中国古代会审制度考析（上）

1/17中国古代会审制度考析（上）关键词会审制度/慎刑/行政兼理司法/价值评判内容提要会审是由于我国古代独特的政治体制，会审制度经过两千年的发展不断完备。秦汉时期，由九卿之一的廷尉掌管狱讼大权，作为司法机关，汉朝对重大案件，常由廷尉会同丞相、御史中丞、司隶校尉等共同合议审理，称之为“杂治”。杂治，即会审。说文通训定声“杂”字云“凡狱讼多言杂治之，犹今言会审也。”汉代的刑侦与审判往往由同一机关负责，因而“会审”不单纯是指现代意义上的审判，它也包括刑侦、拷讯、取证等内容。依据其他史料，汉代的杂治有三种称谓杂考、杂案和杂问3。汉哀帝时，息夫躬、孙宠等上书告东平王云犯谋逆罪，汉书王嘉传记载“廷尉梁相与丞相长史、御史中丞及五二千石杂治东平王云狱。”即是杂治的实例之一。而对于特别重大的刑事案件，则由皇帝召集三公九卿等朝官共同审理，称为“廷议”。对于涉及重要权贵的犯罪案件，则由更多的公卿百官参加议刑。到了唐朝，会审制度又有所发展，逐步规范化。唐律确立了徒刑以上的“长官同断”制、“八议”者犯死罪的“都堂集议”制和疑案“得为异议”制等。主要的会审形式有两种一种是在京师遇到特大案件由大理寺、刑部和御史台的长官一起会同审理的“三司推事”；另一种是对较大的案件或各地发生2/17的大案，又不便解送京师的，则派大理寺、刑部和御史台的下属官员大理寺评事、刑部员外郎和监察御史前去审理的“三司使”。LOCALHOST宋代则形成了对于由大理寺、刑部复审的疑难案件由朝臣集议而判的“朝臣杂议”制。从机构上，有学者将唐朝的会审又分为外部会审与内部会审两种4，外部会审是指由不同的司法机关分别派有关人员所组成的联合审判组织所进行的审理，无论是三司推事，还是三司使都属于外部会审。内部会审是指由同一审判机关内部所有审判官吏所组成的联合审判组织所进行的审理，又称“同职连署制”。唐朝的同一审判机关的所有官员分为长官、通判、判官和主典四个等级，他们在审判活动中共同签署意见，共同负责。受此影响，元代则形成了独特的会审制度“约会”制度。关于元代的约会制度，有学者把它分成广义和狭义两个层次广义的约会制是指当某件事的解决涉及到两个或两个以上互不相统属的部门时，在处理或解决时各部门的相关管理者应当会同到齐，提出各自部门的看法，从而达成整体解决的方案。这一层次上的约会制包含有行政、司法等方面的内容。狭义上看，约会制度是元代司法制度中一种特殊的诉讼制度，当诉讼双方当事人属于不同户籍时，就有不同的互不相统属的主管部门审理，并且诉讼双方当事人各自也有不同的权利和义务，在司法审理时3/17就得把相关当事人的上司请到场处理，即所谓“约会”审理。需要说明的是，元代的“约会”制度并非针对重大疑难案件，而主要是从诉讼管辖的角度来设计的。因为根据元代有关文献，约会制在诉讼活动中不适用于严重的刑事犯罪5。并且，在实际执行过程中，“约会”制度只存在于轻微的民刑诉讼。依据这种制度，当遇到不同户籍、不同民族及僧侣之间发生诉讼时，政府则应出面将有关户籍的直属上司请来共同审理。例如，儒、释、道三教间互犯时，只要他们的“为头儿的”即他们的主管人员约会在一起，就可以“一同问者”6，进行裁决。到了明代，太祖朱元璋要求对于重大疑难案件需要再议时，集法司会同审问，即由中央三法司刑部、大理寺和督察院会同审问。因此，明初有“会官审录”的做法，霜降后请旨在承天门外审录刑部狱在押的囚犯，参加的有三法司、五军都督府、九卿、科道、警衣卫等衙门，也是由众多官员与法官共同处理案件。