第五章 知识产权的获得.ppt

第五章知识产权的获得与维持,第一节专利权的获得与维持,一、申请获得专利权的原则（一）书面原则：是指申请人为获得专利权所需履行的各种法定手续都必须依法以书面形式办理。不得以口头形式，也不得以电报、电传、胶片等形式，更不得以实物代替书面形式，而且提交的文件必须使用国务院专利行政部门指定的格式，由申请人签名或盖章。书面原则还适用于专利审查、代理和实施等事务。,（二）先申请原则（解决申请抵触的原则）世界上只有极少数国家如美国实行先发明制，关键是要提交发明日的证据（如研发日志）多数国家包括我国采用先申请原则，督促发明人尽快申请专利，将技术早日公之于众。专利法第9条规定：两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。标准：1）时刻，如德、法；2）日，如我国。讨论：如果是同一时刻或同一天申请呢？,（三）单一性原则（分案申请原则或分案处理原则）狭义：是指一件专利申请的内容只能包含一项发明创造，不能将两项或两项以上的发明创造作为一件申请提出。便于公告、节约时间、分类、查询。广义：不仅是指一项专利申请只能包含一项发明创造，而且同样的发明创造只能被授予一次专利权，同样的发明创造不能同时存在两项或两项以上的专利权。从这个意义上讲，先申请原则或先发明原则是以广义的单一性原则为基础的，它们是广义的单一性原则的两种具体实现方式。,（四）优先权原则由巴黎公约创立，为国际专利的申请提供了便利：申请人在巴黎公约成员国首次提出正式申请后的一定期限内，又在另一成员国就同一内容的发明创造提出专利申请的，可将其首次申请日作为其后续申请的申请日。我国专利法第29条第一款：申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。（国际优先权）第29条第二款:申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。（国内优先权）,国际优先权的条件：A.申请人向外国专利局第一次提出的发明、实用新型专利申请，在该申请提出之日起十二个月内，申请人向外国专利局第一次提出的外观设计专利申请，在该申请提出之日起六个月内，向我国专利主管部门提出。（或向巴黎公约中另一国提出）B.对上述申请，请申请人又向中国主管部门提出相同主题的专利申请。C.已向外国专利局提出申请的专利局所属国，或该申请人的所属国，同中国存在有关国际优先权的协议，或共同参加了国际条约，或存在实际上的互惠。大陆和台湾属于两个法域，还没有协议。,国内优先权的作用：使权利人有机会进一步完善在先申请：可以对首次申请补充或增加新的要素以完善之。但不能改变在先申请的主题。可以进行专利申请类型的转换，实用新型改为发明或发明改为实用新型。节省费用：依本国优先权规定，在后申请一经提出，在先申请即被视为撤回，申请人只须支付在后申请的各项费用，不再对作为优先权基础的在先申请支付各项费用。,（五）审查原则1、即时审查制2、早期公开审查制,二、专利权授予条件,（一）新颖性（二）创造性（三）实用性,（一）新颖性,1、新颖性的意义新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。修改：“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有同样的发明或者实用新型由他人在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”“绝对新颖性”要求授予专利权的发明创造在国内外都没有公众所知。中国政法大学知识产权法研究所教授、博士生导师冯晓青在接受中国产经新闻记者时表示：“这一修改显然提高了专利申请的授权条件。其合理性体现在多方面，如针对现实中发生的一些没有书面公开，但在其他国家或地区使用公开的发明创造提交到我国申请专利的现象，这一规定能有效地避免这种情况。”,2、公开的概念和方式（1）概念：针对非特定人公布即公开。（2）方式a.出版物;b.使用,投放市场;c.其他方式:口头、广播、电视、网络,3、公开的标准（1）公开的地域标准：相对标准：以本国领域内绝对标准：世界范围（2）公开的时间标准：何时公开的发明标准：更为合理，但是判断时将付出较大的人力、物力申请标准,4、我国专利法中规定的新颖性专利法22条：在申请日前，（1）国内外出版物公开发表过绝对标准（全球标准）（2）国内公开使用过相对新颖（修改后绝对）（3）以其他方式为公众所知（4）他人未提出同样申请（5）虽已申请,但专利文献中没有出现（这时还没有公开过，原申请已撤回，如果是在公开后撤回，则新颖性被破坏）,5、不丧失新颖性的例外(6个月内)（1）在中国政府主办或承认的国际展览会上首次展出的(限一次);（2）在规定的学术或技术会议上首次发表的(限一次);（3）他人未经申请人同意而泄露其内容的.