超越哈特与德沃金之争

超越哈特与德沃金之争 目 录 超越哈特与德沃金之争（上）超越哈特与德沃金之争（上）-1 1 1、自由裁量权问题、自由裁量权问题德沃金的批评一德沃金的批评一-2 泮伟江：超越哈特与德沃金之争泮伟江：超越哈特与德沃金之争( (中中) )-7 2 2、承认规则问题、承认规则问题德沃金对哈特的批评二德沃金对哈特的批评二-7 超越哈特与德沃金之争超越哈特与德沃金之争( (下下) )-15 3 3、哈特对奥斯汀的批评、哈特对奥斯汀的批评发掘哈特理论的合理性发掘哈特理论的合理性 -15 超越哈特与德沃金之争 超越哈特与德沃金之争（上）超越哈特与德沃金之争（上） 在王家卫的东邪西毒中，盲武士是一个一流的剑道高手，有着丰富的 实战经验，剑术的特点是直接，简单明了，一剑封喉。他经欧阳锋介绍，受雇 一个村庄，单枪匹马对抗一大群的马贼，最后死于马贼之手。后来欧阳锋介绍 年轻人洪七抗击马贼。为了帮助洪七战胜这帮马贼，欧阳锋带着洪七去看了盲 武士的尸体。一个真正的高手即使失败了，也会比平庸的剑客更有启发性。通 过对盲武士身上留下的伤口的分析，最后他们总结出了克敌致胜的妙招。因此， 欧阳锋将盲武士的尸体，叫做会说话的尸体。1当同样捍卫实证法学立场的哈 特，打着灯笼，在深更半夜去看奥斯汀被其他人刺伤的身体时，他一定看出了 奥斯汀剑道中的不少破绽。这些本可以弥补的破绽启发了哈特的灵感，使得哈 特对奥斯汀版本的实证分析法学做了根本性的改革，推成出新，重新释放出了 实证分析法学这一古老剑道中的强大威力，使得实证分析法学一派，得以绝处 逢生，重新成为当代社会最有影响力的法学流派。 然而，哈特的实证分析法学理论，并非没有任何破绽，也并非打遍江湖无 敌手，没有遭遇到任何有力的挑战。比较重要的挑战，就是德沃金对哈特的承 认规则理论的挑战。这一挑战几乎是一种致命性的挑战。不但德沃金本人因此 而一战成名，成为西方法理学一代大师，而且哈特本人也一直到生命的最后一 刻，还在琢磨如何应对德沃金当年刺向他的那一剑。当然，这种挑战本身也激 起了哈特门下弟子的强烈反弹，使得所有被哈特理论所吸引而投奔实证分析法 学派的旗下各代弟子，都以维护其师祖哈特的理论，回应和反驳德沃金的批评 为自己的第一要务。围绕当年的这一武林盛事而作的研究，真是不计其数，甚 至已经成为国际法理学理论中最主流的研究了。 显然，本文若要为实证分析法学辩护，就必须认真考察德沃金所指出来的 哈特的理论中所存在的各种迷误之处。之后，本文还将追问哈特为何会有如此 迷误，而考察哈特理论迷误的根源，仅仅在德沃金和哈特之战后查看哈特的伤 口是远远不够的，为了更好地理解问题的关键所在，我们还得跟随哈特一起去 看看奥斯汀的理论，看看哈特当年是如何分析奥斯汀的伤口的。通过对奥斯汀 的实证分析法学理论的分析，我们既可以更清晰地发现哈特理论的灵感来源， 也可以发现哈特对奥斯汀的判断在哪些方面存在着不足和失误，以及这些灵感 和失误如何对哈特自身的理论建构产生影响，从而更好地对哈特理论进行病理 学分析，从而提出一种更加完善的实证分析法学理论。2 1 1、自由裁量权问题、自由裁量权问题德沃金的批评一德沃金的批评一 德沃金对哈特的实证分析法学的批评，首先是从自由裁量权的问题开始的。 自由裁量权的问题，在哈特那里，首先是和语言的“开放结构”（open text） 联系在一起的。这种划分词语核心区域和边缘区域的做法，实际上是一种形而 上学的做法，和他所坚持的日常语言的分析路径并不一致。而德沃金对哈特的 自由裁量权理论的批评，恰恰坚持了哈特所提倡的日常语言分析的路径。 哈特提出自由裁量权理论，是在法律的概念的第七章“形式主义和规 则怀疑主义”。 法的“开放结构”这个概念，则是针对“规则形式主义”和 “规则怀疑主义” 提出来的。对规则形式主义来说，立法是完备的，事先已经 将所有可能存在的法律适用情形都预见到了，这尤其以德国的潘德克顿学派为 代表。而对规则怀疑主义来说，法律不过是对法官将做什么的预测而已，具体 又以美国现实主义法学为代表。对哈特来说，规则形式主义和规则怀疑主义， 不过是一个硬币的两面。规则怀疑主义之所以出现，不过是原先对规则形式主 义的期望破产之后失望情绪的表达而已。3因为任何法律都有一个核心的区域， 又有其空缺的结构。