国际商法复习总结

国际商法复习总结-吐血，姚鹏神马的都是狗屁，一点也不给力！（个人意见，仅供参考） 2011-01-06 22:35 | (分类:默认分类)国际商法复习材料1.国际商法国际商法是指调整国际商事组织和商事交易的各种法律规范的总称。2.国际商法，贸易法，经济法的关系(1)国际商法在传统上几乎等同于国际贸易法，但在国际商法中的国际商事组织法在国际贸易法中是被作为前提条件对待的。(2)国际经济法有广义和狭义之分，前者包括一切规范国际经济关系的法律规则，甚至涵盖国际商法、国际贸易法的全部内容；后者一般认为属于国际公法的范畴，而国际商法、国际贸易法则属于国际私法的范畴。(3)WTO确立的国际贸易法新格局使国际商法与贸易法之间的界限已经很难划分。3.世界贸易组织法律体系的构成世界贸易组织法律体系由乌拉圭回合多变贸易谈判结果最后文件统括，建立世界贸易组织的马拉喀什协定是该法律体系的核心，包括协定文本本身和4个附件。附件分两大类：一类为多边贸易协议（由附件一至附件三中的各种协定、协议、谅解等组成；另一类为诸边贸易协议（附件四）。4.世界贸易组织法律体系建立的意义世界贸易组织法律体系的建立和施行，是人类历史上第一次统一了国际贸易管理法，彻底实现了国际贸易统一法在私法领域和公法领域两相兼顾、并驾齐驱的目标，开创了国际贸易统一法的新格局。自此，配合经济全球化的趋势，国际贸易统一法体系几乎包容了所有国际贸易及其相关的活动，为其提供规范的、科学的、透明的准则。5.国际商法的渊源国际商法的渊源也就是国际商法的表现形式，国际商法的渊源为国际立法（国家间就经济、贸易、法律等权利及义务制定的规范性文件）、国际商事惯例（反复使用被各国普遍采纳和接受的习惯做法）以及各国相关立法（国内立法），尤以前两者为主。6.大陆法系和英美法系的区别大陆法是指以罗马法为基础，以法国和德国民法典为典型的法国、德国法律以及模仿二者立法例制定的其他国家法律的统称。英美法是指英国中世纪以来的法律以及受其影响或者仿其模式制定的美国及其他国家法律的总称。两者的主要区别有：(1)法律渊源不同；(2)法律推理方式不同；(3)法律结构不同；(4)法律分类不同；(5)诉讼制度不同；(6)受罗马法影响的方式和程度不同。7.英国法系的几个基本概念（普通法，衡平法，先例拘束力原则）(1)普通法是通过法官选择使用各地习惯法审理案件形成判例，再推及全国所确立的法律制度，又称为判例法。(2)衡平法是普通法的对称。是对因普通法程序的呆板和机械而无法得到救济的案件，按公平与正义的原则加以审理和判决，以补充和匡正普通法不足的法律。衡平法优于普通法是英国制度上的一个重要原则。(3)先例拘束力原则是指上议院的判决是具有约束力的先例，对其自身以下的法院有约束力，高级对低级法院有约束力。英国法的主要渊源是判例法和成文法。8.两大法系的发展趋势(1)大陆法系中判例的作用日益增强。(2)英美法系成文法系的数量迅速扩大。(3)两大法系取长补短，逐渐融合。9.公司法的概念及其特征公司法是调整公司的设立、组织、活动、解散及其他内外部关系的法律规范的总称。公司法的特征：(1)公司法是一种组织法。(2)公司法是一种活动法。(3)公司法是一种制定法。(4)公司法包含较多的强制性规范。(5)公司法国际统一化的趋势正在显现。10.公司的种类(1)无限公司、两合公司、有限公司、股份公司、股份两合公司(财产责任形式)(2)封闭式公司和开放式公司(股份、发行、持有、转让方式)(3)人合公司、资合公司以及人合兼资合公司(信用基础)(4)总公司和分公司(公司的管理系统)(5)母公司和子公司(股份或出资额的占有及业务控制程度)(6)关联公司和独立公司(公司间资产占有和业务联系状况)(7)控股公司和受控公司或者支配公司和从属公司(公司间决策影响程度)(8)多元投资公司和一人公司(股东人数)(9)一般法上的公司和特别法上的公司(适用法律)(10)本国公司、外国公司和跨国公司(公司的国籍)11.有限责任类型公司的特征（股份与有限责任的区别）中国有限责任类型公司主要有有限公司和股份公司两种，它们均为法人，均不能享有合伙、独资企业那样不负担法人所得税的好处。