到明英宗天顺三年，正式确立了被称为会审制度的典型代表“朝审”制度“天顺三年令每岁霜降后，三法司同公、侯、伯会审重囚，谓之朝审，历朝遂遵行之。”7从此，朝审成为法定的每年必行的制度。明会典规定“凡在外五年审录，差刑部、大理寺官往南北直隶及十三布政司，会同巡按御史、三司官审录。死罪可矜、可疑、及事无证佐可结4/17正者，具奏处置。徒流以下减等发落。”8也就是说，会审在明朝正式制度化，发展成为一整套会审制度，对会审案件的类型、会审人员、审判方式等均有制度规定，形成了九卿圆审、热审、朝审、大审等系列会审。由此，明朝会审制度是比较完备的，众多参加会审的均为朝廷的高官，针对的主要是疑难案件或大案，审理的结果由皇帝决断或者为皇帝的最后裁决提供意见。清代在政治法律方面，继承了汉唐宋明等历代封建制度的主干部分，并有所发展，其典章规范、法律制度相当成熟和发达完备。在会审制度方面，也不例外，在明朝基础上，清朝进一步完善了重案会审制度，形成了秋审、朝审、热审等比较规范的会审制度，学界普遍认为清朝的会审制度发展到了顶峰，出现了三司会审、九卿会审、朝审和秋审等制度。即使清初的君主努尔哈赤也坚定地认为“凡事不可一人独断，如一人独断，必至生乱。”9无疑，清朝的统治者更加重视会审制度，重新构建了会审制度体系废除了明朝的大审制度，保留了热审制度，将朝审进一步发展为秋审和朝审两大会审制度。乾隆年间编修秋审条款，详细规定朝审、秋审的时间、会审机关、管辖范围及处理办法等内容，表明清朝会审制度的完备化。但是，1840年鸦片战争之后，随着西方列强的入5/17侵，领事裁判权的确立，中国法制发展进入了另一种状态，司法主权遭到破坏，原来的会审制度被会审公廨制度所取代。也即英美列强在中国领土上设立了租界，他们强迫清政府在租界设立特殊的实际由外国人控制的司法审判机关，以负责所谓的华洋混合案件的审理。会审公廨的经费由中国政府拨付，名义上是中国的司法机关，但实际上完全被外国领事所把持，会审的主动权也几乎被外国领事所控制，中国官员大多是象征性的陪衬，这种会审也只是空有其名而已，失去了原有的意义。二、会审制度的形成根源中国历史上法律制度的每一次变迁转折、递演嬗变，在具体的法律制度、法律条文背后，有着极为复杂的物质生活条件和社会思想因素。会审制度也不例外，它的形成是慎刑思想的典型体现及行政兼理司法的另类表现，同时，会审制度也是我国司法民主萌芽状态的表征。慎刑思想的典型体现正如学者巩富文所认为的那样会审制度的产生还有其更为深刻的思想根源，这就是自殷商以来日渐成熟的“明德慎罚”思想，仍被周统治者奉为正统思想。实行会审制度，正是“明德慎罚”思想在诉讼制度上的必然要求和反映4。我国古代会审制度的形成，首先根源于慎刑思想，或者说会审制度是慎刑思想的典型体现。6/17中国古代法制既有“严刑峻法”的传统，也有“明德慎罚”和“恤刑”的美誉。根据历史记载，中国早在舜时就存在慎刑的思想萌芽。传说舜时被任为掌管刑法的官皋陶认为“宥过无大，刑故无小。罪疑惟轻，功疑惟重。与其杀不辜，宁失不经。好生之德洽于民心，兹用不犯于有司”10。在皋陶提出的这些法律原则中，其基本含义是慎重用刑，现已构成世界上最早的无罪推定思想，本质上属于“慎罚”和“恤刑”思想的源泉。西周时期，在死刑的立法和司法制度中就体现了慎刑的思想。尚书立政载，周公在对成王的诰词中说，“庶狱庶慎”、“兹式有慎，以列用中罚”。即周公忠告成王在执政过程中要慎重用刑，做到罪刑相当，不可畸轻畸重。“三刺断狱”及三公会审定案就是这种思想的具体体现，以致在西周的史书中留有相应的记载。