工程保险在建设施工中的应用

工程保险在建设施工中的应用summerice 发表于 2006-1-20 12:58:00 出自: 周坚 0引言 建设工程是一项风险事业,风险贯穿建设工程的全过程,尤其是在工程施工的过程中较为突出。对于承包商而言,建设工程施工虽然利润丰厚,然而在安全、质量等方面存在着很大的风险;对于业主而言,由于建设工程的生产周期长,大量资金投入到购买工程用地、办理相关手续、支付工程施工费用之中,故亦存在着极大的风险。风险并不可怕,可怕的是不知如何驾驭。处理风险有多种办法,其中使用最普遍的办法是转移风险,而保险则是转移风险的重要手段。在国际工程施工合同条件中一般都有强制性保险的规定,用以转嫁一部分风险。在我国,工程保险业务虽然开展已经有十几年,但是至今还处于初级阶段,难以推广。为了降低风险,更好地进行合同管理,实现与国际惯例的顺利接轨,必须正确认识工程保险这个问题。1实行工程保险制度的必要性1.1工程保险是市场经济发展的需要 在计划经济体制下,项目是国家的,项目资金来源于国家投资。建设单位是政府或其下属,施工单位也是政府有关行政部门所属的施工企业。因此在施工过程中,工程遭受不可抗力的破坏时,双方都不会承担损失,而是由国家最终负责。即主要建筑材料随投资向各工程项目按需调拨。既然风险无损自己的利益,工程保险就显得无关重要了。但是,随着我国经济体制改革的深化,合资、独资、国有企业等多种经济成分及多种经营方式同时存在,多层次经济结构的诸多组织同时济身于开放的建设市场中。在这种新的形势下,对于发包方而言,虽然投资者均以追求最大利益为目的;但投资主体呈现出多元化的局面;对于承包方而言,企业与政府脱钩,自主经营、自负盈亏,甚至一些施工企业的所有制形式都发生了变化,这样,如果发生损失,发包方和承包方都是直接的受害者。因此发包方和承包方为了保证自身的利益,就要想方设法地转移或降低风险带来的损失,工程保险则是一种行之有效的方法。1.2工程保险可以减少风险的不确定性 风险具有不确定性,这包含了风险事件的发生与否不确定,发生于何时不确定,发生的原因不确定,和损失的结果不确定。例如,在建工程可能会失火,但是任何人都不能预测何时发生;而失火的原因也有多种可能,不能预知是哪种原因所致;对于导致的损失也是不可能预测的,它可能使工程全部烧毁,也可能只烧毁一小部分。类似这样的风险,往往会导致承包商在承接工程项目的同时,也要承担负担风险、防患损失的巨大心理压力。 但投保可将这些具有不确定因素的风险转移给保险人。这并不是说保险公司承揽保险,就是引火烧身。保险公司根据大数定律对期望损失作出比较准确的判断,从而采取各种防范和应急措施来降低不确定性的影响。如向投保人提供有关安全、防灾的教育和培训,提供关于现场检查和其它方面的有益帮助等,从而减低风险发生的机率。另外,业主或承包商只要付出少量的保险费,便可获得保险范围内风险发生所造成的重大损失赔偿,从而可以最大程度地降低风险导致的损失。1.3工程保险有利于增强竞争力 目前,国内的施工单位或承包商的主要问题是市场占有问题。没有市场,就谈不上竞争,更谈不上经济效益的最大化。而我国大部分建筑企业的市场主要局限在该地区或该部门,难以有所突破。原因虽然很多,但风险管理水平比较低,风险防范意识比较薄弱是其中不可忽视的一条重要原因。这体现在事前未能预测可能发生的风险并采取有效的预防措施,或在风险发生之后又难以采取合理的措施来减少风险带来的损失。而建设工程是一项高风险事业,这就导致承包商容易产生害怕心理,惧怕风险损失,严重阻碍了他们在激烈的市场经济中参与竞争。而工程保险就是着眼于可能发生的不利情况和意外不测,从若干方面消除或补偿遭遇风险造成损失的一种特殊措施。尽管这种对于风险后果的补偿只能弥补整个工程项目损失的一部分,但在特定情况下却能保证承包商不致破产而获得生机。通过保险,可以解除应保险范围风险发生所承受的经济损失,增强承包商抵御风险的能力,使其大胆地参与竞争。1.4工程保险有利于加快与国际接轨的进程 在国际工程承包中,工程保险作为承包商的一项义务是强制性的。我国政府也规定,凡“三资”项目及国际金融机构贷款的工程项目必须进行工程保险。随着我国市场的进一步开放和改革的不断深入,国外的承包商会不断地涌入我国的建筑市场。同样,我国的建筑承包企业也要参与国际竞争。在国际建筑市场上,我们必须按照国际惯例运作。而在建设工程中推行工程保险制度,是我们与国际惯例接轨的一项重要措施,它对于提高我们的项目管理水平起着非常积极的作用。 综上所述,工程保险是适应市场经济发展的需要,其重要意义在于以极小的代价换取了最大的安全。因此,在建设工程中推行工程保险,是业主和承包商转移重大风险事件的一项有效措施。2我国工程保险的现状及原因分析2.1思想观念落后,缺乏保险意识 (1).保险通过集合危险(风险)来实现赔偿的职能,即多数人参加保险,分担少数人的损失,这是一种社会行为。