(1)两类公司都是法人，而股份公司的法人性最为典型。(2)股份公司为最典型的资合公司，有限公司含有人合因素。(3)两类公司股东承担有限责任。(4)股份公司资本划分为均等的股份，有限公司的份额可以不同。(5)组织和行为高度规范化。(6)强制性规范较多。(7)两类公司的开放程度不同。(8)两类公司所有权与经营权分离状况不同。12.公司章程公司章程是指由有限公司的股东或者股份公司的发起人订立的有关公司组织及行为基本规则的法律文件。13.公司资本三原则公司资本三原则，即资本确定、资本维持和资本不变原则，仍然有效。(1)资本确定原则，是指公司设立时，必须将公司资本总额明确记载于公司章程，并须由股东全部认足，否则公司不能成立。(2)公司维持原则，是指在公司存继期间必须经常保持与其资本额相当的财产。以保证公司的清偿能力，切实维护债权人的权益。(3)资本不变原则，是指经公司章程确定的资本总额，不得任意变动。因特殊情况需要改变，必须经过严格的法律程序。14.公司资本制度公司资本制度，是指法律或者章程确定的有关公司资本的规则。15.股份的类型股份既是股份公司资本的构成单位，一般表现为股票这一有价证券的形式，而有限公司象征股东权利的则为出资份额，通常用股权证表示。常见的股份分类有：(1)普通股和特别股。(持有人所享有的权利)(2)赎回股和非赎回股。(是否规定期限及本金归还)(3)转换股和非转换股。(股份能否转换)(4)表决权股和无表决权股。(持股人有无表决权)(5)记名股和不记名股。(股份的证券形式即股票上是否记载持有人姓名)16.公司债和股份的主要区别(1)持有人地位不同。前者确立的是债权债务关系；股份持有人有表决权，监督公司营运，公司解散时还可以分配剩余财产。(2)风险责任不同。购买公司债是一种出借行为，而认购股份是一种出资行为。(3)利益分配不同。首先，分配依据不同，公司债按事先约定的比率，股份则按公司盈利状况；其次，分配方式不同，公司债为固定式，股份为浮动式；最后，分配的顺序不同，债息在公司税前开支，列入公司的营运成本，先于股份，股份分红源于公司盈利，在公司解散或者破产时只能参与剩余财产的分配。17.合伙企业与公司的关系合伙企业与公司的相似之处：(1)均以营利为目的；(2)两人以上共同投资，具有社团性；(3)原则上以出资比例分配盈利；(4)人合公司中的无限责任股东与合伙企业中合伙人的责任相同。合伙企业与公司的区别：(1)法律地位不同，公司是法人；而合伙企业不是法人。(2)成立的基础不同。合伙是合伙人之间的合同行为，以出资人的合意为基础；公司成立的基础是章程行为。(3)成员的财产责任不同。合伙企业中的合伙人对合伙债务负无限连带责任，而公司股东在英美法国家及中国负有限责任。(4)企业财产权属不同。合伙企业不是法人，没有企业所有的财产，合伙人投入的财产通常人归合伙人个人所有，合伙经营积累的财产归合伙人共有。18.合同的种类(1)双务合同和单务合同。 (2)双方合同和单方合同。(3)有偿合同和无偿合同。 (4)诺成合同和实践合同。(5)要式合同和不要式合同。 (6)有名合同和无名合同。(7)实定合同和射幸合同。 (8)束己合同和涉他合同。(9)明示合同和默示合同。 (10)一次性给付合同和连续给付合同。19.对价和约因对价是允诺人利用其允诺进行议价从而得到的某种东西，是购买对方某种允诺的代价。约因通常有两种含义：一是指当事人订立合同的理由或者其所追求的最直接的目的；二是指当事人通过合同所企图达到的最终最根本的目的。20.合同能力合同能力亦称缔约人能力或合同主体资格，是指法律规定的合同当事人主体资格。21.标准合同格式条款首先，提供合同条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意。其次，格式条款具有合同法所规定的无效情形的，或加重对方责任而减轻对方权利的条款无效。再次，格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。