2016年司法考试《法理学》考前冲刺题及答案解析

1/242016年司法考试法理学考前冲刺题及答案解析下面是CN人才网小编整理的司法考试试题，希望对大家有所帮助。1选择题某法学院学生就有关法的问题进行了探讨，下列哪一选项的说法正确A甲同学说，一个确定性的法律规则可以具有不确定的指引作用B乙同学说，法对人的行为的指引必须是规范性的，是适用于同类的人或行为的指引，而不能是个别性的指引，不能是只针对具体的人或具体情况的指引C丙同学说，立法者表述法律并创造法律D丁同学说，在我国，我国缔结或参加的国际条约可以作为国内法的渊源，但国际惯例不可以作为国内法的渊源【答案】A【解析】A选项的内容是正确的，举例说明，比如合同法第162条规定“出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。”此条规定内容已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容，故是确定性规则确定的指引，是指通过设定义务要求人们作出2/24或不得作出一定行为。而本条文给人们以一定的选择，“可以接收或者拒绝接收多交的部分”宣告的是买受人的权利，是不确定的指引。所以“一项确定性的法律规则可能表达出不确定的指引”是正确的。故A选项正确。法的规范作用是法律必备的，任何社会的法律都具有的，可以分为指引、评价、教育、预测和强制五种。法对人的行为具有引导作用，这种对人指引自己的行为的指引分为两种形式个别性指引和规范性指引。前者指通过一个具体指示形成对具体的人的具体情况的指引，后者指通过一般的规则对同类的人或行为的指引。个别指引非常重要的，不过就建立和维护稳定的社会关系和社会秩序而言，规范性指引具有更大的意义。故B选项错误。立法者不是在创造法律，而只是在表述法律，是将社会生活中客观存在的包括生产关系、阶级关系、亲属关系等在内的各种社会关系以及相应的社会规范、社会需要上升为国家的法律，并运用国家权威予以保护。故C选项错误。在我国，国际条约和国际惯例都可以作为我国法的渊源，故D选项错误。2选择题刑法第408条规定“负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任，导致发生重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果的，处3年以下有期徒刑或者拘役。”以下哪一选项的说法不正确3/24A从结构上看，这一法律规范缺少假定条件B任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果构成C这一法律规范属于确定性法律规范D行为模式的内容是任何法律规则的核心部分【答案】A【解析】任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。故B选项正确。假定条件指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。包含两个方面1法律规则的适用条件2行为主体的行为条件。行为模式指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种1可为模式2应为模式3勿为模式。它们的内容是任何法律规则的核心部分。故D选项正确。法律后果指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。根据人们对行为模式所作出的实际行为的不同，法律后果又分为两种1合法后果，又称肯定式的法律后果。2违法后果，又称否定式的法律后果。据此，这一法律规范三要素齐全，故A选项错误，当选。4/24按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。所谓确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。故C选项正确。3选择题下列有关法的运行的说法正确的是A就立法而言，法律所要求的都是人能够做到的，凡是人能够做到的也是法律所要求的B法的适用的三大步骤是各自独立且严格区分的单个行为C立法是以国家名义对社会资源和社会利益进行分配的职能活动D法律人的查明案件和事实的过程是一个事实与事实之间的循环往返过程【答案】C【解析】法律所要求的都是人能够做到的，法律不能强人所难，但是凡是人能够做到的不一定是由法律要求，有些社会关系并不属于法律调整的范围，不能被法律所要求和规定，故A选项不正确。