规则怀疑主义正确地注意到了规则的开放结构，却忽略了 规则的核心区域。而形式主义怀疑论则仅仅注意到了规则的核心区域，却忽略 了规则的开放结构，也忽略了人类理性的有限性这个事实。4 强调词语的核心区域和边缘区域，这其实是下定义方法的一种改造和延续。 在法律的概念的第一章，哈特详细讨论了定义的研究方法。哈特本人是反 对下定义的方法的。下定义的方法，其实是“利用一个独立的词来给出语言上 的界说，它主要是一个标明界限或使一种事物与其他事物区分开来的问题”。 5在详细地分析了下定义的方法之后，哈特得出结论说，用下定义的方法来分 析法律问题，会遇到许多“难以跨越的障碍”。6因此，哈特提倡用一种不同 于下定义的日常语言分析的方法来分析法律问题。 “在各类型的社会情境之间 或社会关系之间，有许多重大的差别通常并不直接显现出来，通过考察相应词 语的标准用法，考察这些词语如何取决于具体的社会联系，就可以最清晰地把 握这些重大的差别，然而这种考察经常受到忽视。”7 显然，关于词语的核心区域和开放结构的说法，不符合哈特的总体立场。 很多人都认为哈特受维特根斯坦的语言游戏的思路的影响非常大。其实按照维 特根斯坦的后期思想，根本就不存在词语的核心区域和边缘区域的这种说法。 维特根斯坦提出的家族相似性这个概念，就是为了否认这种传统下定义方法的 谬误。维特根斯坦还专门举出了一个城市发展的例子来说明这一点。究竟多少 建筑物汇聚在一起才能够叫做城市呢？当一个城市逐渐发展的时候，原先所谓 的城市的边缘区域逐渐变成了城市新的核心区域，而传统的核心区域，则很可 能沦落为边缘区域。8 德沃金恰恰是用这种思路来质疑哈特的开放结构以及与此相连的自由裁量 权理论的。显然，疑难案件是一种非常典型的“法律的开放结构”情境。所以 德沃金对哈特的理论的批评，恰恰就从对疑难案件的问题的考察开始切入。在 认真对待权利中，德沃金首先列举了两个疑难案例，为自己的讨论奠定基 础。其中一个案例是里格斯诉帕尔默案9。一个案件是亨宁森诉布洛姆菲尔德 案10。 用日常语言分析的方法来分析有关法律的问题，用哈特自己的话来说，其 实是一种“描述社会学的尝试”。因为“在各类型的社会情境之间或社会关系 之间，有许多重大的差别通常并不直接显现出来，通过考察相应词语的标准用 法，考察这些词语如何取决于具体的社会联系，就可以最清晰地把握这些重大 的差别”。11既然是描述社会学的方法，就表明其考察对象是社会现实存在 的问题，因而并不仅仅是一个虚无缥缈的应然存在。就好比“内在的陈述”， 虽然是一个和规范性密切相关的问题，然而规则具有内在陈述这个特征，却切 切实实地通过一些相应词语的标准用法而体现出来，从而也是一个社会事实的 问题。德沃金挑选出里格斯诉帕尔默案和亨宁森诉布洛姆菲尔德案作为分析对 象，看似随意的从美国数以千计的案例中挑选出来某个例子，其实背后却有很 深刻的考虑。 首先，当德沃金宣称这“不过是偶然挑选出来”，“在法学院的案例教科 书里，几乎任何一个案例都可以作为适当的例子”12的时候，他其实是在告 诉我们，类似亨宁森诉布洛姆菲尔德案和里格斯诉帕尔默案这样的例子，以及 类似的处理方法，至少在象美国这样一个法治成熟的国家，是一种日常的实践， 而不是象哈特所说的那样，是一种非常罕见的例外情况。据此，德沃金批评哈 特，错误地描述了审判实践。13 其次，既然是现实存在的案例，双方当事人面对发生争议的纠纷，都认为 自己是按照法律的规定办事情，而法官显然也认为自己是按照法律来做出裁决。 而这种态度，恰恰就是哈特所概括出来的内在视角的特点。争议的一方显然会 指责争议的另外一方没有按照法律规则办事情。显然，只有自觉地将法律当作 指导自己行为的规则的人，才会这样认为。而当法官在判决的时候并没有考虑 必要的因素的时候，法律专业共同体的成员甚至一般的公众也会对法官进行指 责，认为他并没有按照法律来办事情。14 第三，如果上述两点是成立的话，那么哈特的命题“法律是由规则构成的” 就无法解释这种现象。哈特之所以强调法律是一种“规则”，一个重要的原因， 就是这种说法能够支持承认规则这个概念。所谓的承认规则，按照德沃金的概 括，其特点恰恰是：“与其内容无关”但却“是与制定或形成这些规则的系统 或方法有关的检验标准”，能够对法律“加以确认和区别”。