最后，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。22.要约要约是一方当事人希望和他人订立合同的一种意思表示。要约应当符合下列条件：(1)要约的内容应当具体确定。(2)要约人应当标明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。(3)要约必须送达受要约人才能生效。要约失效的情形，主要有五种：(1)要约有效期间已过；(2)被要约人撤回或撤销；(3)被受要约人拒绝 ；(4) 被受要约人变更，形成反要约；(5)因出现法定的事由而失效。23.承诺（简答）承诺是指受要约人同意要约内容的一种意思表示。有效的承诺应该具备的条件：(1)承诺必须由受要约人或其代理人作出，无代理权的第三人向要约人作出的同意要约内容的意思表示，对受要约人没有约束力。(2)承诺必须在要约的有效期内进行，未规定有效期的在合理期限内作出。(3)承诺应该与要约内容相一致。(4)承诺的传递方式应符合要约的要求。24.缔约过失责任缔约过失责任亦称缔约责任或先合同责任，是指在合同订立的过程中，一方因违背诚实信用义务致使另一方信赖利益受到损失，所应承担的损害赔偿责任。25.合同生效有效合同是依法成立的对当事人具有法律约束力的合同。合同生效要件：(1)行为人具有相应的民事行为能力；(2)当事人的意思表示真实；(3)不违反法律和行政法规的强制性规定；(4)不违反社会公共利益。26.效力待定合同效力待定合同主要有主体不合格合同、欠缺代理权的合同、无处分权的合同。主体不合格的合同指：缺乏合同能力或者主体资格的人订立的合同。欠缺代理权的合同指：行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后被以代理人名义订立的合同。无处分权的合同指：行为人在没有取得处分他人财产权利的情况下签订的处分他人财产的合同。27.可撤销合同可撤销合同大体上分为表意瑕疵的合同和显失公平的合同。表意瑕疵的情形主要有错误、欺诈、胁迫、乘人之危。28.无效合同无效合同是一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定的合同。29.合同的履行原则（简答）一般原则：诚实信用，平等，公平 。专属原则：适当履行原则，协作履行原则和经济合作原则。30.合同履行中的抗辩权抗辩权也称异议权，是指对抗请求权或者否认对方权利主张的权利。包括同时履行抗辩权，后履行抗辩权，履行瑕疵抗辩权，不安抗辩权等四种。31.合同的保全合同的保全是指防止债权人的债权因债务人的财产不当减少而遭受到危害，法律允许债权人不受合同相对性的约束，对债务人或者第三人采取的保全措施。合同的保全具有对外效力，能够拘束合同相对人和相关的第三人。32.合同的消灭（论述）合同的消失即合同权利义务的终止。合同消失的原因有(1)清偿(债务按约定履行)；(2)合同解除；(3)抵消(债务相互抵消)；(4)提存(债务人依法将标的物提存)；(5)免除(债权人免除债务)；(6)混同(是债权债务同归于一人)；(7)诉讼时效(法律规定或当事人约定终止)。合同消失的效力：使合同关系不复存在，同时使合同的担保及其他权利义务也归于消灭；负债字据为合同权利义务的证明，债权债务终止后，债权人应将负债字据返还给债务人等。33.诉讼时效（大题、小题）时效是指依照法律的规定，在一段时间内，对于一定事实状态持续存在而引起民事法律关系消灭或发生的一种法律制度。一般而言，债权人的权利何时可行使，诉讼时效就从何时计算。但是，诉讼时效可依法中止，中断和延长。诉讼时效的中止是指在诉讼时效内，由于发生某种不以当事人自己的意志为转移的事故，阻碍其向法院起诉，则法律允许中止诉讼时效的进行，待该事故消除后，时效期间再继续进行。诉讼时效的中断是指在诉讼时效限制内，如发生法律规定的某种请示，则依照法律的规定，以前已经过的时效期间不再计算，待法律中断的请示终结之后，诉讼时效重新开始计算。34.