《民法总则》关于“民事法律行为”规定的释评

民法总则关于“民事法律行为”规定的释评 申海恩，北京第二外国语学院国际法学院副教授，法学博士摘要民法总则“民事法律行为”一章将意思表示概念和理论贯彻始终，构建了基本完整的意思表示规则，纠正了关于民事法律行为“合法性”要件的立法错误。此外，该章通过新设通谋虚伪表示与隐藏行为规则、复合乘人之危和显失公平为暴利行为、增加第三人欺诈、胁迫以及重修违法行为无效规则等，体现了民法总则重返传统法律行为制度的姿态。然而，意思表示理论贯彻的不彻底、单方虚伪表示规则的阙如、通谋虚伪表示的对抗效力等瑕疵，表明离完整法律行为理论要求还有明显的体系欠缺；而对于变更权的删除，既是对最新立法趋势的漠视，也体现了对我国既有立法成绩自信心不足的体现。关键词民法总则法律行为意思表示可撤销行为 无论民法上人的形象如何变化，其根本特征始终在于，他是一个意志自由、自己判断、自己决定和自己责任的主体，这也是私法自治原则的精髓所在。1私法自治（Privatautonomie）意味着，现代民法通过各种方式保障民事主体按照自己的意愿决定权利的行使、法律关系的塑造。2所谓法律关系的塑造（Gestaltung von Rechtsverh ltnissen），不仅包括权利行使自由意义上对既有权利的实际行使，如占有、使用所有物，更主要地是指向依照自身意愿设立、变更或消灭与他人或他物之间的法律关系。3由此，私法自治的核心就集中于民事主体对法律关系的塑造意愿上，这种设立、变更、消灭法律关系的法律塑造意思（rechtsgestaltende Wille）必须通过一定的方式表达出来，让相关的主体得以识别，这就产生了对私法自治工具的需求。4现代民法学上满足这一需求的，就是法律行为制度。 2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了中华人民共和国民法总则（以下简称民法总则），并将于2017年10月1日开始施行。作为民法典重要组成部分，民法总则的颁布实施意义巨大。民法总则将“民事法律行为”由民法通则时期的第四章第一节提升为独立的一章，并从总体的立法思路上转向了对意思表示理论的全面接受，较之民法通则、合同法的制度设计，发生了重大的变化。诚如孙宪忠教授所指出的，法律行为制度，是民法总则甚至是整个民法的核心制度之一。5鉴于以上种种，本文拟就民法总则第六章“民事法律行为”立法思想、制度设计及法律适用做一简要述评。野人献芹，唯期抛砖引玉，为我国民法理论与司法实务的解释适用提供些许参考。一、意思表示概念的贯彻意思表示（Willenserklaerung），是指行为人把进行某一法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。6法律行为与意思表示均属于典型的德国法概念，但二者在德国民法典中经常交替使用，即通常情况下，意思表示和法律行为是同义词。不过，在侧重意思表达本身的过程，或者在着重强调意思表示是法律行为构成要件之一时，多使用意思表示的表述方式。7民法总则第六章从第133条定义民事法律行为开始，即立意要全面引进意思表示规则。在本章一般规定之后，又单设一节专门规范了意思表示的生效、形式、撤回和解释规则。藉此，我国民法总则展现出了全新的姿态，即以意思表示为基石的民法总则形象。民法总则之核心在于法律行为，法律行为之核心在于意思表示。是否以意思表示为核心架构法律行为，是否以完整、准确的意思表示制度建构法律行为制度，是整个民法总则、乃至于整部民法典能否尊重并贯彻私法自治原则的决定性因素。1986年民法通则仅有一处提及“意思表示”，设计了合法性要件限定民事法律行为，多处以管制者的口吻规定“应当”，并广设无效规则。