15如果法律不 仅仅是由规则构成的，而且还包括原则，而原则又是有弹性的，那么法官在裁 判的时候，对规则做实质性的判断，就不可避免。而这种实质性的判断，就软 化了原先承认规则所建筑的坚硬的形式性。16 我不知道德沃金在构思规则和原则模式的时候，是否受到了哈特的法律 的概念的第七章的一段话的启发，至少德沃金对哈特的批评，是在相当详细 和细致地考察了哈特的这本富有启发性的经典之作之后做出的，这一点毫无疑 问。在法律的概念的第七章有这么一段话，和后来德沃金的思路非常相似， 而明显体现了内在观点和开放结构之间的某种紧张关系。 “但是，重要的是注意，很大程度在后一种情况下，或者某种可变程度上 在前一种情况下，这种预测的基础是如下认知：法院把法律规则不是作为预测， 而是作为判决中必须遵循的标准，法律规则虽有开放结构，却是明显得足以限 制（虽然不排除）法院的自由裁量权。因此，在许多情况下，对法院将做什么 的预测如同我们可能作出的棋手将按对角线移动象子的预测，它们最终取决于 对规则的非预测方面的领会，以及关于规则的内在观点这些规则被与预测 有关的人们接受为标准。” 17 注释 1 没有看过这部电影的朋友，可以到这个网站看看剧本的台词。 2本文假设读者对相关著作已经有了初步的阅读，故而放弃了对哈特和德沃金的理论 做一般性的介绍，而直接切入争论的核心内容。 3 哈特著，张文显等译：法律的概念，中国大百科全书出版社，1996 年 1 月第 1 版，第 138 页 4 同注 3，第 135140 页。 5 同注 3，第 14 页 6 同注 3，第 16 页 7 同注 3，序言 8 盛晓明：话语规则与知识基础语用学维度，学林出版社，2000 年 11 月 第 1 版，第 55 页 9 罗纳德徳沃金著，信春鹰 吴玉章译：认真对待权利，中国大百科全书出版 社，1998 年 5 月第一版，第 41 页 10 同上注，第 42 页 11 同注 3，序言 12 同注 9，第 41 页 13 同注 9，第二章 14 同注 9，第 56 页 15 同注 9，第 34 页 16 哈特对德沃金这一批评的回应，可参见哈特“法律的概念后记”，谌洪果译， 17 同注 3，第 146 页 泮伟江：超越哈特与德沃金之争泮伟江：超越哈特与德沃金之争( (中中) ) 2 2、承认规则问题、承认规则问题德沃金对哈特的批评二德沃金对哈特的批评二 自由裁量权的问题，按照哈特后来的概括，是他的“法律理论和德沃金的 理论之间最尖锐的直接冲突”。1然而，随着批判的深入，德沃金对哈特的理 论的批判的重心，逐渐被转移到了承认规则的问题中去了。事实上，自由裁量 权的问题，已经涉及到了承认规则的问题了。按照我的理解，强调“法律=规则 +原则”的模式，反对哈特的“法律=规则”模式，实质上是强调司法裁判过程 中价值判断不可避免。2试图以承认规则来避免裁判中的这种价值判断，是一 个天真的和高贵的梦想。继自由裁量权问题之外，德沃金又沿着这条思路，抓 住习惯法的问题，来刁难哈特的承认规则。奥斯汀认为，社会习惯只有被主权 者接受和确认为法律之后，才能够被当作习惯法来应用。奥斯汀的主权者强制 命令说虽然存在着如此这般的种种缺陷，在对待习惯法的问题上，至少还能够 做到前后一致。我们要批评奥斯汀的习惯法理论，至多只能指出现实情况并不 是象奥斯汀所说的那样，因此奥斯汀的理论缺乏解释力而已。然而，哈特的承 认规则在面对习惯法问题的时候，就比较麻烦。哈特认为承认规则本身是复杂 的，通过承认规则，习惯有时候也可以被确认为是法律。德沃金提出的疑问是， 法律习惯和道德习惯有时候是非常难以做出区分的。因此，承认规则如何确认 某些习惯是法律，某些习惯不是法律呢？如果说，检验的标准是社会中大部分 成员都将这种习惯当作法律的话，就等于在承认规则之外，重新引进了一条新 的承认规则了。如此，则承认规则命题本身就会变得毫无意义。3 我们看到，德沃金在自由裁量权问题和习惯问题上批评哈特的承认规则理 论，实际上运用的是一种归谬法的方法。这种方法也可以被叫做是“试金石” 的方法。通过自由裁量权问题和习惯法问题，德沃金证明了哈特自身理论存在 着自相矛盾之处。