违约救济方式救济是指一方合法权利被他方侵害时，法律上有对受害方所做的补偿。违约救济的方法主要有实际履行、损害赔偿、违约金、定金、中止履行合同和解除合同等。35.责任竞合竞合是指因某种法律事实的出现，导致产生两种或两种以上权利并相互间发生冲突的现象。责任竞合是指因某种法律事实的出现，导致产生两种或者两种以上的责任并在相互之间发生冲突。民法中的责任竞合表现为违约责任和侵权责任的竞合。36.免责条件在特殊的情况下，如果合同订立以后发生了当事人无法预料的情事，导致合同无法履行，或虽可履行但大大增加当事人的负担，产生极不公平的结果。对此，法律上作为例外原则来处理，形成所谓的情势变更，合同落空和不可抗力制度。37.国际贸易术语：（13种考1-2个）EXW: Ex Works 工厂交货FAS: Free Alongside Ship 船边交货FOB: Free On Board船上交货FCA: Free Carrier 货交承运人CFR: Cost and Freight 成本加运费CIF: Cost，Insurance and Freight成本，保险费加运费CPT: Carriage Paid to运费付至CIP: Carriage and Insurance Paid to 运保费付至DAF: Delivered At Frontier 边境交货DEQ: Delivered Ex Quay 目的港码头交货DES: Delivered Ex Ship 目的船上交货DDP: Delivered Duty Paid P完税交货DDU: Delivered Duty Unpaid 未完税交货38.国际商事合同通则适用与作用(1)适用于国际商事合同。(2)作为法律规则管辖合同。(3)用以解释和补充国际统一法律文件。(4)永远解释和补充国内法。(5)可作为国内和国际立法的范本。(6)其他可能应用（a.起草合同的指引；b.替代在其他情况下适用于合同的国内法；c.作为学习资料）39.合同双方的权利和义务（论述）国际货物买卖合同是双务合同，当事人双方互有相互对应的权利义务。卖方的核心义务就是交货，细分为:(1)交付货物；(2)交付单据；(3)品质担保（包括货物相符标准的确定、责任期间、卖方对品质不符可做出的自我补救及条件和买方声称货物不符的权利)；(4)权利担保。买方的核心义务是支付货款和收取货物，分述如下：(1)支付货款（支付货款的准备、实际支付货款及支付地点和时间）；(2)收取货物（采取行动以期对方交货和实际接收货物）。40.违反合同及其补救（论述）(1)双方共同的补救方法1)宣告合同无效（解除合同）；2)实际履行（一方违反合同，另一方当事人仍要求其履行合同）；3)损害赔偿； 4)中止履行； 5)保全货物(2)卖方违约的补救方法1)交付替代物；2)修理； 3)减价(限制条件、限制幅度)(3)买方违约的补救方法除上述实际履行、解除合同、损害赔偿等方法还有一种特有补救方法自订规格。(4)违约免责：当事人不履约或不当履约，在特定情况下可以被免除违约责任。违约免责适用于以下三种情形：1)非当事人所能控制的障碍； 2)第三人原因；3)归因于他方当事人的行为或不行为41.货物所有权及风险的转移（贸易术语）财产归属是财产交易的前提，货物买卖合同的特质就在于货物价款与货物所有权的交换；货物风险是指货物在生产.储存 运输或装卸过程中因意外事由遭致的毁损或灭失。42.运输合同种类：海上货物运输合同是指承运人/船舶出租人收取托运人/承租人支付的运费/租金，负责将货物经海路有一港运至另一港的合同。根据合同的形式和所代表的内容可分为：(1)公共运输合同；(2)私人运输合同，分为整租（航次租船、定期租船、光船租赁)和部分租。“合同自由”而非“政府干预”是私人运输合同与公共运输合同最为基本的区别43海牙规则、维斯比规则和汉堡规则1924年，海牙规则规定了承运人最低限度的责任.制止了承运人滥用合同任意免责的做法.在一定程度上调整了船方与货方之间的利益分配关系，提升了提单的流通性和公信力，是与其有关的金融部门得到发展。