但是,现在仍有不少人将具有社会互助性质的保险事业视为个别行为,或者是政府行为。即:你遇到风险,由你承担损失;我遇到风险,由我承担损失。由此导致人们在保险问题上错误地认为:既然保险是个别行为,因此买不买保险由自己决定,因而大多数业主或承包商不愿意花钱买工程保险。 (2).由于建设工程的风险事件存在着诸多的不确定性,因而许多承包商或业主都存在不同程度的侥幸心理。他们认为如果风险不发生,或者发生了但损失不大,不投保而节约的费用足以应付损失,否则所支付的保险费将白花,没有任何回报。这种心理严重地影响了建设工程保险制度的推行。2.2法规不完善,缺乏配套措施 目前我国缺乏保险法相应配套的法律、法规,特别是关于建设工程推行保险制度的实施办法至今未见出台,因而影响了工程保险制度的运作。(1).计划经济的影响仍继续发挥着作用 在建设工程保险方面,1985年国家计委、审计署和中国人民建设银行在关于基本建设项目保险问题的通知中指出:“对建设项目实行强制保险加大了基建投资,增加了工程造价,这种做法不妥”。根据这个意见,在通知中规定:国家预算内的“拨贷款”项目不实行财产保险;国家计划用信贷资金安排的基本建设项目也不实行保险;各地区、部门和企业单位的自筹基本建设项目是否实行保险,可自行决定。这项规定在保险法实施后,是否还继续实行,没有具体的规定。由此给建设工程推行保险制度造成了一定的障碍。(2).配套法规滞后阻碍了工程保险制度的推行 由保险法可知,我国的保险活动实行自愿保险和强制保险两种形式。由于工程保险的标底一般与人民生命财产和国家重大经济利益有着直接的利害关系,因此应该实行强制保险。在国际上,绝大部分国家都强制规定承包商必须投保建筑、安装工程一切险,第三方责任险,社会保险,机动车辆险,一些法语国家还强制规定投保十年责任险。但是,我国在建设工程保险方面,只在建筑法中有“建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险”的强制规定,而对其它方面则无强制保险规定。由此造成是否投保建筑和安装工程一切险、第三者责任险,由承发双方自愿决定的状况,影响了工程保险制度的推行。2.3缺乏专门人才和中介机构 对于承包商或业主而言,购买保险能否得到保障,这是他们最关心的问题。有许多人投了保,但在风险发生之后却不能获得赔偿。其原因是多种多样的,但很重要的一条就是投保决策失误。在投保之前,首先要全面深入了解各保险人的具体情况,进行认真深入的评估和比较,做出妥善的决策。同时,还要严格执行保险合同条款。所有这些,要求投保人要有专门知识,既要擅长分析保险人的可靠性,又要精于成本计算、效益分析,同时还要对建筑工程的特点了然于胸,能善用机遇扩大索赔效益。另外,对于保险公司而言,保险有两个任务:一是在被保险人受灾时予以科学、准确的评估和赔偿;另一方面,由于建筑工程规模大,工期长,涉及的内容广泛,潜在的风险很多,保险公司为了降低由此可能造成的损失,要通过保险条款促使投保人提高对事故的警惕,增强防范意识,并协助投保人就可能发生的不利情况采取各种有效措施预防风险,减少损失。因此,需要有一批专业人员去解决这一系列的问题。 目前我国十分缺乏从事工程保险业务的专门人才,社会上亦少有这类代理工程保险的中介机构。从而使得工程保险难以实现社会化、规范化和科学化。2.4造价管理体制落后 保险费是投保人转移风险的代价,保险是一种市场交易行为。按照FIDIC合同条件(它是由国际咨询工程师联合会编写的土木工程施工合同条件,是一份国际通用的规范性文件)规定:工程本身、施工机械设备、工程人员及第三方人员的生命财产的保险均由承包商负责,其保险费纳入投标报价中。而我国现行的工程造价管理,仍然按计划经济的做法,把保险费分别划归业主和承包商。承包商只能按规定从业主处得到施工机械使用费中的运输机械保险,现场管理费中用于施工管理的财产、车辆保险、特殊工种安全保险,企业管理费中的企业财产和管理用车辆保险费用。至于工程保险费、即建筑和安装工程一切险,被划在工程建设其它费用中,由业主自己支配,承包商无法负责办理全部的险种。这给通过保险来进行风险管理带来诸多不便,具体反映在以下几个方面: 第一,建设工程对于业主来说,具有一次性的特点。大多数业主并不熟悉施工阶段的各个生产环节和施工方法,不了解产品的特点,人员投入也有限。让其就工程一切险及第三者责任险投保,他就必须连带承担施工阶段的风险防范和工程保护工作,这是很难做好的。另外,业主从节约工程造价的角度考虑,亦不会办理保险。 第二,对于承包商来说,由于投保工程一切险和第三者责任险不属于他的责任。因此,从经济利益出发,他们也不会主动投入人力、物力、财力,去采取措施防范风险,保护工程、材料及配套设备。3建议3.1加强宣传,提高认识 首先,要宣传保险制度在市场经济中的意义和完善建筑市场的作用,以提高业主和承包商对在建设工程中推行保险制度的认识。