而民法总则的立法者努力从为人民服务者的角色出发，通过以民事主体意思表示取代国家威权管制的立场转换，实现了民法总则自治法的品格。民法总则分别于第137条-第139条规定意思表示的生效规则，第141条规定意思表示的撤回；于第146条规定虚假的意思表示（此为故意的意思表示不一致）、第147条规定重大误解（此为无意识的意思表示不一致）；于第148条-第152条规定欺诈、胁迫（此为意思表示不自由）和暴利行为及其救济；并于第142条规定意思表示的解释规则。就此来看，虽然在个别制度（如单独虚伪表示、戏谑表示等）方面还存在遗漏，总体上讲民法总则是全面采取了意思表示概念，并贯彻了相应理论规则的。二、民事法律行为“合法性”要件之删除民法总则另一重大的体系性变动在于，删除民法通则第54条关于民事法律行为的“合法性”要件，并进而取消了“民事行为”概念。根据民法通则第54条及相关规定，惟具备合法性要件者，方可称为民事法律行为；无效、可撤销等效力瑕疵行为与民事法律行为统括在“民事行为”概念之下。8藉此，“民事法律行为”概念一方面通过“民事”二字划定行为所属法域，另一方面通过“法律”二字界定合法性特征。9这一概念创造，被盛赞为“形成了具有中国特色的，理论上更加完善的概念体系”，是“世界民法立法史上的一个独创”。10然而，正是这一“独创的概念体系”在20世纪90年代开始，引发了越来越多的民法学者的质疑。“民事行为”概念确属民法通则所创，目的在于藉此消除“无效法律行为”所蕴含的“合法性矛盾”。所谓“合法性矛盾”是指，法律行为既然是合法行为，为何又会有无效法律行为（即无效的合法行为）呢？换言之，由于当时的立法者认为，只有合法行为才会发生行为人所希望发生的法律效力，不合法的则不能如当事人所愿地发生相应的法律效力，因此法律行为应当是合法行为。进而，“无效法律行为”的说法是自相矛盾的，应当将民法上的行为，即民事行为中的合法行为称为民事法律行为，其他的则称为民事行为，如可撤销的民事行为、无效的民事行为等。如此，民事法律行为是合法行为，不存在无效之虞；此外的民事行为不必是合法行为，是可撤销、可变更或效力待定，甚至是无效的民事行为。如此，即回避了因“无效法律行为”这一不合逻辑用语所引起的无益争论。11学者对于民法通则之批评在于，法律行为本身并无合法性要求，从而“无效法律行为”根本无“合法性矛盾”；12事实上，民法通则第54条的规定才是“合法性矛盾”的制造者。而且，即使生造了“民事行为”概念，以“无效民事行为”取代“无效法律行为”也并未解决部分无效、已过除斥期间而未撤销、变更的可撤销可变更行为的定位问题。13正是基于上述考虑，我国民法学界的权威学者，如梁慧星教授和张俊浩教授等，纷纷放弃“民事法律行为”概念而转采“法律行为”概念，14王利明教授也放弃多年坚持的合法性要件主张。15正是在此种背景之下，民法总则第133条放弃了合法性要求、放弃了民事行为概念，将民事法律行为径直定义为“民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”。至此，虽然由于其他部门法学者的反对，16“民事”这顶戴在“法律行为”头上的法域区分帽子还没有摘掉，但因为“民事行为”、“合法性”要件所导致的概念混乱似乎已经得到扭转，也可谓打了一个翻身仗了。然而，在此应该澄清的是，民法总则第133条的胜利似乎有点乱拳打死老师傅的味道。17实际上，在民法总则立法过程中，张谷教授曾明确指出，放弃法律行为“合法性”的主张实际上肇因于理论上的混乱，即在理解合法性的问题上，把“法律行为的合法性”和“某个具体的法律行为内容的合法性”，这两个不同层面的问题混淆了。18而根据朱庆育教授的研究，无论是法律行为制度的原产地德国法学界，还是对中国法律有深刻影响的苏联民法学译著中，法律行为是合法行为的立场直到当下都还处于主导地位。