中国与东盟投资保护法律制度研究

1/8中国与东盟投资保护法律制度研究摘要通过企业实行国有化或征收措施,致使外国投资者的投资财产遭受部分或全部损失的可能性7。财产征收风险通常包括了国有化、征收、征用等三种具体情形。另外,东道国中央、地方政府不公开宣布直接征用企业的有形财产,而是以种种措施阻碍外国投资者的有效控制,使得外国投资者使用和处置本企业财产的股东权利受到限制等。在实践中也被认为构成了事实上的征用行为。中国对涉及外资国有化、征收问题的立场是在坚持主权原则的基础上根据不同时期的政治经济情况而采取务实的办法。由于改革开放以来,中国的主要任务是发展经济,所以在法律制度上就更倾向于积极利用和保护外资。东盟国家的财产征收风险保护制度经历了一个由大规模的国有化运动逐步向为外商投资者提供保护主动保护的演变。这是因为东盟国家与发达国家在国际竞争中的格局发生了变化,从而使得东盟国家相应地调整或改变了外资政策。中国与东盟各国签订的双边投资协定对国有化和征用问题也做出了明确规定,且这些协定的基本精神都是为缔约双方的投资者提供有效的保障和进行适当的补偿。例如,以中国与印尼的协定为例,该协定第六条规定一、只有为了与采取征收的缔约一方国内需要相关的公共目的,并给予补偿,缔约任何一方投资者在缔约另一方领土内的投资方可被2/8国有化、征收或采取与国有化或征收效果相同的措施。此种补偿应等于投资在征收决定被宣布或公布前一刻的价值。此种补偿不应不适当地迟延,并应有效地实现和自由转移。二、缔约一方依照有效法律对在其领土内任何地方设立或组织并由缔约另一方投资者持有股份的公司之资产进行征收时,应保证适用本条第一款的规定,从而保证拥有此种股份的缔约另一方投资者得到上一款规定的补偿。LOCALHOST汇兑限制风险保护制度汇兑限制风险是由于东道国防止国际收支困难而实行外汇管制,禁止或限制外国投资者将本金、利润和其他合法收入转移到东道国境外,而给外国投资者造成的企业的暂行规定、1985年制定的关于在境外举办非贸易性企业的审批和管理规定国家外汇局1989年发布的境外投资外汇管理办法及其实施细则国家计委1991年发布的关于加强海外投资项目管理的意见以及其他有关法律法规中的部分条款。因此,可以看出,当前我国缺乏一部系统调整海外直接投资的基本法律,不仅在客观上阻碍了海外投资的企业的概念、性质和地位。第二,海外投资的审批和管理办法。规定企业海外投资的标准、投资领域、组织形式、设立资金要求、投资期限、外汇管理要求、盈利能力与海外融资能力等。3/8完善海外投资保险制度海外投资保险制度是资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治方向,提供保证或保险,投资者向本国投资保险机构申请保险后,若承保的政治方向发生,致投资者遭受损失,则由国内的保险机构补偿其损失的制度。一个有效运行的海外投资保险制度能很好地分散、消化海外投资者的政治风险损失,使投资者得到更充分、廉价而有效的保护。中国与东盟多数国家为发展中国家,海外投资不发达,相应的保险制度也不健全。而目前世界上一些发达国家已逐步形成一套较完整的海外投资保障制度,其框架大致包括公力保证和私力保证。所以,中国与东盟国家应向发达国家吸取有益的经验,建立起自己的海外投资保险制度。具体来说,这一制度要以双边投资协定或双边投资保险协议为前提。因为它不只是单边的行为,而应是双边的行为。这一制度还要依托一个载体,可以在国有商业保险公司中设立一个专门机构开设此项业务,也可以另行设立一个专门的保险公司来承办此项业务。而这些都要由法律明确承保范围、承保责任。另外,还需明确海外投资保险的承保范围为非商业风险中的其他险。同时,要明确承保的条件合格的投资、合格的投资者、合格的东道国。如果中国与东盟国家都能建立起这样一种海外投资保险机制,必将有力地推进中国与东盟相互投资关系的发展。4/8二国际法层面1修订和完善中国与东盟国家的双边投资协定由于条约本身的历史性以及中国与东盟国家存在的利益冲突,导致双边投资协定在订立、解释及实施上都存在着不少困难。