使业主和承包商懂得,参加工程保险不是个别的、侥幸的行为,而是一项社会性的补偿制度,是业主和承包商转移重大风险事件,保证工程顺利实施、国有资产保值和增值的重大举措。同时,在建设领域普及工程保险知识,使业主和承包商认识到工程保险是着眼于可能发生的各种不利情况和意外不测,从若干方面消除或补偿遭受风险造成损失的一种措施。其重大意义在于能以极小的代价换取最大的安全,进而促使业主和承包商自觉地参加建设工程保险,推动保险制度在建设工程中逐步实施。3.2加快立法步伐,为工程保险制度的推行提供法律保障 为了确保工程保险制度的顺利实施,必须加快立法工作。建议参照国际惯例及外国的经验,结合建筑工程自身特点,尽快制定与保险法相配套的建设工程强制保险法律、法规,促使建设工程依法实行工程保险。在抓好立法同时,还应加强工程保险工作制度化、规范化建设。建设工程保险的制度化主要体现在二个方面:一是工程保险作为一项制度纳入工程建设的基本程序;二是工程保险的管理要建立健全工作制度,包括投保、索赔、监督制度等。工程保险的规范化也应分二个层次:一是政府的各项管理工作,都要做到有法可依、有章可循,并依法行事;二是完善建设工程施工合同中有关保险的条款,要逐步形成比较成熟、规范的模式。3.3培育和发展工程保险队伍 工程保险工作能不能搞得好,与工程保险队伍的建设和专业人才的培养有着密切的关系。工程保险是一种集约型、高智能的综合性工作,因此,工程保险队伍的发展一定要坚持高标准、严要求,不能一哄而起。目前,从事的部门只有保险公司;从事的人员或者只懂保险不懂建筑,或者只懂建筑不懂保险,难以达到降低风险的目的。所以,效仿国外的经验,建立专门从事工程保险的中介机构,有利于推动工程保险制度的全面开展。 加强工程保险人员的培训工作,这是保证工程保险队伍高素质、高水平的重要途径。但无论何种培训都要保证质量,要选好教师,选择适用教材,确保达到培训的目的。在抓好岗位培训工作的同时,还应积极推进工程保险的专业教育。3.4改革造价管理体制 在建设工程中推行保险制度,参照国际惯例,改革现在的造价管理体制,逐步将保险责任和保险义务转移给承包商,把保险费纳入到承包商的投标报价中去。这样既符合市场经济规律,又有以下一些优点: 第一,明确保险责任和保险经费,使工程保险落在实处; 第二,转移了业主和承包商的风险,可最大限度地降低工程风险损失; 第三,有利于预防风险,保护工程; 第四,可增强承包商保护工程的责任心,提高承包商的风险防范意识和风险管理水平。3.5加强工程保险的理论研究 在建设工程施工过程中,各个施工阶段、工程部位,风险发生的概率是不同的,对整个工程建设影响也不相同。例如,基础工程由于施工的环境难以意料,施工技术复杂,极易发生意外。而且,一旦出现了问题,对整个工程影响极大。因而,我们应加强在此方面的研究,总结出每个施工阶段、工程部位风险发生机率的大小及其影响,从而确定哪些方面需投保、哪些方面需加大投保金额。 同时,我们还要合理地计算保险费率,根据建筑工程涉及保险范围的风险概率来计算不同险种的费率,如:建筑工程本身、材料及设备、施工机械及设备、现场人员、第三方人员及财产等。投保对象的保险费率,应根据不同对象过去发生的大量风险事件加以统计,在此基础上预测将来同类风险发生的概率。概率高的保险费率可以高一些,反之,则可以低一些。3.6创造条件,全面推行建设工程保险制度 全面推行工程保险制度,重点应当在三个方面有所突破:一是新开工的大中型项目、重点项目,都应当逐步实行工程保险。我们实行工程保险的目的就是要降低风险,而大中型项目、重点项目往往投资大、工期长、工艺复杂,对于国民经济和社会发展影响重大,一旦出现意外,直接关系到广大人民群众切身利益。因此,抓好大中型项目、重点项目、成为推行工程保险制度的重点。二是市级以上城市或经济发达地区,全部开展工程保险工作,以当地政府的名义,颁布地方法规,实行工程保险。三是规定强制保险范围,除为从事危险作业的职工办理伤害保险外,还应包括建筑、安装工程一切险,第三者责任险等。参考文献1雷胜强主编.国际工程风险管理与保险.中国建筑工业出版社,19962国务院法制局农林城建司,建设部体改法规司,建筑业司编著.中华人民共和国建筑法释义.中国建筑工业出版社,19983国际咨询工程师联合会编.土木工程施工合同条件应用指南.航空工业出版社,1991茂密森林Its hard to tell the world we live in is either a reality or a dream. 