整体上说来适用有效的法律规范解决具体个案纠纷的过程在形式上表现为逻辑中三段论推理的过程，首先要查明和确定案件事实，作为小前提其次要选择和确定与上述案件事实相符合的法律规范作为5/24大前提最后以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推导出法律决定或法律裁决。在实际的法律生活中，法律人适用有效法律规范解决个案纠纷的三个步骤不是各自独立且严格区分的单个行为，他们之间界限模糊并可以相互转化。如法律人查明和确认案件事实的过程就不是一个纯粹的事实归结的过程，而是一个在法律规定与事实之间的循环过程，即目光在事实与规范之间来回穿梭。故BD选项不正确。从狭义上来说，立法是享有国家立法权的国家机关的立法全国人大及其常委会制定、补充、修改、废止、认可宪法或法律的活动其实质是以国家名义对社会资源和社会利益进行第一次分配的职能活动。故C选项正确。4选择题关于法律和宗教的关系的理解，下列哪一选项的说法不正确A从调整范围来看，宗教覆盖了几乎全部的社会关系B宗教与法均为社会价值观的表现形态，都对社会行为具有一定的规范作用C法具有可诉性而宗教不具有可诉性D宗教的基础是迷信和盲目的信仰，宗教信仰所产生的激情有时候会导致过分的狂热，某些宗教甚至会妨碍司法公正的实现【答案】C6/24【解析】从调整范围来看，宗教的调整范围要远远广于法律，法律只调整那些对社会生活秩序的稳定有较高价值的社会关系，而宗教规范则覆盖了几乎全部的社会关系。故A选项正确。法与宗教同属社会规范，都对社会行为具有规范作用且二者作为社会意识形态，即社会价值观的表现形式，均属于上层建筑的范畴，为一定的经济基础服务。故B选项正确。法具有可诉性，在宗教作为国教与政教合一的地方，宗教法庭直接掌握部分司法权，宗教同样具有可诉性。故C选项错误。宗教是在社会生活中自行萌发或对先知学说经典化的产物，其基础是迷信和盲目的信仰。宗教对法律也有消极的影响，由于宗教信仰产生的激情，会导致过分的狂热，某些宗教甚至妨碍司法公正的实现。故D选项正确。5选择题关于宪法渊源的表述，下列哪一选项是正确的A宪法性法律和宪法具有同等效力B一个国家采取哪些宪法渊源可能受到一国现实政治状况的影响C在我国，不存在宪法惯例D在当今世界，国际条约是各国宪法当然的渊源【答案】B【解析】宪法性法律的效力与普通法律的效力相同，7/24不具有最高性，之所以将其称为宪法性法律，不是因为其具有最高效力，而是其内容应是一国宪法应规定的内容。故A选项错误。作为部门法意义上的宪法，其渊源不仅有成文宪法典，还有其他渊源，例如宪法惯例、宪法判例及有关国际条约和国际习惯。一个国家或一个国家不同历史时期采取哪些宪法渊源，是由该国的历史传统和现实政治状况决定的。故B选项正确。宪法惯例，是指宪法条文无明确规定，但在实际政治生活中存在，并为国家机关、政党及公众所普遍遵循，且与宪法具有同等效力的习惯或传统。宪法惯例多见于不成文宪法国家，但成文宪法国家也不鲜见。我国也存在宪法惯例。故C选项错误。D选项中，国际条约能否成为一国宪法的渊源，关键在于该国的参与认可。还需注意的是，并不是一国参与或认可该条约，该条约即成为该国宪法渊源，因为国际条约在本国是否具有宪法地位，各国的实践是不同的。D选项错误。6选择题根据我国选举法规定，地方各级人民代表大会在任期内调离或者迁出本行政区域的。其代表资格A在新选区继续有效B在原选区继续有效C由该地方人大常委会决定中止D自行终止【答案】D8/24【解析】根据选举法第54条的规定，代表在任期内，因故出缺，由原选区或者原选举单位补选。地方各级人民代表大会代表在任期内调离或者迁出本行政区域的，其代表资格自行终止，缺额另行补选。县级以上的地方各级人民代表大会闭会期间，可以由本级人民代表大会常务委员会补选上一级人民代表大会代表。补选出缺的代表时，代表候选人的名额可以多于应选代表的名额，也可以同应选代表的名额相等。补选的具体办法，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会规定。故D选项正确。7选择题关于村民委员会的组织，下列哪一选项是正确的A本村1/5以上有选举权的村民或者1/3以上的村民代表联名，可以要求罢免村民委员会成员，罢免须有全体村民过半数通过，始得罢免B村民会议由本村18周岁以上的村民组成。召开村民会议，应当有本村18周岁以上村民的过半数，或者有本村1/2以上的户的代表参加C村民代表会议由村民委员会成员和村民代表组成，村民代表应当占村民代表会议组成人员的4/5以上，妇女村民代表应当占村民代表会议组成人员的1/3以上D村民委员会由主任、副主任和委员共37人组成。每届任期5年，成员可以连选连任9/24【答案】C【解析】村民委员会组织法第16条规定“本村五分之一以上有选举权的村民或者三分之一以上的村民代表联名，可以提出罢免村民委员会成员的要求，并说明要求罢免的理由。被提出罢免的村民委员会成员有权提出申辩意见。