“间接侵权”辨：从“百度、雅虎案”说开去

1/6“间接侵权”辨从“百度、雅虎案”说开去关键词7美国专利法第271条B款“积极教唆他人侵害专利权者，应负侵权责任。”C款“许诺销售或销售，或由外国进口，属方法专利重要部分之机器构件、制品组合物或化合物，或实施方法专利权所使用之材料或装置，且明知该特别制作或特别引用乃系作为侵犯该项专利权，当上述情形并非作为主要或属不具实质侵害作用之商业上物品时，应负帮助侵权者之责任。”8参见李明德美国知识产权法，法律出版社XX年版，页219。9同上揭，页322323。10张广良知识产权侵权民事救济，法律出版社XX年版，页32。11参见李明德前揭书，页215。12同上揭，页324。13例如，第60条第款的内容为“根据本条下述规定，专利有效期间专利权人以外的人未经专利权人同意，在联合王国对非被许可人或无权实施该发明的人提供或表示愿提供任何有关发明关键组成部分的手段，使发明得以实现，而他明知道，或在当时正常的人理应知道，这些手段合于并旨在用来使该项发明在联合王国实现，这样的人也就侵害了该发明的专利。”2/614例如，第25条的规定为“因在公共娱乐场所表演而侵犯文学、戏剧或企业主的责任”的规定“若企业内的职工或企业的委托人违法侵犯了本法所保护的权利，被侵权人可以按照第97条至第99条的规定向企业主提出相关的请求，但损害赔偿请求权除外。LOCALHOST其他法律所规定的请求权不在此限。”17欧共体专利公约第26条“欧共体专利赋予其专利权人如下的权利，即禁止任何第三人未经许可而在成员国领土范围内向无权利用该发明的人提供或者承诺提供与专利发明的实质性有关的手段，用于实施该发明专利，其条件是所述第三人明知或者实际情况明显应知道这样的手段适合用于并且本意就在于用于实施该专利发明。如果上面所述的产品是一种常用的商品，则不属于中所规定的情况，除非是第三人有意诱导被提供者作出公约第25条规定的行为。公约第27条所规定的行为人不能视作中所指的有权实施专利发明的人。”18美国法所归纳出来的“帮助侵权”和“代位侵权”，现在虽然被广泛运用于知识产权侵权中ISP的责任认定，但实际上无论在版权法、商标法抑或专利法领域，它们均未被统一在“间接侵权”的概念之下，法官对帮助侵权与代位侵权的讨论，始终呈现为两条不同的思维线索。3/619在我国学者的众多著述中，我们经常可以看到“美国版权法上的间接侵权制度”这样的表述。而我们已经看到，无论是立法上抑或判例中，我们都只能找到“帮助侵权”和“代位侵权”这样的分别表述。美国人并未自行归纳出“间接侵权”的概念，相反，我们倒是在1990年“惠普公司案”的判决书中看到了“共同侵权”的概念。参见李明德美国知识产权法，法律出版社XX年版，页65。20这些规定的不足之处在于，没有明确帮助侵权的构成要件、范围也比美国法上的帮助侵权要窄，从而给司法实践留下了适用上的困难，比如，如何认定行为人出于明知，这在我国司法实践中还存有较大争议。对此，不少学者主张引进美国数字千年法案的规定“即使ISP并不实际知晓侵权行为，只要其知道能够明显推出侵权行为的事实或情况而不采取相应措施，就应当为损害后果承担责任。”美国国会将这条规则解释为所谓的“红旗标准”。21史尚宽债法总论，中国政法大学出版社2000年版，页172173。22该条中译文参见郑冲、贾红梅译德国民法典，法律出版社1999年版。23该条中译文参见吴兆祥、石佳友、孙淑妍译4/6瑞士债法典，法律出版社2002年版。24该条中译文参见王书江译日本民法典，中国人民公安大学出版社1999年版。25我们在克雷斯蒂安冯巴尔欧洲比较侵权行为法，张新宝译，法律出版社XX年版，页7888中可以获得更多这方面的立法和司法判例之情况。26史尚宽前揭书，页173。27该条具体内容为“数人共同对某一侵权行为所产生的损害负赔偿义务的，应作为连带债务人负其责任。”参见郑冲、贾红梅前揭译本。28关于此处之“连带”，已有学者指出，其不过是意味着对结果的全部责任，而债务本身的性质，则更应视为“不真正之连带”。参见于敏日本侵权行为法，法律出版社1998年版，页281。29依笔者之见，瑞士债法上的规定并不是共同侵权人之间负连带责任的例外规定，其仍然是传统共同侵权行为理论的应有内容，这里的单独责任是指“可由直接侵权人承担单独责任”，或“直接侵权人没有责任能力时，应由帮助者单独承担侵权责任”。30很多学者在讨论“代位侵权”时，都非常轻率地认为“代位侵权又称为替代责任”，实际上这是不准确的，理由在于，在侵权法理论上，“替代责任”和“对物的5/6责任”应当与其他“非合同责任法”分别对待，前者通常涉及监督义务，而后者往往与任何监督义务都没有关系。参见克雷斯蒂安冯巴尔前揭书，页141。因此，代位侵权比替代责任的范围更广，除了替代责任之外，诸如雇主责任这样的与监督义务无关的特殊侵权亦属于代位侵权的范畴。31在“SONYR案”中，原告主张适用“英武德”一案所确立的商标帮助侵权的判断标准，但法院认为这一标准过于狭窄而只是适用于商标侵权，版权侵权中的帮助侵权范围应更宽泛些。参见李明德前揭书，页324以下注47。32参见王利明教授领导的课题组编撰民法典侵权行为法草案建议稿第161条，载杨立新主编民商法前沿，吉林大学出版社2002年版。33条例第22条的内容为网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；未从服务对