框架转换 Calendar日一二三四五六123456789101112131415161718192021222324252627282930ToolsCatalog 首页 相册 标签 IT(7) 管理(17) 建筑(204) 综合(33) 杂记(15) Entries 造价工程师与建设项目决策阶段投资管理 中小型房地产经纪机构电子商务平台架构 如何提高总监理工程师对项目目标控制的 浅析工程项目责任成本管理 套型建筑面积90平米以下面积比重必须 招投标行为管理与政府质量监督 建设部新文件出台统一标准 “中国建筑”首次亮相世界500强 浅谈我国工程造价管理的改革与发展 75-85出生的人:最水深火热的族群 Replies Re:监理违约责任的归责原则研究 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建设工程合同,是发包方与承包方进行工程承发包的重要法律形式,是进行工程施工、监理和竣工验收的主要法律依据。订立和履行建设工程合同,直接关系到合同双方的根本利益。建设工程合同的订立,确立了当事人双方对工程项目的管理责任和双方的经济法律关系,也是双方实施工程管理,享有权利和承担义务的法律依据。合法、有效的合同,有利于当事人认真履行,同时还可以有效地预防纠纷的发生。即使发生纠纷,当事人也可以请求仲裁机构或人民法院依据合同条款保护其合法权益。合同风险是合同实施中环境、组织、技术、管理、业主信誉等情况发生变化导致承包商经营失利而遭受的损失。合同条款中潜伏的风险往往是责任不清、权利不明所致。慎重分析研究合同实施过程中的各种风险因素,在签订工程承包合同时尽量避免承担风险的条款,在履行合同的过程中采取有效措施,都可以有效地防范工程承包中法律风险的发生。1 建设工程合同法律风险分析1.1合同主体不合格合格的主体,应当是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的合同当事人。合同主体不合格主要包括两种情况,一种是虽然具有上述两种能力,但不是合同当事人,即当事人错位,当然是不合格的合同主体。另一种是虽然是合同当事人,但却不具有上述两种能力,同样是不合格的合同主体。合同的主体就是工程的发包方和承包方,合同主体不当之处主要表现在: 工程发包方和承包方缺乏合同履约意识,既不认真研究制订合同条款,又不严格履行合同。在合同履约过程中因为缺少制约手段,违约情况严重,致使合同双方当事人的合法权益得不到应有的保护,工程进度、工程质量也难以得到有效的保证。1.2 合同条款不平等工程承包本来应以合同为约束依据,而合同的重要原则之一就是平等性。但在工程承包实践中,业主与承包商很少有平等可言。鉴于当前的工程承包买方市场的特点,个别业主常常倚仗着僧多粥少这一有利的优势,对承包商蛮不讲理,特别是政府投资工程项目的业主部门。在签订承包合同时,业主常常强加种种不平等条款,赋予业主种种不应有的权力,而对承包商则只强调应履行的义务,不提其应享有的权利。比如索赔条款本应是合同的主要内容,但在许多合同中却闭口不提;又如误期罚款条款,几乎所有合同中都有详细规定,而且罚则极严。承包商如果在拟定合同条款时不坚持合理要求,则会给自己留下隐患。1.1 合同文字不严谨不严谨就是不准确,容易产生歧义和误解,进而导致合同难以履行或引发争议。依法订立的有效合同,应当反映合同双方的真实意思。而这种反映只有靠准确、明晰的文字来体现。可以说,合同讲究咬文嚼字。但有些合同由于一些人为的或客观的原因,对一些合同条款拿捏不准或措辞含混不清。还有些合同对承包商的义务规定得非常具体,而对其应享有的权利则笼统地一笔带过,甚至对有些关键事项含糊其词。比如有些工程承包合同中在有关追加款额的条款中写道:“发生重大设计变更可增加款额”这类字句。那么,何为重大设计变更则并无细则说明。一旦出现类似情况,业主或监理工程师往往便会视情随意曲解。1.2 合同内容不完备有些合同使用境外文本。由于国情不同、语言文字不同,加上翻译问题,使得这些合同文本存在不少疑问。尤其是发展中国家的合同,由于这些国家过分强调独立自创,通常不愿意沿用国际上普遍遵循的条款,而他们自己制定的一些法规或合同条例往往很不完善,遗漏事项颇多。致使在合同履约过程中,承包商常常找不到合法依据来保护自己的利益。比如有些国家的合同中没有价格调值公式,致使承包商无法获取对因通货膨胀所造成损失的补偿;还有些国家的合同中不写明汇率保值条款,致使承包商可能遭受汇率贬值的风险。对这些问题承包商要特别注意,必须要在合同上加以补充、完善,堵塞漏洞,以免造成损失。1.3 合同管理不到位部分合同管理人员业务素质不高,防范工程承包合同风险意识不强,致使在合同履约过程中遭受到一些本可避免的损失。有的把应当发出的诸如双方有关工程洽商、变更的书面协议或文件没有及时发出,给以后索赔造成困难。有的对合同签证确认不重视,对应签证确认的没有办理签证确认,当发生纠纷时,因无法举证而败诉。有的对拖欠工程款的情况应当追究的没有及时追究,当诉诸法律时才发现已超过了诉讼时效,致使损失无法挽回。有的对发包方不按合同约定支付工程进度款,一味地怕单方面停工承担违约责任而不敢行使抗辩权,结果客观上造成了垫资施工,使发包方的欠款数额越来越大,问题更加难以解决。