罢免村民委员会成员，须有登记参加选举的村民过半数投票，并须经投票的村民过半数通过。”故A选项错误。第22条第1款规定“召开村民会议，应当有本村十八周岁以上村民的过半数，或者本村三分之二以上的户的代表参加，村民会议所作决定应当经到会人员的过半数通过。法律对召开村民会议及作出决定另有规定的，依照其规定。”故B选项错误。第25条第1款规定“人数较多或者居住分散的村，可以设立村民代表会议，讨论决定村民会议授权的事项。村民代表会议由村民委员会成员和村民代表组成，村民代表应当占村民代表会议组成人员的五分之四以上，妇女村民代表应当占村民代表会议组成人员的三分之一以上。”故C选项正确。第6条规定“村民委员会由主任、副主任和委员共三至七人组成。”第11条第2款规定“村民委员会每届任期三年，届满应当及时举行换届选举。村民委员会成员可以连选连任。”故D选项错误。8选择题下列有关我国经济制度的说法正确的是10/24A国家对非公有制经济的政策是引导、监督和管理B我国的森林、草原和山岭既可以属于国家所有，也可以属于集体所有C任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地D自留地和自留山除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有【答案】B【解析】根据宪法第11条规定，A选项错误。根据宪法第9条的规定，B选项正确。根据宪法第10条的规定，C选项错误，D选项错误。唐律中的刑罚原则、六杀、六赃与保辜9选择题唐天宝元年，在都城长安轩辕酒楼吐蕃人甲与高丽人乙发生争执，甲在争吵时一怒之下将乙推倒在楼口，乙失足坠于楼下，致脊骨断裂。下列说法正确的是哪项A根据唐律中化外人的法律适用原则，本案的法律管辖应实行被告主义原则，按高丽律对当事人进行处罚B若甲在伤人后立即逃离现场，于朋友家中藏匿三日后见官府捕拿行动严密，外逃无望，遂主动投案，根据唐律规定，可以成立自首C若乙当场死亡，则可认定甲构成唐律中的“故杀”11/24D若乙并未当场死亡，则在一定期限内根据其伤情的变化，确定甲对其承担不同的法律责任【答案】D【解析】唐律规定，同国籍外国人在中国犯罪实行属人主义原则，按其本国法处理不同国籍人在中国犯罪实行属地主义原则，按唐律处罚。故本案应依属地主义原则，按唐律定罪处罚，A选项错误。唐代以犯罪未被举发而能到官府交待罪行的，叫做自首。将犯罪被揭发或被官府查知逃亡后，再投案者，称作自新。B选项中情形应属自新，故B选项错误。按唐律规定，故杀是“非因斗争，无事而杀”，即双方并非因为斗殴，一方突然起意杀人，属于故意杀人的一种类型。而“斗杀”是指在斗殴中出于激愤失手将人杀死。“过失杀”是指出于过失杀人。C选项情形甲并无杀人的故意，且是在斗殴中失手杀人，因此不能成立故杀，故C选项错误。保辜制度是指对伤人罪的后果不是立即显露的，规定加害方在一定期限内对被害方伤情变化负责的一项特别制度。在限定的时间内受伤者死去，伤人者承担杀人的刑责限外死去或限内因他故死亡，伤人者只承担伤人的刑责。D项中所作的描述即是指这种制度，故D项正确的。10选择题下列关于罗马法的表述不正确的是哪项12/24A十二表法的目的在于维护奴隶主阶级的利益及其统治秩序，没有反映平民的要求B查士丁尼法典与查士丁尼新律均是对皇帝敕令的整理与汇编C法学阶梯是以盖尤斯的个人著作改编而成的，是官方指定的“私法”教科书，并具有法律效力D法学汇编原稿的发现，揭开了罗马法复兴的序幕【答案】A【解析】十二表法的主要目的在于严格维护奴隶主阶级的利益及其统治，但其某些规定反映了平民的要求。故A选项不正确，当选。查士丁尼法典是公元528529年编出的一部法律汇编，它将历代罗马皇帝颁布的敕令进行整理、审订和取舍而成。查士丁尼新律是由法学家对查士丁尼皇帝在位时所颁布的敕令168条汇编而成。故B选项正确。法学阶梯即查士丁尼法学总论，它以盖尤斯的法学阶梯为基础改编而成，是官方指定的“私法”教科书，具有法律效力。故C选项正确。公元1135年在意大利北部发现查士丁尼学说汇纂即法学汇编原稿，揭开了罗马法复兴的序幕。故D选项正确。11选择题下列关于美国法的表述，哪些选项是正确的13/24A以判例为主要表现形式，实行“遵循先例”原则B在审判风格上采用演绎推理的方式C宪法修正案是美国宪法规定的唯一正式改变宪法的形式D创造了立法和司法的双轨制【答案】ACD【解析】美国法属于英美法系，以判例为主要表现形式，在判例实践中实行“遵循先例”原则，在审判风格上采用归纳推理的方式，强调程序的重要性。故A选项表述正确，B选项表述错误。宪法修正案是美国宪法规定的唯一正式改变宪法的形式。C选项表述正确。美国法创造了立法和司法的双轨制，这种体制及运作为中央和地方关系的协调提供了经验。