从此，“慎刑”成为我国古代历朝统治者刑事立法及司法的主流思想，即使在秦朝法家重刑主义占统治地位的时期也主张“慎用刑讯”，秦律允许司法官实施有条件的刑讯，而且一般不提倡司法官员动辄刑讯。“慎用刑讯”就是“慎刑”思想的体现。而且，秦律对司法官员的责任有专门规定，以“失刑”、“不直”及“纵囚”三种罪名对司法官员徇私枉法或渎职失职行为进行处罚。这表明秦朝统治者旨在要求司法官办案应慎重行事，不要草率马虎，尤7/17其不能枉法裁判。但是秦始皇作为第一个统一专制王朝的君主，将最高审判权及最终裁决权牢牢地控制在自己的手中，加上廷尉作为单一司法机关，审理皇帝交办及审核地方上报的案件，所以法官审判没有启用会审模式，秦统治者更没有建立相关的会审制度。汉朝汲取秦朝后期用刑滥酷的教训，非常重视“恤民”和“慎刑”。“约法省刑”、“德主刑辅”先后成为汉朝立法与司法的指导方针，对重大案件合议审理的“杂治”就是司法“慎刑”的代表。有学者认为，汉代“杂治”是统治者为标榜“慎刑”而创造的一种审判组织11。当时中央主管审判的机构是廷尉，而在发生重大疑难案件时，中央各部门高级官员会同审理，如作为中央最高行政长官丞相、协助丞相监察百官的御史大夫都参与司法审判；东汉时期尚书省属下的“三公曹”及“二千石曹”也有一定的参与审判权。并且皇帝还会同上级司法机关通过对在押犯人的复核审问，监督和检查下级司法机关的决狱情况，以平反冤狱及督办久系未决案件，这种对已决案件的会同复审被称为“录囚”的制度即产生于汉朝，是汉朝“恤民”和“慎刑”思想的集中体现。唐朝初期的统治者明确提出了“慎重行刑”的思想。唐太宗要求司法官严格依法办案，防止滥刑，并把它作为慎重用刑的表现之一。为此，唐太宗强调司法官应做到8/17“法不阿亲贵，以公平为规矩。”同时，他主张“枉法受财者，必无赦免。”而在程序上慎重审理重案更为重要，这便是会审的作用。因此，唐太宗又要求凡“犯罪配流者，宜令所司具录奏闻”。对于死刑者，均须“由中书、门下四品以上及尚书、九卿议之”。也即是唐朝强调对于流刑以上的重案必须采用专门的会审程序加以审理，以体现“慎重行刑”的精神。宋代之所以形成对于疑难案件由朝臣集议而判的“朝臣杂议”制，与“慎刑”思想密不可分。宋朝建国之后，在刑罚方面废除前朝的刻峻之法，以儒者为法吏，务存仁恕之制。在法制规定和官吏的任用方面，比前朝宽减了许多。宋太祖曾下诏“禁民为非，乃设法令，临下以简，必务哀矜。”12以此作为刑罚的原则和方针，强调慎刑。宋代碑铭劝慎刑文中说易经宣称“有道德的君子应明察案情，审慎用刑，并且不留滞讼诉案件。”意思为凡是审理刑事诉讼案件的官员们，都应当既明察案情又审慎用刑，并且不滞留案件。宋朝曾“令诸州十日一虑囚”，且诏“御史决狱必躬亲，毋得专任胥吏”12以表示对刑法的慎重。从中央司法机关来看，有大理寺、刑部、御史台及审刑院四个机关组成。大理寺是主要的审判机关；刑部是行政兼理司法的部门，享有比大理寺更高的审判权；御史台除了具有司法9/17监督的任务以外，还有审判重大疑难案件的职能；审刑院作为审判复核机关，对于大理寺所判的经过刑部复核的案件，再次进行更为详细的复核。四大司法机关常常联合办案，对重大疑难案件实行“朝臣杂议”的会审，并且经过二级复核，其细致程度在一定意义上超过了唐朝。毫无疑问，这种“朝臣杂议”制是宋代“慎刑”思想的集中体现。元代的“约会”制源自蒙古统治者“尽收诸国，各依风俗”的治国策略。当蒙古帝国建立后，面对众多不同生活习惯下的各民族，完全实行单一的统治手段是行不通的。