这种“试金石”的方法，形象生动，对于被检验的理论来说， 也非常具备刺激性和挑战性。并且这种方法因为首先以批评者对被批评的理论 的深刻理解和熟练运用为前提，所以成功的可能性也非常大。即使失败了，对 于被批评理论自身的进一步精致化，也显得非常有意义。这种方法的缺点，就 是很容易使得争论双方的注意力，集中在某些具体的细节上，而忽略了命题本 身的合理性和意义问题，从而常常把讨论引向歧途。例如，后来哈特以及其继 承者们，围绕着承认规则是否可以容纳原则问题，进行了大量的讨论，在我看 来，就犯了这个毛病。 对于象承认规则这样重要的问题，仅仅用“试金石”的方法来批评，是远 远不够的。因此，随着争论的深入，以及德沃金自身理论的成熟，德沃金尝试 对承认规则这个命题本身，从方法论和本体论两个方面，进行批判。这种批评， 集中体现在了德沃金认真对待权利的第三章中。为了能够更清晰地明了这 一层面的争论，我们不妨重新考察哈特的承认规则这个概念的提出，在此基础 上再来审视德沃金和哈特之间的相关争论。正如德沃金所指出的那样，在批评 承认规则的概念之前，哈特着重分析了“义务”的概念。哈特正确地指出， “他曾经有义务”（He had an obligation）和“他应该有”（He ought to have）两者之间是有区分的。哈特所要做的工作是，既要将这两者区 分开来，同时又反对将强制因素解释为义务的根本特征。4对于普通的法律规 则来说，这种现象很好解释。例如，当我们追问某条具体的法律规范凭什么赋 予公民以义务的时候，我们可以回答说，这是因为该更高一级的法律规范赋予 了该法律规范的这种效力。然而，更高一级的法律规范又凭什么规定这种义务 呢？针对这个问题，哈特就提出了社会规则的理论出来。社会规则的理论，也 就是承认规则的理论。5在这里需要澄清的是，承认规则和原始社会的第一性 规则也是有区别的。虽然两者都以被接受为前提。然而，承认规则指向的是规 则本身，而第一性规则规定的则是具体的权利和义务。“每个人进教堂都有脱 帽的义务”中的“义务”，和“每个人都有服从进教堂前必须脱帽这条规 则的义务”中的义务是不同的。 那么，承认规则是如何化解这个义务论问题的呢？在回答这个问题，不妨 先看看哈特经常举的进教堂前要先脱帽的例子。这个例子最先被提出来，是哈 特在批评奥斯汀的习惯服从说的时候。哈特在用“试金石”的方法批评完奥斯 汀的习惯服从说之后，总结说：“如果要在继承时就有这种权利和这种推断的 话，在前任立法者统治时期，在该社会的某处，必须有比任何能以习惯服从的 术语做出解释的情况更加复杂的普遍的社会实践，即必须存在着对这样一个规 则的接受按照该规则新立法者有资格继承前任。”6为了说明这种区别于 习惯的“更加复杂的普遍社会实践”和“对这样一个规则的接受”，哈特列举 了进教堂前脱帽子的例子。非常容易理解的是，“就一个群体，说他们有某一 个习惯，例如周六晚上看电影的习惯，和说男人进教堂必须要脱帽是对他们立 定的规则”，除了两者都是普遍的行为之外，存在着显著的差别：1、习惯是一 种事实上的趋同，对这种有规律的行为的趋同，并不会受到任何形式的批评。 而对有规则的行为的偏离，将会遭受到群体内其他成员的批评，并且因此承受 了被要求服从的压力。2、更重要的是，在有规则存在的地方，对偏离规则的行 为的批评，普遍被认为是正当的。而偏离规则的行为本身，就是做出这种批评 行为的正当理由。哈特将这种对待规则的态度，称之为“规则的内在方面”。 7 哈特所列举的进教堂脱帽子的这个例子，非常像韦伯举的社区成员进教堂 做礼拜的例子。但是哈特对进教堂脱帽子这个例子的分析，却非常像韦伯对 “习惯”（convention）的分析。“韦伯讨论约定（convention），是当社会 的有效性通过一种普遍的、可实际感受到的对出轨行动的指责而从外部得 到”。哈特在举例说明内在参与者的观点的时候，不是经常强调这一点吗？恰 恰和哈特形成鲜明对照的是，韦伯在强调这种“普遍的、可实际感受到的对出 轨行动的指责”，恰恰强调的是其外部的视角，恰恰是将其和法律的强制性当 作同样一种东西看的。此外，从“进教堂”的例子到“进教堂脱帽子”，可并 不是一个简简单单的改变。其中的奥妙在于，如果是以进教堂这个行为来分析， 就很自然地会对行为的意图进行分析。