2 防范工程承包法律风险的主要对策2.1 建立健全合同管理的组织网络组织网络,是指企业要由上而下地建立和健全合同的管理机构,配备合同管理人员,使建设工程合同管理专业化、正规化,使建筑企业合同管理覆盖企业的每个层次,延伸到各个角落。建筑企业内部合同管理机构的主要职责是制订本企业的合同管理制度,检查监督本企业各类建设工程合同的订立、履行;宣传贯彻有关合同法律、法规,培训合同管理人员;审查合同,防止利用合同进行违法活动;参与解决合同纠纷;总结推广合同管理经验等等。合同管理人员的组成应以法律顾问为核心,由企业的管理人员和购销人员组成。在企业负责人领导下开展工作,并接受负责管理合同的国家有关行政主管部门的指导监督。2.2 建立健全合同管理的制度网络制度网络,一是指企业就合同管理过程中的每个环节,建立和健全具体的、可操作的规章制度,使合同管理有章可循。二是指建筑企业各层次都应有自己的合同管理制度。合同管理制度是合同管理活动及其运行过程的行为规范。合同管理制度是否健全是合同管理能否成功的关键所在。制订合同管理制度,是搞好建筑企业合同管理的保证。这些合同管理制度主要包括:合同归口管理制度;合同审查制度;委托代理制度;合同考核制度;合同用章管理制度;合同台帐、统计及归档制度。同时,还要将这些合同管理制度与建设工程合同投标报价和工程项目管理的全过程有机结合起来,贯穿于整个工程项目建设的始终。2.3 提高合同管理人员的业务素质提高合同管理人员素质:一是选好合同管理人员。建设工程合同管理需要具备现代化管理知识,精通合同法律法规,熟悉工程实施全过程,有丰富经验的高级管理人才。二是抓好合同管理人员在职学习。随着建设市场的发展和法律、行政法规的不断完善,对取得从业资格的合同管理人员进行继续教育,不断提高其业务水平,显得尤为重要。三是选派有发展前途的业务骨干到有关院校学习深造,委托培养这方面的高级专业技术人员。四是对合同管理人员实行岗位责任制。建设工程合同管理是高精确度、技术性很强、极为复杂的工作。合同管理人员,只有经过严格的培训和考核,成绩合格取得从业资格后方能上岗。2.4 积极推行合同管理目标制合同管理目标制,是各项合同管理活动应达到的预期结果和最终目的。建设工程合同管理的目的是通过在工程项目承包合同订立和履行过程中所进行的计划、组织、指挥、监督和协调等工作,促使建筑企业内部各部门、各环节互相衔接、密切配合,以提高工程项目管理水平,保证工程项目经营管埋活动的顺利进行,更好地发展和繁荣建设市场。合同目标管理的过程是一个动态过程,是工程项目合同管理机构和管理人员为实现预期的管理目标,运用科学的管理方法对工程合同的订立和履行行为实施有效管理的活动过程。这个过程主要包括:合同订立前的管理、合同订立中的管理、合同履行中的管理以及合同纠纷管理。2.5 大力推行合同示范文本制度推行合同示范文本制度,一方面有助于当事人熟悉有关法律、法规,使建设工程合同的签订符合法律规范的要求,避免出现显失公平和违法条款;另一方面便于合同管理机关加强监督检查,提高合同的履约率,维护建设市场秩序。国家有关部门颁布的各类建设工程合同示范文本,对当事人各方的权利、义务和责任作了全面、准确的规定和约定,可操作性强,有利于防止当事人主观上的疏漏,有利于合同的正常履行,也能有效地防止合同纠纷的发生。因此,在订立合同时,最好能够使用合同示范文本,以提高合同文本的质量。对于一些自行草拟的合同文本,也应当在审查时注意对照示范文本,防止错漏或产生歧义。参考文献1徐崇禄,董红梅.加强建设工程合同管理,提高合同管理人员素质.建筑经济,2003,(8):49-51.2宋宗宇.建筑合同法原理与实务.重庆:重庆大学出版社,1999.3曲修山.建设工程合同法律制度.北京:中国计划出版社,2002.4朝彬.建设工程项目管理实务全书.北京:中国建材工业出版社,1999.重视施工索赔保障企业利益建筑小蜜蜂 发表于 2006-5-10 20:49:00 出自: 潘绍雄;建筑管理现代化 在工程的实施过程中，施工方和建设方都有可能发生索赔，但一般以施工方索赔为多，本文重点论述施工方的索赔。施工索赔是指在履行合同过程中由于非自身原因使施工单位付出额外的费用，施工单位通过合法的途径与相关程序要求建设单位偿还他们在合同履行中的损失，这种行为称“施工索赔”。1索赔的意义建筑产品是一项特殊的产品，其生产周期长，生产条件变化大，生产环节多，资金占用量大，不可预见因素多等，因而施工单位在整个施工过程中增加了工程量，多付了劳动与费用，这是十分正常的，因此产生索赔也是十分正常的。索赔是施工企业管理一件正常而重要的工作。在国外，索赔是施工管理很通常的工作，是获取利润主要经营手段之一。在国内，以前在计划经济背景下，工程索赔很少发生，对我们来说是陌生的。但现在就不同了，市场经济只能按经济规律办事，企业只有维护自身的利益，只有盈利，才能在市场竞争的风浪中立足和生存。