复杂的法律主体不同民族民众之间发生法律纠纷，就得综合考虑不同的民俗习惯，所以得召集不同民族的管理人员“会审”，即用“约会”制度加以解决。因为不同民族的管理人员对本民族的民俗习惯是了解和精通的，这实质上是元朝慎重适用法律的表现。明初宰相制度废除后，重新调整了刑部、大理寺及都察院三法司等中央司法机关的职权，即明朝“刑部受天下刑名，都察院纠察，大理寺驳正”7。这里，刑部变为中央主审机关，大理寺由唐宋时期的主审机关变为复核机关，都察院职掌纠察，构成了既有分工，又相互配合，向皇帝负责的中央司法机构体系。尽管在明朝中后期，厂卫干预司法，但对于死刑案件的管理更加严格，出现了会审的典型代表每年一度的朝审制度，对于死刑案，在正10/17常的大理寺复核之后，每年的秋冬季以三法司、九卿、大学士等高级官员组成审判庭，再次进行审录，并奏报皇帝。这在一定程度上体现了统治者对司法审判和监督机制的重视，对案狱审理及刑罚处置的慎重，这是明朝统治者“慎刑”思想的体现。此外，从明史、明实录以及续文献通考的大量记载来看，明代各种会审制度所依据的思想基础，不外是强调“人命至重”，不可草率定案；君主仁德爱民，慎刑恤狱等13。清朝进一步完善了会审制度，也与“慎刑”思想有关。对此，大清会典事例里有记载。雍正二年，在谈到会审制度的代表秋审时，雍正说“朕惟明刑所以弼教，君德期于好生，从来帝王于用刑之际，法虽一定，而以本宽仁”。“以本宽仁”就是“以宽仁之心去行严格之法”，在这种指导思想下，做到凡情有一线可原者即入缓决。乾隆帝对此也曾指示要施“法外之仁”、“以昭慎重”，并一再申明，秋审要“寓宽于严，执法才可平允”，并以此来向民众宣示皇帝的“好生之德”。雍正与乾隆两位明君的慎刑主张是清朝会审制度得以完善的思想基础。可见，我国古代会审制度的形成与统治者所主张的“恤民”和“慎罚”等慎刑思想是紧密地联系在一起的，历朝历代的会审制度无不从一个侧面体现了统治者的“慎刑”精神。11/17行政兼理司法的另类表现从会审的参与人员的身份可知，古代会审制度是由君主政治体制决定的，是中央层面行政兼理司法的另类表现。因为中国古代君主及其统治往往要依赖一个专制政体和一套制度，其中一方面就是“重大政事及决策须经由重要官员参加的朝议议决，以期国家决策符合法定程序”14，也就是古代君主关于国家大政方针的议决要集中众多臣僚的意见。在这种政治体制之下，中国古代职官的设置，并无严格的权力划分。就司法而言，名义上三家分掌，似有分工，实际上联合办案，共同审判15。但并非全是由法官审判，所以巩富文先生1992年发表在史学月刊上的文章中国古代法官会审制度的题目及它对“会审”的界定中的“法官”都应作广义解释。在我国，关于法官的概念，古今有所不同。传说最早的法官是尧舜时代的皋陶。而最早载有“法官”一词的文献是战国时期的商君书定分，即“天子置三法官，殿中置一法官，御史置一法官及吏，丞相置一法官。诸侯郡县，皆各置一法官及吏”。法官掌管法令，“吏民知法令者，皆问法官”，以后就一直以法官作为司法官员的通称。但是，具体到各个朝代，对法官的称呼又有所不同，诸如商周的司寇、秦汉的廷尉、北齐的大理及后来的推事、判官、司理、司法等。然而，古代的法官与今天的法官相比，12/17不是一个概念。古人将专职法司事务的官吏称为法官，他们虽然在审判中发挥着重要的作用，但最终的决定权却在行政长官。，法律出版社2002年版，第120页。）有学者认为商君书中的法官“并非负责审判，而是代表官方掌握法令，并负有向百姓宣传、告知的义务”16。显然，古代与今天的法官职责相去甚远。