19所不同的是，这种合法性论述仅存在于学者的理论阐述之中，德国民法典对于法律行为根本不作定义。也就避免了民法通则第54条规定“合法性”而导致在具体法律适用时，将“合法”作为鉴别概念的构成要素引起的混乱。三、通谋虚伪表示无效规则民法总则第六章第三节关于民事法律行为的效力的规定，首先从正态面以第143条领衔民事法律行为的有效要件，而后从反态面分别于第144条、145条规定欠缺第143条第一项行为能力要件之行为效力；第146条至第152条规定欠缺第143条第二项意思表示真实要件之行为效力；第153条、第154条规定欠缺第143条第三项不违法不背俗要件之行为效力；最后于第155条至第157条规定无效后果。于上述极为规整的条文框架结构设计之下，民法总则多有具体规则之重新设计与创制。首当其冲者，即为关于通谋虚伪表示之规则创制，以下详述之。如前所述，意思表示理论在意思表示异常状态之下，区分意思表示不一致和意思表示不自由；而于意思表示不一致之下，区分故意的不一致和无意识的不一致；无意识的不一致是为重大误解（错误），故意的不一致区分单独虚伪表示和通谋虚伪表示予以规范。民法总则第146条第1款规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，实际上就是民法理论上通谋虚伪表示规则的体现。其构成要件有三：（一）存在意思表示；（二）表示出来的意思与内心真实意思不符；（三）虚假的表示是行为人与相对人相互串通。20该条第2款规定实践中经常伴随于虚伪表示的隐藏行为，其效力不受虚伪表示无效的影响，自当根据第143条规定予以评判。民法总则第146条之创制，对于我国社会生活中经常出现的各种虚假行为之规范，例如虚假购房合同（阴阳合同）以规避税费、为逃避债务并规避强制执行而为的财产赠与、规避金融管制而签订的股权转让和回购协议等，具有重大意义。就揭穿虚假行为外衣来讲，使通谋虚伪表示无效确属相当有力的规制手段，然而通谋虚假表示毕竟存在于双方当事人之间，善意第三人往往无从查知，如以无效对抗善意第三人，则可能导致对交易安全的损害。为此，我国台湾地区“民法”第87条增设规定“不得以其无效对抗善意第三人”。尤其在物权法善意取得规则无法适用时，如债权、股权、知识产权等权利让与之中，通谋虚伪表示无效不得对抗善意第三人的规则具有重要意义。虽然在实践中，双方通谋虚伪表示的情形更为普遍，但并不能排除单方虚伪表示的存在。立法例上也多在通谋虚伪表示之前先规定单独虚伪表示的规则，例如德国民法典第116条和第118条。民法总则在单独虚伪表示的规则上付之阙如，构成一项法律漏洞，有待研究漏洞的填补方法。 之所以出现这一法律漏洞，似乎与本条脱胎自民法通则第58条第1款第6项而来有关。根据民法通则第58条第1款第6项，以合法形式掩盖非法目的无效。而在实践中确实产生过合法形式和非法目的的通谋虚伪表示与隐藏行为一并认定无效的情况，所以在民法总则第146条之中区分虚假行为和隐藏行为，以纠正实践中僵化理解民法通则该项规定的现象。立法者确实大致完成了这一任务，但却又遗留下来一些体系上的欠缺。这估计正是民法总则仅规定了双方虚伪表示，而未规定单方虚伪表示效力这一奇怪法律漏洞的主要来源。单独的虚伪表示，又称为真意保留，是指表意人一方故意使其内心意思与外部表示不一致，而无意受其意思表示拘束的情形。例如，甲身无分文，以白吃白喝的意思走入餐厅点餐食用，内心并不希望成立用餐合同、支付费用。在单独的虚伪表示中，表意人明知其行为将表示出一定的效果意思，知道其行为将被理解为具有法律意义上的行为，依然出于自主的行为意思实施表示行为。此时，客观上表示出来的意思正是其内心想要表达的内容，基于其自己的意思决定，当然应对其表达出来的意思负责。21虽然表意人不想使其要表达且确实表达的意思生效，但此点尤其在涉及相对人时并无意义。