故D选项的表述正确。本题的正确答案为ACD。12选择题关于自治条例和单行条例，下列哪些选项的说法是正确的A自治条例和单行条例应当在公布后的30日内报有关机关备案B自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案C全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员14/24会审查认为自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定D自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准并公布【答案】ABC【解析】根据立法法第89条的规定“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30内依照下列规定报有关机关备案三自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案”故AB选项的说法正确。根据立法法第91条第2款的规定“全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。”故C选项的说法正确。根据立法法第69条第4款的规定“自治条例和单行条例报经批准后，分别由自治区、自治州、自治县的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。”故D选项的说法错误。是报省或者自治15/24区的人民代表大会常务委员会批准，但是由自治州、自治县的人民代表大会常务委员会公布，而非省或者自治区的人民代表大会常务委员会公布。13选择题下列关于香港特别行政区行政长官和立法会的关系的说法不正确的有A香港特别行政区行政长官向立法会负责并报告工作B香港特别行政区行政长官如果认为立法会通过的法案不符合香港特别行政区的整体利益，可以在3个月内将法案发回立法会重议，立法会如果以全体议员2/3上再次通过原案，行政长官必须签署公布C立法会全体议员的1/4联合动议指控行政长官有严重违法行为，可以提出对行政长官的弹劾案D因立法会拒绝通过财政预算案或其他重要法案而解散立法会，重选的立法会继续拒绝通过所争议的原案，行政长官必须辞职【答案】ABC【解析】根据香港特别行政区基本法及相关规定，特别行政区长官不需要向立法会报告工作，这与中央政府和人民代表大会的关系不同，故A选项表述错误。根据香港特别行政区基本法第49条规定“香港特别行政区行政长官如认为立法会通过的法案不符合香港特别行16/24政区的整体利益，可在三个月内将法案发回立法会重议，立法会如以不少于全体议员三分之二多数再次通过原案，行政长官必须在一个月内签署公布或按本法第五十条的规定处理。”可知B选项情形行政长官还可按第50条的规定解散立法会。故B选项错误。根据该法第73条规定“香港特别行政区立法会行使下列职权九如立法会全体议员的四分之一联合动议，指控行政长官有严重违法或渎职行为而不辞职，经立法会通过进行调查，立法会可委托终审法院首席法官负责组成独立的调查委员会，并担任主席。调查委员会负责进行调查，并向立法会提出报告。如该调查委员会认为有足够证据构成上述指控，立法会以全体议员三分之二多数通过，可提出弹劾案，报请中央人民政府决定。”可见，联合动议后还须经立法会通过，并组成调查委员会进行调查，且须经立法会以全体议员2/3多数通过调查案，才可提出弹劾案。故C选项错误。根据该法第52条规定“香港特别行政区行政长官如有下列情况之一者必须辞职一因严重疾病或其他原因无力履行职务二因两次拒绝签署立法会通过的法案而解散立法会，重选的立法会仍以全体议员三分之二多数通过所争议的原案，而行政长官仍拒绝签署三因立法会拒绝通过财政预算案或其他重要法案而解散立法会，重选的立法会继续拒绝通过所争议的原案。”故D选项正确，当选。17/2414选择题下列说法不正确的是A地方各级人民代表大会代表名额的分配办法，由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会参照全国人民代表大会代表名额分配的办法，结合本地区的具体情况规定B代表候选人不得超过本选区或者选举单位应选代表的名额C公民不得同时担任两个以上人民代表大会代表D县级以上人民代表大会代表，可以向选举他的人民代表大会的常务委员会书面提出辞职【答案】BCD【解析】选举法第14条第2款规定“地方各级人民代表大会代表名额的分配办法，由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会参照全国人民代表大会代表名额分配的办法，结合本地区的具体情况规定。”