对此，有学者做过专门的分析，认为，在传统中国，司法行为的运作是与整体的政治运作过程牢牢地结合在一起的，即使在中央一级的政治体制中，各个机构的分工在一些方面是比较明显的，但这种分工又不是绝对的17。也即是在中国古代的政治体制中，行政与司法是紧密结合在一起的，这主要表现在司法主体与行政主体的身份合一等方面。那么，行政长官自然也是司法审判的主体。鉴于此，有学者认为，“除了专门的司法机构外，应该说，古代朝廷中主要职能部门的主管官员都可以称为司法官吏，都有参与司法审判的职权。”由此可知，古代法官并非专业化。的确，我国古代的“行政兼理司法”不仅体现在地方审判，也体现在中央司法机构的审判环节中。只不过是表现形式不同而已，即在地方由行政长官独立负责司法审判，而在中央由专门的司法官与行政官员共同审理疑难或重大案件。汉朝时期，廷尉不能判断的疑案，就由三公九13/17卿等中央高级行政官员讨论定案；唐宋时期，中书、门下省作为行政部门往往是最高审级。明清时期，内阁首辅或首席军机大臣实际上对一切案件代行皇帝的终审权力。明朝“九卿圆审”和清朝“九卿会审”中，刑部以外的各部尚书及通政使也都共同参与审判。正如学者所言，中国古代法制的一大特点是司法机关与行政等机关合一，司法与行政等其他官吏同一。这样，一些非专职司法机关或官吏也要行使司法职能。从中央方面看，先秦时期的“司寇”、“士”等，既是军事官吏，又是司法官吏，他们要承担军事和司法双重职责。汉代的最高行政长官丞相也涉足司法。在会审制度中，大多亦有行政官吏等参加，“圆审”、“朝审”等无一不是如此18。从司法与行政两职能的关系上看，有学者指出“我国古代有司法职能而无统一的司法体系。在行政机构中，司法职能只是行政职能的一部分。”19史实如此，最高审判机关没有终审权，始终受到行政机关的控制。如，秦汉时期廷尉的判决得由皇帝最后决断；唐朝的大理寺对徒、流刑案件所作的判决，必须交刑部复核。刑部对死刑案件须会同中书、门下二省更议，最后奏请皇帝批准；清代的御史台负责监督大理寺和刑部的审判活动，对某些重大案件参与审判。显见，古代中国表面上的最高审级是中央司法机关，实质上的终审权由皇帝控制，具体事务由行14/17政要员负责操办，受皇帝指派的行政官员参与审判是当时中央司法运行的常态。在通常人们的观念当中，案件的审理者必须具有解决这类纠纷的知识与经验，那么，中国古代的行政官员何以能够胜任司法审判我们从知识结构层面来考证，不难发现，古代的行政官员也通晓法律，且在任官前必须熟知法律，这就为日后的参与司法审判奠定了知识基础。根据史料记载，中国古代官吏兼有宣传法律的职能，所以常常学习法律。早在秦朝时就已认定“凡良吏明法律令”，而“恶吏不明法律”20，把是否明法作为确定官吏良恶的标准。曹魏政权时期告诫官吏要“皆应知律”21。唐朝“置所要律令格式，其中要节，仍准旧例，录在官厅壁”22，以便于官吏学习。宋朝“士初试官，皆习律令”12，同样要求官吏知法。明朝朱元璋在位期间，非常重视官吏的“知法”工作，“每御西楼，召诸臣赐坐，从容讲论律义”7。清朝相沿，大清律例的吏律规定“若有不能讲解，不晓律意者，官罚俸一月，吏笞四十。”显然，历朝历代的统治者都将行政官员知法和懂法作为任职及称职的基本条件。这些知法和懂法的行政官员，自然也就具备了参与司法审判的资格。从传统司法行为的性质来看，中国古代的案件审判也非同今天，“古代社会的法官在司法运作过程中所采用的15/17是综合理性判断。所谓综合理性判断是指将司法推理的过程不仅视为一个演绎推理和类比推理的过程，而且在司法运作中渗透了大量的经验