这样一来，顺从别人的因素，信仰的因 素都进来了。一旦换成“进教堂脱帽子”这个行为，那么规范性的信仰因素就 很容易被看淡，而顺从的因素就凸显出来了。“脱帽子”这个概念就象“承认 规则”这个概念一样左右逢源。如果脱离宗教的背景，脱帽子是一个非常中性 的词组，也许从宗教的典籍里面也找不到明确的规定，说进教堂必须脱帽子。 然而，当有人进教堂不脱帽子，如果脱离了这个宗教的规范性背景，这个批评 还能够被理解吗？哈特没有进一步用更加中性化的概念说，在某地 A，存在着 这样一个规则，所有的人到某个房间 B 里面去，都要脱帽子。当有些人进到房 间 B 里面没有脱帽子的时候，所有的其他人都会对他的这种不作为进行指责， 并且认为这种指责是正当的。如果哈特这样做了，我相信他的这个例子的说服 力会减去 90%。很显然，从内在观点对那些进教堂不脱帽子的人，其实是从一 种宗教信仰的角度，对不脱帽子的人进行正当的指责。 有了“脱帽子”这个巧妙的工具，哈特就开始和大家玩起兜圈圈的游戏了。 “在上一章所描绘的简单的义务规则制度中，一定的规则是存在的这种主张只 能是一个旁观者可能做出和验证的外在陈述，这个旁观者并未接受这个规则， 他是通过查明（作为一个事实）一定的行为模式是否实际上被接受为一个标准， 是否具有（如我们已看到的）把社会规则与纯粹的趋同习惯区别开的特征，来 检验这个规则的。在英国，有进入教堂时必须脱帽的规则，虽然它不是一 个法律规则。如果我们发现这样的规则存在于一个社会团体的实践中，关于它 的效力，是没有问题的，虽然它们的价值或合意性受怀疑。”“承认规则只能 作为法院、官员和私人依据一定标准确认法律这种复杂而通常又协调的实践而 存在。她的存在是一个事实问题。”8 哈特此处所讲到的旁观者，显然是指社会科学的观察者。然而，社会科学 观察者，是否真的可以做到完全客观中立？比较有意思的是，哈特还仔细区分 了外在观点的两种情况：也就是极端外在观察者和非极端的外在观察者。所谓 的非极端的外在观察者，就是“这一观察者，即使本人不接受这些观点，却可 能说该群体接受了这些规则，因而可从局外引述人们从内在观点出发关心这些 规则的方式。”9所谓的极端外在观察者，就是 “这一观察者不仅满足于可记录可观察到的，某种程度上对规则的遵守就 存在于其中的行为的规律性，以及其他的一些规律性，即偏离规则将遭受敌视 反应、谴责或惩罚的规律性。一段时间后，外在观察者可能以观察到的规律性 为基础，将偏离和敌视反应联系在一起，并能相当准确地预测偏离这一群体的 正常行为将受到敌视反应或惩罚，且可估量其可能性。” 10 很显然，在哈特的分类中，哈特本人的视角是非极端的外在观察者的视角 的。哈特虽然仔细区分了极端的外在观察者和非极端的外在观察者，然而，内 在观点和外在观点的二分法，却仍然占据了哈特思考的核心地位。哈特花费了 大量的笔墨讨论了极端的外在观察者和内在观点的立场，偏偏缺乏对非极端的 内在观察者做一个深入和细致的分析。这其实反映了哈特在社会科学方法论方 面，缺乏必要的自觉。这种必要的自觉，实际上已经给哈特的理论制造了不少 混乱，也使得德沃金和哈特之间的讨论，显得更加复杂。11 对我来说，最令人感兴趣的，恰恰是作为非极端的外在观察者的社会科学 的解释者和内在参与者之间的联系和区别。“直接参与者在日常交往实践中所 追求的是行为的目的”，而社会学科的解释者参与沟通的目的是为了理解，他 们是作为“潜在的参与者”而存在。12潜在的参与者这个概念非常有意思， 他甚至表明了，非极端的外在观察者的视角，和内在参与者的视角具有更多的 亲缘性，而与极端的外在观察者之间的距离显得更加遥远。因此，斯克杰夫海 姆提出了一个非常重要的问题：“解释者在参与沟通过程中是否仅仅通过描述 来把握表达的语义学内涵，似乎表达的内涵只是一种事实，而无须关注参与者 在表达中提出的有效性要求？解释者能否彻底抛弃通过描述而把握的表达的有 效性加以评判？”13在我看来，哈特和德沃金两人的分歧，就表现在对这个 问题的回答上。哈特显然会毫不迟疑地回答说：“Yes。”德沃金则会斩钉截铁 地告诉我们说：“No。”