目前，“索赔”这个概念已进入我国的施工企业，索赔事件也不断增多，但还不普遍，就规范化、制度化方面还需要作很大的努力。当前，就施工单位与建设单位关系而言，即使不能称为“弱势群体”，也是买方市场，施工方处于被动地位，施工单位必须要有保护企业利益意识、经济意识和索赔意识，才能为企业争取到应有的利益。建筑施工行业本身就是微利行业，特别是在当前建筑市场竞争如此激烈的情况下，工程利润十分低微。如在某些环节上，企业的付出没有合理的抵偿，那是十分危险的。目前就收取工程款来说，往往没有预付款，施工企业要代支材料款及前期费用，工程竣工又往往只收到 70%80%左右进度款，工程验收交付使用后还得留下 5%作保修金，12 年才能收回，这里面就存在着很大的资金风险。现在都是低价中标的，如果建设单位支付不及时，施工单位多付出劳动得不到补偿，甚至工程结算后建设单位还拖欠工程款，施工企业的亏损是肯定无疑的。施工单位在如此艰难的情况下，施工索赔更显得重要，可以说是平衡工程亏损与获利的法码。因此我们必须十分重视这项工作，并切实将其做好。2索赔的内容建筑工程十分复杂，引起索赔的原因很多，但从种类上可分为两大类，即工期与费用索赔。工期索赔是对工期延长的索赔，也就是施工单位在施工过程中由于非自身原因造成工期拖延，而向建设单位提出的经济补偿。费用索赔是指施工单位在施工过程中由于非自身的原因造成合同内外、合同价外费用支出而向建设单位提出的经济补偿。以上的情况往往是两者兼有的，因而往往同时提出时间与费用的补偿。一般由以下一些问题引起索赔。（1）设计变更造成工程量的增大；（2）实际完成工程量与施工图预算工程量不相符而增大的工程量；（3）停水、停电、拖欠工程进度款等原因而造成的人工、机械停滞费用；（4）多单位、多工种交叉施工作业对工程进度的影响；（5）预算外的施工，加工制作费用；（6）建设单位提供材料、设备不及时对工期的影响。由于以上的原因引起施工索赔的费用主要有：人工费 增加工时的费用；材料费实际材料使用量大于原材料计划量产生的费用，还有二次运输、仓储等费用；机械费机械设备使用增加或者机械停工，滞留而产生的费用；水电费水电费的额外增加；管理费施工现场及公司管理费的额外增加；利息拖延或拒付工程款的利息。3索赔的条件要达到索赔的目的，应具备很多条件，有客观的，也有主观的。就客观条件来说，如建筑市场现行法制的健全情况，发生争执时仲裁机构或法院判案是否公正等，而主要的则是主观因素：3.1较高的综合管理素质索赔可以说是一项系统工程，就时间而言，涉及到工程实施前，实施过程与工程竣工后；就管理知识而言，它涉及到合同管理、工程管理、工艺技术、财会知识、法律知识与公共关系等；就部门机构而言，它涉及到企业的施工部门、经营部门、财务部门、材料部门、法律部门，还有社会上的建设主管部门、仲裁机关及法院等。因此，一定要熟悉上述有关知识，将其有机地结合，企业内各有关部门紧密配合，并做好社会公关工作，争取理解和支持，才有可能把此事办好。3.2较强的项目管理能力施工索赔的发生，一般都发生在施工现场，主要涉及工程项目部。项目经理代表着施工单位对工程进行全面管理和经济核算，是工程签证和施工索赔的责任人和执行人，责任重大。索赔能力体现和代表了项目经理施工管理能力和经济核算以及对外交往能力。因此，企业必须重视项目经理综合素质提高，加强项目经理索赔知识的培训。目前，项目经理重施工，轻核算；重进度，轻索赔现象还普遍存在，这与体制、机制有关，但关键还是企业重视与否，建立健全制度，从源头抓起，加强项目部的建设与考核。3.3注重证据收集与资料保管索赔的证据很多，最重要的是签证。因为工程签证是建设方与施工方共同确定的，意见一致的表达，可视作施工合同的补充部分，是工程结算的依据之一，因而是十分重要的。签证一是要做到不遗留，二是要做到及时。工程周期长，签证随时都可能会发生，特别是一些规模大的工程，签证会频繁，量会大，要做到不遗留每一份签证，就要有严谨、认真、细致的工作态度。签证及时是十分重要的，首先是如果及时签证，对方对刚刚发生的签证内容有印象，便于其对实施内容、数量等的复核，签证的把握会大；另外，及时签证可避免由于对方现场签证人员的变动而增加签证工作的难度；再有，及时签证有利于避免签证遗留；最后，如能及时签证，可避免由于较长时期的积累，造成签证量大，使对方从控制预算目的出发，从严审核签证或挑剔减量。要十分重视施工资料的办理，收集与保管工作。索赔要有证据，索赔能否成功，诉讼能否获胜，资料证据是关键。现场施工资料的办理、收集应从施工开始并贯穿于整个施工过程中，竣工后还应按规定归档，妥善保管。资料要注意完整性和有效性，完整性是指资料能全面反映整个施工过程所发生的情况，包括招标书、工程合同、施工图纸、设计资料、会议纪要、往来信函、现场签证、材料设采购资料及交接签收、各种验收鉴定资料等等。有效性是指资料必须要按有关法规和合同的规定，齐备手续，否则，单方面的资料制作，形成是无效的。