因此，单独的虚伪表示原则上应为有效的意思表示，表意人应受其对外表示意思的约束，仅在对方知道其保留真意时，不发生效力。22四、重订可撤销行为规则从1986年民法通则到1999年合同法再到2017年民法总则，可撤销行为制度在每次修法时总是修改幅度最大的。以欺诈、胁迫来讲，民法通则第58条第1款第3项先是将其规定为无效原因；合同法则区分依是否损害国家利益将其效力区分为（损害国家利益）无效和（不损害国家利益）可撤销可变更；民法总则则放弃此项区分一律规定为可撤销。同样，乘人之危和显失公平在民法通则中也是作为两项分立的原因，分别置于无效原因和可撤销可变更原因之下，合同法则将二者分立于可撤销可变更原因之下，民法总则则将二者合一，作为暴利行为规定于可撤销原因之下。再以法律后果来讲，民法通则合同法坚持可撤销和可变更的后果，民法总则则放弃可变更效力。总体上来讲，上述三部法律对于可撤销行为规则的不断发展，大致的路线方向就是不断地放松管制、不断地回归到传统民法规则上去。合同法第52条第1项关于以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同无效规则，似乎应从民法通则第58条第1款第3项将其规定为无效原因的角度出发更易理解。合同法立法者在弱化欺诈、胁迫效力时，遇到了“如果侵害国家利益了怎么办？”的质疑，在无力回答或无机会回答的情况下，就出现了合同法第52条第1项的规则。实际上，何谓“国家利益”，实在是一个有中国特色而又语焉不详的概念。假若“国家利益”可以等同于“社会公共利益”，合同法第52条第4项即可解决，除此之外似乎难寻更加有说服力的“国家利益”。至于将“国家利益”附着于欺诈、胁迫之上，于“国家利益”之维护没有任何意义，实在是没有什么道理。23民法总则放弃此种区分国家利益的立法怪论，实属理所当然。民法总则在欺诈、胁迫规则上的另外一项重大变化在于，于第149条和第150条分别规定了第三人欺诈和第三人胁迫的法律制度。民法通则第58条第1款第3项、合同法第54条第2款和民通意见第68条，均仅适用于法律行为当事人之间的欺诈、胁迫。但是，表意人的意思表示不自由原因既可以来源于表示受领人（即相对人），也完全可能肇因于表示受领人之外的第三人。将第三人引入到意思表示的表意人和受领人的关系之中，使原本较为单纯的保护意思表示自由的规则，转变为意思表示自由之保护与信赖保护之间的平衡规则。换言之，由第三人实施的欺诈、胁迫等干扰意思表示自由行为时，意思表示自由自然应当保护，但意思表示受领人的利益也不能完全置之不顾。民法总则采取的立场是，在第三人胁迫这种违法性程度较为严重、对表意人意思自由影响较大的情形下，放弃对意思表示受领人的保护（即使该受领人可能也是善意不知情者）；24而在第三人欺诈（行为违法性程度较弱）时，则兼顾意思表示自由和信赖保护，仅在意思表示的受领人知道或者应当知道欺诈时，赋予意思表示表意人以撤销权。之所以对第三人欺诈与胁迫区分对待，其根据大致在于，欺诈行为乃是间接通过使表意人陷于动机错误而间接地侵犯表意人意志形成自由；胁迫行为则直接通过预告将来危害使表意人产生恐惧而侵犯其意思表示自由，显然“胁迫行为对表意人意思自由影响甚大，应（对表意人）优先予以保护”。25至于欺诈、胁迫和重大误解之外，在我国司法实务上非常重要的乘人之危和显失公平，在从民法通则、经合同法而至民法总则的制度演进过程中，其情节也是跌宕起伏、引人瞩目。民法通则第58条第1款第3项和第59条第1款第2项将二者分列于无效和可撤销原因之列；至合同法第54条则将二者同列为可撤销之原因，但依然作为两个独立的原因，分列两款遥遥相望。而实际上，我国学者早已正确指出，我国法上乘人之危和显失公平乃是德国法上暴利行为一拆为二的结果。