哈特总是对他的理论的描述性而洋洋自得，在多年以 后为回应德沃金的批评所写的后记中，他还如此坚持： “但事实上，在描述性法理学的计划中（一如我在书中例举的那样），要 想描述参与者从这样一种内在观点看待法律的方式，就没有任何东西能从这种 描述中把一个非参与者的外在观察者排除出去。所以我才在本书中较为详尽地 说明，通过将法律认可为他们的行为指引和批判标准，参与者展现他们的内在 观点。当然，描述的法律理论家自己并不如此这般地、以这类方式分享参与者 对法律的接受，但是他能够而且应当描述这样的接受，正如我在本书中实际尝 试去做的那样。毫无疑问，为此目的，描述的法律理论家就必须理解何谓采纳 内在观点，并且在那有限的意义上，他必须能够把自己摆在内部成员的位置上； 但是，这并不意味着要接受法律或分享、认同内部成员的内在观点，或者以任 何其他方式放弃他描述者的立场。”14 显然，哈特并没有认真对待德沃金针对这种描述性立场所提出的批评。针 对这种潜在参与者的视角，德沃金提出的一个问题，就是当这种社会规则存在 争议的时候，该怎么办？这种对社会规则的理解存在争议的情况是普遍存在的， 这一点，即使哈特也不会做出否认。然而，哈特显然没有认真考虑这种情况给 他的承认规则所造成的损害。例如，对于男人进教堂脱帽子这个例子。在该例 子中，秃顶的男人是否也要承担脱帽子的义务？婴儿呢？在这两种情况中，社 会规则如何解决这个问题，是存在争议的。15哈特在构思社会规则的时候， 出发点显然是大部分都遵守某一社会规则的情况。他没有考虑到，内在参与者 之间，在很多情况下，也是会存在争议的。然而，他真的没有考虑到吗？至少 他后来列举的立法权的变迁的例子，就是内在参与者之间出现大规模争议的情 形。按照维特根斯坦后期语言哲学的观点，当游戏的参与者就某些规则发生争 议的时候，就难免需要涉及到对基本规则进行重新解释，甚至修改基本规则。 这种情况的普遍存在，实际上都否定了哈特的惯例的公识的立场。16在这个 时候，对规则的辩护要求和奠基的要求，就被提了出来。哈特对这种辩护的要 求和奠基的要求的回应，显然受到了维特根斯坦的影响。维特根斯坦为了消除 这种辩护和奠基行为的无穷倒推性，提出的解决方案是：“不要试图去解释规 则，因为任何解释都将陷入无穷倒退中去；而是要描述规则，即在遵守规 则与违反规则活动的实例中呈现规则。”17哈特或许为了克服凯尔森 理论中的无限倒推，也提出了同样的解释策略。然而，这种解释策略是针对 “违反规则”和“遵守规则”的情况下，提出来的。他回答不了游戏者，也就 是内在参与者对规则存在争议的情况下，如何进行这种辩护和奠基活动。哈特 除了一遍又一遍地重复描述性这个概念的含义之外，没有任何实质性回答。 还是哈贝玛斯说得好： “要理解一种表达，最典型的就是一种以交往为取向的言语行为，解释者 必须充分了解其有效性的前提；解释者必须清楚认识到，与表达相关的有效性 要求在何种前提下才能被承认，也就是说，才肯定会被听众认可。我们要想理 解一个言语行为，就必须知道，是什么使得她能够被接受。”18 因此，不但像维特根斯坦那样要注意该行为的语境，还必须： “充分注意到促使参与者采取一定立场的潜在理由”。“但是，如果解释 者为了理解一种表达而不得不把言语者在必要的时候和适当的时候用来捍卫自 己表达的有效性理由揭示出来，他本人就被牵扯到了有效性要求的批评过程当 中。”19“这就意味着，理由的核心内容在于，用第三人称的立场，也就是 说，如果不采取肯定或否定乃至弃权的立场，就根本无法把理由描述清楚。 如果描述者发现他一时无法判断理由是否充足，那么，描述理由同样也就 需要一种评价。因此，解释者如果不对表达采取立场，也就无法解释表达； 而解释者如果没有自己的评价标准，或没有掌握一定的评价标准，就无法 采取立场。”“由此看来，只是潜在参与者也未能让解释者摆脱承担直接参与 者的义务；在理解问题的关键时刻，无论是社会科学的观察者还是适合科学的 外行，都需要作出同样的解释努力。”20 哈贝玛斯的这段论述是如此的清晰有力，如此的有针对性，乃至我们可以 直接把哈贝玛斯的这段论述拿来教育哈特。而我们看到，德沃金所做的工作， 恰恰是对这种关键时刻的理由的重构性阐释。 