3.4签约要科学严谨施工合同是建设方与施工方依据建筑法、合同法及当地的有关法规，明确双方各自的权力和义务的合同文件，它是索赔时仲裁和诉讼最重要依据。目前建设方与施工方关系难以体现平等，这样，施工方就更要注重施工合同签订，绝不能为了取得工程而迁就对方，草率签订合同，这样往往后患无穷。由此导致企业亏损的现象时有发生。施工合同最重要的是要明确双方权利与义务，体现公平的原则。具体的条款要科学、严谨、明确，操作性要强。商谈拟订合同时，施工方就必须考虑到索赔问题，认真斟酌有关条款，如工程款的支付、违约界定、违约责任、签证程序、签证人有效性、资料交接等等。3.5增强法律意识索赔不但是一件专业性很强的工作，也是一件法制性很强的工作，我们只有不断增强法律意识和掌握法律知识，才能把索赔工作做好，达到索赔的目的。涉及施工索赔，可作为索赔的法律法规主要有民法通则、合同法建设工程施工管理办法建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定等等，我们除了熟悉有关索赔的法律法规条文外，还要在履行合同过程中十分注意用法律的眼光看待问题、处理问题。如签证资料的有效性，索赔的时效性等问题。例如，如果签证上的签名不是建设方确认者，则签证无效。又例如，如果合同约定索赔事由要在发生 20天内向对方提出书面要求，这是十分严格的时限，只能遵守，否则索赔无效。我们特别要注意法律上的时效性，根据民法通则第 135 条：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。也就是说建设方拖欠工程款，如果施工方在两年内不提出偿还要求，则作自动放弃此权利处理。4索赔办法4.1及时送出索赔函件一份有份量的索赔函件应该目的性强，有理有据，它涉及专业技术、预结算、法律文书等知识，要认真拟写好。重要的索赔文件应由企业有关部门会签，并征求企业法律顾问意见，特别重要的还可以委托律师事务所以发律师函的形式处理。索赔函件中的索赔事由要清晰，把引发的原因，过程，影响、结果等表达清楚，依照合同有关条款，明确对方应负责任，提出索赔要求，说明索赔计算依据。必要时索赔函件还应附上有效的资料复印件、照片等。索赔函件必须有对方的有效签收，如果对方拒收的话，可以用速递或者公证送达的办法处理，保证索赔文件送出的手续完备并具法律效力。及时送出索赔函件这里面也包含“时机”问题，即是说，索赔要注意技巧，要掌握时机。作为建设方，其履行合同的目的就是要施工方按时保质完成工程交付使用，我们掌握时机的出发点就是建设方的这个目的。索赔要在建设方实现这个目的之前而不是之后。施工方应根据工程的进度，工序等做出有利于自己的调整，从而促使对方及时做出合理的回应。4.2友好协商友好协商解决索赔问题是上策。我们的经营宗旨应该是“做一项工程，交一批朋友”。如果施工方在工程实施中能认真履行合同，提供优质服务，并注意做好公关工作，而且索赔合理，手续完备，在一般情况下，建设方是会接受的。另外，如果采用仲裁或诉讼办法处理的话，要耗费大量的时间和不少的费用。仲裁要经调查取证、调解、裁决等程序。诉讼可能要经历一审、二审、司法复核、终审、执行等程序。费用上，仲裁要交仲裁费，诉讼要交诉讼费，律师费、执行费，要诉讼保存还要财产抵押等等。总之，能协商解决的就尽量争取协商解决。仲裁和诉讼不是最好的解决办法。4.3法律诉讼如协商不成，则只有循法律途径解决，可以采取仲裁、诉讼的办法，至于采取何种形式，则要根据该工程合同有关条款的约定（因此，施工方在签订合同时就要考虑到这一点）。仲裁，是仲裁委员会对合同争执的相关方进行裁决，仲裁是解决合同争议的一种办法。仲裁结果对比法院判决没那么大的强制力，特别是在执行方面。我国的仲裁实行一裁终局制，即裁决后，当事人就同一争执，再申请仲裁或向法院起诉，则不再予受理。诉讼，是当事人对被告提出起诉的法律行为，如果标的额度较大或难度较大的案件，一般聘请律师为代理人为宜。工程案件不比一般的民事案件，专业性较强，应聘请有办理工程案件经验的律师。特别值得一提的是，在诉讼中要充分利用最高人民法院对合同法第 286 条的司法解释。执行难，是当今社会办案的共通问题，特别是工程案件更是难上加难。2002 年 6 月 27 日，最高人民法院公布关于合同法第 286 条的司法解释，即建设工程价款优先受偿权的司法解释，规定建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。这对施工企业的工程款收取及诉讼案件的有效执行有十分重要的保障作用。施工单位应该认真去钻研、掌握和利用这一司法解释。据有关报道，最高人民法院还将根据建筑业的实际情况，从有利于建筑业发展的角度出发，陆续制定有关司法解释。“低价中标，高价索赔”是国际承包商的经营策略，在目前实际的经营中施工单位只能低价进入，别无他途，只有通过充分的索赔，施工方才有获利的可能。