因此,这就需要不断地修订和完善中国与东盟国家的双边投资协定。双边投资协定主要是对同一风险设定的条件、处理的标准和方法上应尽可能保持一致或确立较为一般的标准。特别是要对国有化与征用、投资与利润的转移、代位求偿等问题做出更加明确统一的规定,并对双边投资协定中关于东道国违约险的规定进行补充和完善。此外,为了实现双边投资协定对相互投资的法律保护,必须建立完善的投资争端解决机制,在争端解决的途径、时间安排、仲裁员的委派、仲裁规则和依据等方面的规定要统一明确,以便妥善解决双边投资争议。有效运用多边投资保护机制1WTO体系的投资保护协议。目前,WTO体系现已付诸实施的主要投资文件是与贸易有关的投资措施协议以下简称协议。根据该协议,各成员方实施与贸易有关的投资措施,不得违背1994年关税与贸易总协定中的国民待遇和取消数量限制原则。该协议还附有一份清单,具体列举了5种违反上述原则的与贸易有关的投资措施。中国与东盟国家WTO成员方投资措施,无论是针对外国投资企5/8业还是针对成员方本国企业,都要受协议的约束。如果违反该协议就有可能导致东道国的风险。中国与东盟大多数国家都属于发展中国家,各方除了应积极灵活地运用协议来维护自己的合法权益外,还须为这一保护机制的不断完善做出自己的努力。例如,协议并未将限制跨国公司的转移定价和市场垄断行为纳入其中。所以,中国与东盟国家在以后制定WTO新规则时就当为此做出自己的努力。2完善中国与东盟国家的争端解决机制。正如前文所述,虽然中国与东盟国家签订的争端解决机制协议已经生效,但其仍然存在一些缺陷,尚需在实践中不断完善。首先,协议中应当增加有关投资人与东道国之间争端的解决机制。协议可以参照NAFTA第11章的相关规定来建立私人与东道国之间的投资争端解决机制,具体制度包括磋商和仲裁方法的结合、专家资格及其候选名册以及其他仲裁程序规则如ICSID规则、UNCITRAL规则等。其次,拓宽协议的管辖范围。即协议不仅可以适用于违反全面合作框架协议的违约行为,而且也适用于非违约行为。比如,可以参照NAFTA第XX条第3款的规定,对于涉及环境保护的争议,当被请求方书面要求适用NAFTA机制时,则由该机制解决争端。CAFTA的建立必将为双方的经贸合作注入新的活力。这6/8不仅是世界上人口最多的自由贸易区,也是发展中国家间最大的自由贸易区。有理由相信,在统一完善的CAFTA投资保护制度的保障之下,中国与东盟国家之间投资障碍将逐步消除,双方相互之间的投资额还将进一步大幅增加。促进中国与东盟国家的繁荣、稳定与发展,加强和深化双方之间的睦邻互信伙伴关系,对中国与东盟国家营造和平的周边投资环境都具有重要的意义。参考文献1张宏,蔡彤娟中国东盟自由贸易区的投资效应分析J当代亚太,XX2522李玫大湄公次区域经济合作法律问题研究M北京对外经济贸易大学出版社,XX23辛柏春,张毫论国际投资保护中的法律冲突与协调J学术交流,20012514慕亚平国际投资的法律制度M广州广东人民出版社,1999585周普杰中国涉外投资法制M上海华东理工大学出版社,19971276姚梅镇比较外资法M湖北武汉大学出版社,19938918927余劲松国际投资法M北京法律出版社,7/819972518孙红霞跨国公司政治风险及防范J集团经济研究,XX9549刘笋国际投资保护的国际法制若干重要法律问题研究M北京法律出版社,200221010张春林论完善我国海外直接投资的法律制度JINTERNATIONALECONOMICSANDTRADERESEARCH,199792111聂名华中国境外直接投资政策和立法存在的问题及对策J改革,XX21512周维维论中国对外直接投资保护的法律制度及其完善C四川大学法律硕士学位论文,XX13蒋德翠中国东盟自由贸易区争端解决机制的法律问题研究C广西师范大学硕士学位论文,XX14聂名华,颜晓晖中国对东盟直接投资的政治风险及其法律防范J当代亚太,XX1364315倪婷中国海外投资保护机制构建问题研究C华东政法学院硕士学位论文,X