26故此，民法总则第151条以“利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平”将二者一举合并，使其回复其暴利行为规则本来面目。唯值得注意的是，民法总则显然未如德国民法典第138条第2款那样，使之作为违背善良风俗无效规则的重要适用情形，27而是参照台湾地区“民法”第74条，将其作为可撤销行为予以规制。其背后的理由应该在于，“此种行为涉及社会整个利益者少，关系于当事人个人利益者大也”，28而交由当事人自行决定。以上为民法总则于可撤销原因方面之重要发展，而在其法律效果上，立法者也丝毫没有浪费民法总则所提供的重返传统法律行为制度的重大机遇。民法总则一举放弃了民法通则首创、合同法予以承继的变更权，也使我国民法上的“可撤销行为”概念29更加名副其实，毕竟称之为“可撤销行为”并未将“可变更”这一法定效力涵盖进来。之所以删除变更权，其中原因不外乎三点：其一，在根本上担忧对私法自治的严重悖离，所担忧者或者是变更权人对相对人的强制，30或者是法官对当事人的强制；31其二，在立法例上鲜见如此规定的；32其三，变更权在司法实践中运用极少。33本文并不赞同彻底删除变更权的规定，基本的理由在于，“一撤了之”在很多时候并不符合保护意思表示瑕疵当事人的宗旨。举例而言，甲古董商与乙协商购买其绝版名人字画，已经达成初步意向之时，双方因言语不合发生口角，乙遂以武力胁迫甲签订两倍于市场价格的买卖合同。嗣后甲依然想要以合理价格购买该画，如仅允许撤销而不允许变更，则此项目的显然难以达成。于此，依合理价格变更合同，才是更符合立法政策的选择。至于对私法自治的悖离的担忧虽然不无道理，但法院能否介入进来，完全取决于表意人的自主意思，在法政策上赋予表意人撤销权之外的一种救济途径，似乎也并无不妥。34本文认为，变更权问题的解决之道应是对变更权行使规范的设置，而非因噎废食地废除变更权。35实际上，变更权在司法实践中确实适用较少，这一方面说明法院对于主动介入当事人法律关系十分审慎，另一方面也是说明变更权行使规则亟待明确。民法总则在可撤销行为效力规范中另一重大发展是，第152条重订了撤销权除斥期间规则。该条总体采取主观期间，即自知道或应当知道之日起计算。就期间长短上，在规定1年普通除斥期间和5年最长除斥期间之外，区分不同的撤销原因，对重大误解撤销权设定较短的3个月除斥期间；胁迫撤销权场合则对起算点做自胁迫行为终止时起的特殊规定。相较于民法通则撤销权除斥期间付之阙如、民通意见第73条第2款的单一客观期间规则以及合同法第55条第1项的单一主观期间规则，民法总则针对不同撤销原因、不同的规范意旨规定不同的除斥期间类型，新创最长期间规则，显然更为合理。五、法律行为违法无效规则的重修民法总则第153条第1款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。此系立法者在法律行为违法无效规则历经种种立法、司法探索之后的新抉择，对于此项在理论与实务上均具有重大意义的规则，回顾其演变历程对理解民法总则所设之规则，具有非常重要的意义。根据民法通则第58条第1款第5项的规定，“违反法律”是民事行为无效的原因之一。然而由于法律规范至少包括可为当事人改变和排除的“任意规范”，既然允许当事人改变或排除，违反法律中的任意规范显然不能以无效对待。例如，合伙人未按照民法通则第31条规定所列内容签订书面合伙协议，就要认定合伙协议无效，似乎失之过苛了。为此，合同法第52条第5项规定合同仅在“违反法律、行政法规的强制性规定”时，方才无效，藉此将任意规范排除在外。合同法时代，合同法解释一第4条将“强制性规定”限制于全国人大及其常委会通过的法律和国务院制定的行政法规，排除了其他地方性行政法规和行政规章，以避免过度的行政管制令合同无效现象泛滥。36纵使如此，“强制