随着社会法制的不断健全，建筑行业管理水平及法律水平的不断提高，施工索赔将成为建筑企业重要的管理内容，从而有利于企业有效地维护自身利益，提高企业经济效益。【声明】 本站所有文章均由网友自由上传，版权归原作者所有，本站仅提供平台，促进学习与交流。转载此文请注明出处。如果您发现本站上的内容有侵犯您的权益，请及时与本站联系，本站将迅速采取补救措施。在实践中，建设工程承包合同中约定的“质保金”，有两种不同的含义，其一是指质量保修金，其二是指质量保证金。所谓质量保修金是指建设单位与施工单位在建设工程承包合同中约 定或施工单位在工程保修书中承诺，在建筑工程竣工验收交付使用后， 从应付的建设工程款中预留的用以维修建筑工程在保修期限和保修范围 内出现的质量缺陷的资金。所谓质量保证金，或称建筑工程信誉保证金，是指施工单位根据建 设单位的要求，在建设工程承包合同签订之前，预先交付给建设单位， 用以保证施工质量的资金。建设工程施工质量保修金与施工质量保证金这两个概念，虽只有一 字之差，但两者的法律属性却绝然不同。前者在合同中的约定符合法律 规定，属有效行为；后者无法律依据，等于变相的垫资施工，因而属于 非法行为。两者法律属性的不同，因此处理时就会产生两种不同的法律 后果。质量保修金为法律明确规定中华人民共和国建筑法第62条规定：“建筑工程实行质量保修 制度”，“具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定”。建设工程 施工合同中约定建筑质量保修金的目的是为确保工程保修所需资金的及 时到位，是约束施工单位履行保修义务的一项保证措施，因此，质量保 修金应当在保修期限届满后方可处理。根据2000年1月30日国务院发布的建设工程质量管理条例第40 条规定，在正常的使用条件下，建设工程的最低保修期限为：(一)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为 设计文件规定的该工程的合理使用年限；(二)屋面防水工程、有防水要 求的卫生间、屋面和外墙面的防渗漏，为5年；(三)供热与供冷系统， 为2个采暖期、供冷期；(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修 工程为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的 保修期，自竣工验收合格之日起计算。建设部2000年6月30日发布的房屋建筑工程质量保修办法第17 条规定，下列情况不属于保修范围：(一)因使用不当或者第三方造成的 质量缺陷；(二)不可抗力造成的质量缺陷。保修期限届满，如未发生修 理费用，或只发生部分应由施工单位承担的修理费用，建设单位则应将 预留的质量保修金的全部或者余额退还给施工单位，同时连同相应的法 定孳息一并返还。质量保证金缺乏法律依据质量保修金与质量保证金最大的区别在于它们的来源不同。保修金 是双方在合同中约定，在工程竣工时从应付的工程款中预留的用于保证 工程维修的资金，它来源于建设单位的工程款。而保证金是在建设工程施工合同订立之前，由施工方预先付给建设 单位的用于保证施工质量的资金，它来源于施工单位，建设单位向施工 单位预收了这笔质量保证金后，作为工程款的一部分再支付给施工单位， 因而是一种变相的垫资施工行为，这一行为违反了建设部、国家计委、 财政部关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知规定，属无效行为， 有关部门应按规定追究行为人的相应责任。根据合同法的规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此，施工单位不必等到保修期届满，在工程施工过程中随时可以 要求返还质量保证金及法定孳息。摘自中国建设报 合同案例分析案例1 某建筑工程采用邀请招标方式。业主在招标文件中要求：(1)项目在21个月内完成， (2)采用固定总价合同， (3)无调价条款。承包商投标报价美元，工期24个月。在投标书中承包商使用保留条款，要求取消固定价格条款，采用浮动价格。 业主在未同承包商谈判的情况下发出中标函，同时指出：（1） 经审核发现投标书中有计算错误，共多算了7730美元。业主要求在合同总价中减去这个差额，将报价改为(即7730)美元。（2）同意24个月工期。（3） 坚持采用固定价格。 承包商答复为： (1)如业主坚持固定价格条款，则承包商在原报价的基础上再增加75000美元。 (2)既然为固定总价合同，则总价优先，计算错误7730美元不应从总价中减去。则合同总价应为(即75000)美元。在工程中由于工程变更，使合同工程量又增加了70863美元。工程最终在24个月内完成。最终结算，业主坚持按照改正后的总价美元并加上的工程量增加的部分结算，即最终合同总价为美元。而承包商坚持总结算价款为(即75000