注释： 1 同注 16 2 泮伟江：“正当的个案裁判如何可能”，载法大评论第二辑，中国政法大学 出版社 2004 年 3 同注 9，第二章 4 同注 3，第 87 页 5 同注 9，第 74 页 6 同注 3，第 57 页 7 同注 3，第 57 页 8 同注 3，第 110 页 9 同注 3，第 90 页 10 同注 3，第 91 页 11 德沃金的批评，对实证分析法学的贡献，也体现于此处。后来哈特对德沃金的回 应，很大程度上也集中“一种纯粹描述性的社会科学是否可能”这样一个问题上。同注 20 12 哈贝玛斯著，曹卫东译：交往行为理论，上海人民出版社，2004 年 8 月第 1 版，第一章第四节 C 段“作为潜在参与者的社会科学解释者” 13 同上注，第 115 页 14 同注 16 15 同注 9，第三章 16 关于惯例共识和信念的共识，参见注释 9，第 78 页；以及注 16 提供的资料 17 同注 8 18 同注 29，第 115 页 19 同注 29，第 115 页 20 同注 29，第 116 页 超越哈特与德沃金之争超越哈特与德沃金之争( (下下) ) 3 3、哈特对奥斯汀的批评、哈特对奥斯汀的批评发掘哈特理论的合理性发掘哈特理论的合理性 在上文中我们一再提及哈特的几个核心概念，例如规则的内在方面以及承 认规则。而这两个概念，恰恰是在分析奥斯汀的“法律是主权者的命令” 这个 命题的时候出现的。在此，不妨再强调一次，对于象哈特这样一个充满启发性 的经典理论家来说，仅仅用“试金石方法”反驳他的理论，是远远不够的。只 有认真倾听哈特理论的低声细语，明了哈特的问题意识和出发点，对他的批评 才会找到适合自己的位置。因此，看看哈特是如何分析奥斯汀的，从什么地方 吸取了灵感，就显得非常有必要了。在哈特看来，以奥斯汀和边沁为代表的早 期实证主义法学传统，包含了三种学说：1、法律和道德之间的分离。在缺乏宪 法和法律明确规定的情况下，我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否 认它是一个法律规则；相反，也不应因为一个规则在道德上是令人向往的，便 认为它是一个法律规则。2、法律概念的纯粹分析研究，即对法律中的各不相同 的词汇的意义进行研究，对于我们理解法律的性质而言，这一研究与历史学和 社会学的研究同等重要，尽管它无法取代后者 3、法律强制理论，它认为法律 主要是一种命令。1 哈特认为，奥斯汀提出和捍卫法律和道德的分离命题，在法理学的理论发 展史上具有非常重要的意义，然而奥斯汀用法律强制理论来论证和支持分离命 题，却非常具有误导性，大大抵消了这个理论的积极意义，使得蕴涵在分离命 题背后的真理之光变得晦暗不明。2因此，要拯救实证主义的分离命题，当务 之急，就是在分析和批判强制理论的基础上，重新为分离命题找到新的理论基 础。哈特对奥斯汀的“法律是主权者的命令”这个命题的批判，正是在这个背 景下展开的。 当然，用“法律是主权者的命令”来概括奥斯汀的法律强制说，显得有些 过于简单。奥斯汀的法律强制说实际上是由两个命题构成的。一个命题就是 “法律是主权者的命令”，简称命令说。所谓的命令，就是“命令只是一个人 强制或禁止他人做某种行为的愿望的表达，与该愿望表达所伴随的是威胁，即 不服从者将受到惩罚” 。3然而即使是奥斯汀本人，也会认为：“命令理论， 作为说明法律本质的一种努力，在法律解释的过程中不够简明而且很不充分， 更不要说对道德本质的说明了。如果将法律看作命令，将会有很多现象被歪曲， 即使我们面对的是最简单的法律体系。”4因此，服从习惯说，作为一种补充 的命题，和命令说一起，构成了奥斯汀的法律强制理论：“命令只有在符合下 面两个条件下才是法律：其一，它们必须是一般的；其二，命令必须出自某个 人或某集团，-他她们接受社会上大多数人之习惯服从，自己却不服从他人。 （正如边沁和奥斯丁所说）这些个人或集团存在于任何政治社会之中（不论其 政治体系如何不同），它们即主权者。因而，法律是任何社会中命令者的命令， 是完全处于法律之外的主权者不受法律限制的意志的创制。”5 针对奥斯汀的这种“主权者命令+服从习惯说”的法律概念，哈特模拟了一 个强盗情境，对此展开了分析：强盗说：“把钱交出来，否则，老子杀了你。 ”强盗情境和奥斯汀的法律概念唯一区别是“在法律体系中，强盗的对象 是大量的习惯于被勒索和服从的民众。”