。商标的假冒，一般指在自己制作或销售的商品上，冒用他人享有专用权的商标。而反向假冒，则是他人未经许可撤换商标权人依法贴附在商品上的标识。,正是由于我国商标法中对反向假冒无明文规定，才出现了司法实践中对反向假冒行为性质认定不一致的结果。发达国家很早已经在立法及执法中实行制止反向假冒，在我国则尚未得到足够重视，反向假冒若得不到应有的惩罚、得不到制止，就将成为我国企业创名牌的一大障碍。,另外，TRIPS协议对于假冒商标这一最为严重的侵害知识产权行为，在许多条款中都明确地加以特别强调，作了一些不同于一般侵权行为的处理规定，而且还在脚注中专门对“假冒商品商标”作了明确的限定，我国现行商标法没有明确区分商标侵权与假冒商标行为。,(8)在先权,TRIPS协议第16条第I款中有所规定:商标权不得有损任何已有的在先权，也不得影响成员依使用而确认权利效力的可能。该规定包含以下两层意思:一是对在后获得的商标权的限制，它不能对抗在先权，即使是通过先使用而获得的权利；二是权利人使用该商标，在先权人提起侵权诉讼，有可能被法院以侵害在先权为由，判决使用人侵权。,TRIPS协议这样规定，便于各成员方都按此原则注册商标，以减少商标注册领域的纠纷，促进世界贸易的发展。,我国商标法实施细则在1993年修订之后，已经把“在先权”这一概念引入了细则第l5条，但与TRIPS协议的差距主要在于中国的商标法及细则均强调了行为人的“主观状态”。如果行为人不是“以欺骗手段或其他不止当手段取得注册的”那么所有的在先权人就无能为力了。实际上，对于版权、外观设计权、肖像权等在先权来讲，不应强调后者的主观状态。TRIPS协议就没有把在后申请者的主观状态作为保护在先权的前提或要件。,我国缺少对通过长期使用而具有显著性(识别性)是商标可以取得注册的基本条件之一的规定。对商标显著性的重要规定，是在TRIPS协议第15条第1款中提出的，该款规定:“即使有的标记本来不能区分有关商品或服务，成员也可依据其经过使用而获得的识别性，确认其可否注册。”,(9)对商标可以取得注册的基本条件的规定,虽然这仅是TRIPS协议的一个可选择的一般要求，不具有强制性的最低要求，但是，从我国实践来看，已经在事实上采用了这一原则，授权给许多原来不具显著性的商标，如“两面针”、“草珊瑚”、“冷酸灵”等。因此修改商标法时应明确这一规定。,（10）我国的商标法律体系,我国的广义的商标法中包括若干部法律、法规、规章;由于制定的时间背景先后不同、制定的机关亦不同。因此在内容上出现了一些矛盾的地方，有衔接不甚紧密之处。特别是商标法与实施细则的关系，后者效力低于前者，但由于其解释较细，便于操作，因此在司法实践中，后者优于前者，后者的详细规定限制了前者原则性规定的适用范围。,我国欲施行TRIPS协议，除了在一些制度上的一致外，更重要的是对本国法律的完善，从而达到有利地保护商标权的根本目的。,我国知识产权法没有涉及的方面,地理标志集成电路步图设计未披露信息对许可贸易中反竞争行为的控制,所谓许可贸易，又称合同性许可，用以区别于强制许可或政府许可等类型，强调平等主体之间经由订立合同获得权利许可证的情况。为了防止或制止在这类合同订立过程中，知识产权权利人利用自己的垄断优势，滥用专用权，使贸易产生扭曲效果和阻碍技术转让与传播的情况的发生。,许可贸易,TRIPS协议与公共健康宣言,就全球广泛关注的不发达国家的公共健康问题,2001年11月,WTO在亚洲国家卡塔尔首都多哈举行的WTO第四届部长级会议上,发展中国家和发达国家最终达成协议并发TRIPS协议与公共健康宣言(以下简称多哈宣言)多哈宣言在强调采取措施保障公共健康重要性的同时,也强调知识产权保护对研制新药的重要性,并指出协定的实施应有利于现有药品的获得和新药的研发,概括其主要内容有:,(1)承认了国家采取措施维护公共健康是不可减损的权利。(2)明确了TRIPS协议中可以用于保护公共健康对抗知识产权专有权利的弹性条款。,包括:对TRIPS协议应该按照其目标和原则所表达的宗旨和目的来解释;每个成员方有权颁布强制许可,也有权决定颁布强制许可的理由;每个成员有权不经过权利持有人的同意颁布强制许可,并有权自由决定颁布强制许可的理由,这些理