故A选项说法正确，不选。选举法第29条第3款规定“各政党、各人民团体联合或者单独推荐的代表候选人的人数，每一选民或者代表参加联名推荐的代表候选人的人数，均不得超过本选区或者选举单位应选代表的名额。”选举法第30条规定“全国和地方各级人民代表大会代表实行差额选举，代表候选人的人数应多于应选代表的名额。”可见，只有各政党、各人民团体联合或者单独推荐的代表候选人18/24的人数不得超过本选区或者选举单位应选代表的名额。故B选项说法不正确。公民可以同时担任两个以上人民代表大会代表。C选项说法不正确。选举法第52条规定“全国人民代表大会代表，省、自治区、直辖市、设区的市、自治州的人民代表大会代表，可以向选举他的人民代表大会的常务委员会书面提出辞职县级的人民代表大会代表可以向本级人民代表大会常务委员会书面提出辞职，乡级的人民代表大会代表可以向本级人民代表大会书面提出辞职”故D选项说法不正确。15选择题下列关于唐、宋司法机关及其职能的判断，正确的有A唐代大理寺审理中央百官与京师徒刑以上案件B唐、宋御史台不但监督中央和地方各级官吏是否遵守国家法律和各项制度，且有权监督大理寺、刑部的审判工作C宋审刑院的设立使大理寺降为慎刑机关D唐代中央或地方发生重大案件时，由刑部侍郎、御史中丞、大理寺卿组成临时最高法庭审理，称为“三司会审”【答案】ABC【解析】唐代沿袭隋制，皇帝以下设置大理寺、刑部、御史台三大司法机构宋沿唐制，在中央设置大理寺、19/24刑部、御史台分掌中央司法审判职权。大理寺审理中央百官与京师徒刑以上案件，同时对刑部移送的死刑与疑难案件具有重审权。A选项正确。御史台是中央监察机构，专门负责代表皇帝由上而下监督中央和地方各级官吏是否遵守国家法律和各项制度，是否忠实履行职责，是皇帝的“耳目之司”。除此之外，御史台还有权监督大理寺、刑部的审判工作，同时参与疑难案件的审判，并受理行政诉讼案件。B选项正确。刑部有权参与重大案件的审理，对中央、地方上报的案件具有复核权。宋审刑院是太祖时为加强对中央司法机关的控制设立的，使“狱讼之事，随官吏决劾”，使大理寺降为慎刑机关。C选项正确。唐代中央或地方发生了重大案件时，由刑部侍郎、御史中丞、大理寺卿临时组成临时最高法庭审理，称为“三司推事”。“三司会审”是指明清时期，刑部、大理寺、都察院三大中央司法机关对重大疑难案件的共同审理。因此，D选项错误。16选择题关于清末司法体制变化的说法，下列哪些选项是正确的A改刑部为法部B改大理院为大理寺C初步规定了法官及检察官考试任用制度D确立观审制度【答案】ACD20/24【解析】清末司法机关的变化主要是改刑部为法部，掌管全国司法行政事务改大理寺为大理院，为全国最高审判机关，实行审检合署。故A选项说法正确，B选项说法错误。清末实行四级三审制度，并且初步规定了法官及检察官考试任用制度，改良监狱及狱政管理制度。故C选项说法正确。西方列强取得在华领事裁判权后，确立的强行干预中国司法审判的制度，即观审制度。故D选项说法正确。本题的正确答案为ACD。17选择题下列关于美国法的表述，哪些选项是正确的A以判例为主要表现形式，实行“遵循先例”原则B在审判风格上采用演绎推理的方式C宪法修正案是美国宪法规定的唯一正式改变宪法的形式D创造了立法和司法的双轨制【答案】ACD【解析】美国法属于英美法系，以判例为主要表现形式，在判例实践中实行“遵循先例”原则，在审判风格上采用归纳推理的方式，强调程序的重要性。故A选项表述正确，B选项表述错误。宪法修正案是美国宪法规定的唯一正式改变宪法的形式。C选项表述正确。美国法创造了立法和司法的双轨制，这种体制及运作为中央和地方关系的21/24协调提供了经验。故D选项的表述正确。本题的正确答案为ACD。不定项选择题18选择题下列关于“法的渊源的”的表述哪一项是正确的A法的非正式渊源，是指不能被国内法院适用的法的渊源，如正义标准、理性原则、习惯等B在我国，民事活动，法律有规定的，依照法律法律没有规定的，可以依照习惯或法理等C根据“条约必须遵守”的原则，一切国际条约和国际惯例均构成当代我国法的渊源之一D在我国，国家政策不可以作为法院审判的依据【答案】B【解析】根据我国民法通则第3条的规定，政策是当代中国法的非正式渊源之一，所以D选项不符合要求，A选项也不符合要求。我国国内法规定了国际条约和国际惯例的法律效力，所以C选项不符合要求。在我国，民事活动，法律有规定，依照法律，法律没有规定的，可以依照习惯或者法理，故B选项符合要求。19选择题下列关于权利和义务的说法正确的是A权利总是与利益紧密联系，正是基于自利即通过法律来保护本人利益的动机才形成法律22/24B没有对应义务存在的权利根本无法实现，所以不是真正的权利C守法行为是围绕义务而展开的D行使