6 从语言哲学的角度来讲，不同的语境中，命令具有不同的含义。例如，强 盗抢劫银行的时候，对银行职员说：“把钱交出来，否则，老子杀了你。”我 们会说强盗对银行职员所说的话，是一种命令，而不是一种乞求。因为隐含在 这句话后面的是这样一个意思：强盗表达了希望银行职员把钱交给他的愿望， 银行的职员必须服从这种愿望，否则就会有他非常讨厌或者非常害怕的事情发 生。在银行职员明白，并且相信这个意思必然会发生之后，他就会满足强盗的 愿望。但是，同样在银行抢劫的例子中，也有可能出现另外一种形式的命令。 强盗对他手下的同伙说：“守住房门！”按照我们日常的理解，这显然也可以 被看做是一种命令。但是和前面一种命令稍微有些不同的是，后面这种命令包 含了一种“发布命令的权利和权威”，暗示了某种具备一定等级结构的组织。 而这种“发布命令的权利和权威”，在前面一种形式的命令中并不存在。这种 区别，在人们描述两种情境的时候，也能够得到显示。例如，一般人们会说前 面一种情形是：强盗命令而不是请求，更不是恳求银行职员交出钱来。对后一 种情况，人们则会说，强盗向他手下“下了一个命令”。显然，后面一种命令 结构更加符合日常了解的法律。7通过两种命令观念的对比，哈特从法律的概 念中驱逐了“强制性”这一要素，而引入了“权威性”这个要素。此后，哈特 更是以法律的多样性，继续否定了强制性作为法律的一个内在特征的地位。 然而，之后哈特的关注中心，就一直放到了如何论证承认规则的合理性上 来了。对于其理论兴趣的背景，他没有做集中的说明和反思。他也没有告诉我 们，为什么在现代社会，组织和权威如此重要。偶尔，通过分析哈特所用的一 些概念，我们能够大概推测到隐藏在哈特理论背后的这些兴趣。例如哈特的承 认规则的概念，实际上强调的是权威对于理解现代法律概念的必要性。现代社 会是一个复杂的社会，人们根本就不可能在所有的情况下，都做出自己的判断。 在这种情况下，无论出自何种理由，组织和权威的存在就成为必要。权威性的 概念主要包含着两层含义：一层含义是，在碰到有些问题的时候，不必自己做 出决定，而是由相关的权威者代替我们做出决定。另外一层含义是，别人替代 我做出决定，这种做法是被合理接受的。也就是说，他人替我做出的这种决定， 本身的合理性应该是能够得到保证的。然而，这种合理性是如何得到保证的呢？ 恰恰是在这个关键的问题上，日常语言分析的方法，掩盖了事实的真相。用日 常语言分析的方法，哈特告诉我们说，事实上就是这样子的，没有为什么。社 会规则是存在的，因为社会的大部分人的日常行为，已经证明了这种社会规则 的存在了。 如果按照德沃金的概括，哈特的这种论证方式，可以概括为“社会规则是 由行为构成的”。显然，传统的实然和应然之间的紧张，哈特以一种很狡猾和 机敏的方式给悄悄地回避掉了。德沃金因此质疑承认规则的概念，强调“规范 性规则”和“社会规则” 之间的区别。如果以一种更加精细的方式来考察哈特 所理解的情况，我们就会发现哈特的论证非常粗糙。例如，对于一个表面上所 有人都认同的规则来说，如果让人们更进一步地去描述这个规则的话，我们就 会发现，大多数对这个规则的认识其实都不相同。所以，当一个人不按照这个 规则办事的时候，其他人可能出于各种不同的理由而对他的行为提出批评。而 按照哈特的理解，在有争议的情况下，不存在承认规则。德沃金因此提出信念 的共识和习惯的共识这两个概念，指出了哈特的实证分析法学的一个非常重要 的缺陷：就是当他反对将规范化约为一个纯粹事实，而提倡规则的规范属性时 候，其实他为规范辩论的那些论证，同样可以适用于道德论证。8由此，这些 论证不但无法支持他的法律和道德的分离的命题，甚至还会化解这些命题。而 如果更深入地考察哈特的理论，我们发现哈特强调法律和道德分离的命题，其 论证所依赖的资源和路径和他挽救法律规则的规范性内涵的论证其实也可以是 相互独立的。 这一点其实非常重要。如果这一点成立的话，那么即使德沃金用哈特提倡 的日常语言分析的方法，解构了哈特用日常语言分析方法所论证的许多命题， 也并不能因此就否定了哈特在法律的概念所提出的另外一些命题。德沃金 也许太沉迷于这种解构所带来的快感和成就感了，这使得他在解构结束之后， 就开始兴匆匆地建构自己的理论大厦了。除了对哈特的承认规则做出足够分量 的