局限性：许多规定明显偏向船方利益。1968年，维斯比规则在适应范围、责任限额问题、诉讼时效问题和提单证据效力问题等方面对海牙规则进行了完善。1978年，汉堡规则在若干方面延续了海牙规则和维斯比规则的传统，但更为注重货主利益的保护。44.提单的特征提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单的特征有：(1)提单是托运人和承运人之间运输合同的证明。(2)提单是承运人签发的收据 。(3)提单是物权凭证。45.提单的种类(1)已装船提单和收货代运提单(2)清洁提单和不清洁提单(3)根据提单记载的事项(应记载的事项和任意记载的事项)(4)提单中与信用证支付有关的条款海上保险合同的概念:海上保险的目的在于对被保险人因其海上航行而发生的损失进行赔偿。海上保险的法律关系以合同为表征，即海上保险合同。46.公共承运人义务（论述） 作为运输合同的一方以及提单的义务承诺人，承运人在船舶开航前和开航当时，应当谨慎处理，使船舶处于适航状态，妥善配备船员、装备船舶和配备供应品，并使货舱、冷藏舱、冷气舱和其他载货处所适于并能安全收妥、载运和保管货物。承运人应当妥善地、谨慎地装载、搬移、积载、运输、保管、照料和卸载所运货物。承运人应当按照约定的或者习惯的或者地理上的航线将货物运往卸货港。47.公共承运人免责（论述）海牙规则和维斯比规则对于承运人的免责事项采取了不完全过失归责原则。(1)过失也可免责的事项1)承运人或船舶对由于船上雇用人员在航行或管理船舶中的行为引起或造成的灭失或损坏，不负责任；2)承运人或船舶对由于火灾原因引起或造成的灭失或损坏，不负责任。(2)过失不能免责的事项除上述两种“不完全过失免责”的情形之外，在其他情况下，对于由于非承运人的实际过失造成货物的灭失或损坏，承运人或船舶不负责任。(3)和过失无关的免责事项：自然灾害等。(4)对于那些虽恪尽职责亦不能发现的潜在缺点所致的损害，承运人可享有免责。48海上保险合同海上保险合同是指保险人按照约定，对被保险人遭受保险事故造成保险标的的损失和产生的责任负责赔偿，而由被保险人支付保险费的合同。49.海上保险的当事人及关系人(1)当事人（与保险合同有直接利害关系）：保险人、投保人。(1)关系人（与保险合同有间接利害关系）：被保险人、受益人。50.海上保险的原则（论述）(1)最大诚信原则1)告知义务a被保险人的告知义务 合同订立前，被保险人应当将其知道有关影响保险人据以确定保险费率的重要情况，如实告知保险人。b保险人的告知义务保险人知道保险投标的已经不可能因发生风险而遭受损失的，被保险人有权收回已经支付的保险费。2)陈述：一方当事人不得对另一方当事人作出任何虚假陈述，从而诱使另一方当事人与之签立合同。3)保证：是保险人保证去做或不去做某种特定事情，或旅行某种条件，或肯定或否定某些事实的允诺型保证。(2)近因主义原则近因并非在时间上与损害最近，而是导致该损害发生的直接和支配性原因。保险人对承保风险作为近因而导致的任何损失承担保险责任。(3)溯及补偿 如被保险人在发生损失时对保险标的物尚未取得可保利益，则在其获悉损失发生后，就不得再以任何手段和方式，取得可保利益。51.保险利益保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。其中，保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。52.实际全损保险标的发生保险事故后灭失，或者受到严重损坏完全失去原有的形体、效用，或者不能再归被保险人所拥有的，为实际损失。53.推定全损(1)船舶的推定全损（推定全损的标准，费用范围，损坏的连续性）。(2)货物的推定全损（推定全损的标准，费用范围）54.单独海损单独海损是指因所承受的海上风险而发生的保险标的物的部分损失（船舶的部分损失、货物的部分损失）。55.共同海损共同海损是指在同一海上航程，船舶、货物和其他财产所遭受的共同危险必须是真是，而且紧迫的；其行为是有意的，牺