不像优先权有排除第三人申请的效力.,（二）创造性,1、创造性的概念创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。发明创造的“实质性特点”：指发明创造与现有技术相比具有本质性的特点发明点。进步：指与现有技术水平相比必须有所提高。（强调一个“难”字）,2、创造性的判断判断创造性的标准：主体标准：该专业领域的工程技术人员客体标准：指发明创造本身所应当具备的创造性因素。判断创造性的方法：1）开拓性的发明创造具有创造性。如：瓦特蒸汽机、贝尔电话2）发明创造的目的和效果具有不可预测性对本专业的普通技术人员来讲，某一技术方案取得了意想不到的效果，从而使发明创造与现有技术相比有了质的区别。,3）难题的解决4）克服了技术偏见3、我国专利法对不同专利创造性的要求1）发明:有突出的实质性特点和显著的进步2）实用新型:实质性特点和进步3）外观设计:不相同或不相近似,（三）实用性,1、概念实用性，是指一项发明创造能够在产业上制造或者使用，并且能够产生积极效果。2、判断标准：该发明或实用新型能够制造或使用（可实施性）；能够产生积极效果（有益性）。需特别注意：申请专利时这种发明创造所带来的积极效果可能还没有产生，只要有产生积极效果的可能就行了。如贝尔发明的第一部电话，爱迪生发明的第一支灯泡。,三、获得专利权的程序,（一）专利申请前的选择和抉择（略）（二）专利申请文件的要求（三）审批程序,（一）申请前的选择和抉择,一项发明创造是采取专利保护方式还是保密保护方式，完全由权利人自己权衡。如果申请专利，必须考虑以下问题：1、该发明创造是否属于专利法保护的范围；2、该发明创造是否有经济价值；3、是否为了防止他人就同一主题取得专利权（防卫专利）；4、是否委托专利代理人；5、准备专利申请文件，递交专利申请文件，以获得申请日。6、收到受理通知书（含申请日、专利申请号）,（二）专利申请文件,申请发明或适用新型专利应当提交的文件1、请求书是申请人向专利行政部门表示请求授予专利权的愿望的申请文件。只要填写了国家知识产权局印制的发明专利请求书或实用新型专利请求书表格，就认为表示了请求授予专利权的愿望。请求书中应当说明发明创造的名称、发明创造人、申请人、联系人、专利代理机构、专利代理人和联系地址等。,2、说明书及其摘要说明书是最重要的专利申请文件。包括：1）发明或实用新型的名称;2）要求保护的技术方案所属的技术领域;3）对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术;4）发明或者实用新型的内容(技术方案及效果);5）具体实施方式.摘要是说明书内容的概述.它便于公众检索,初步了解专利内容.应当写明发明或实用新型的名称和所属技术领域,并清楚地反映所要解决的技术问题,解决该问题的方案的要点,主要用途等.,3、权利要求书专利法第26条第4款规定：权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。所以，权利要求书是重要的专利申请文件，因为它直接划定了专利保护的范围。他人是否侵权以权利要求书为依据。由前序部分和特征部分组成。特征又包括必要技术特征和附加技术特征。权利要求书必须包含该发明或者实用新型的必要技术特征。例如指南针的必要技术特征就是能够自由转动的磁针。描述技术特征的术语越概括，获得保护的范围就越大，术语越具体，获得保护的范围越小。,申请外观设计专利应当提交的文件1、请求书。应当填写外观设计专利请求书表格，表示请求授予专利的愿望。说明使用外观设计的产品名称、产品所属类别或所属领域、设计人、申请人、联系人、专利代理机构、专利代理人和联系地址等。2、外观设计图片或者照片。无须提交说明书和权利要求书，而以图片或照片清楚、全面地反映外观设计的特点。在获得专利权之后，保护范围就以表示在图片或照片中的外观设计专利产品为准。必要时，可附简要说明，描述外观设计产品的要点。,（三）专利申请的审批,1、专利审查概述专利是一种由国家经过特定程序授予的权利。世界上存在两种专利审查制度：（1）不审查制：登记制和文献报告制（2）审查制：形式审查制与实质审查制a.形式审查制是只审查申请是否履行了法定手续、申请文件是否齐全以及主题是否属于专利法的保护对象等。,b.实质审查制是对专利申请是否符合专利实质条件进行审查。不仅审查申请是否履行了法定手续、申请文件是否齐全以及主题是否属于专利法的保护对象等，还要对新颖性、创造性、实用性等实质条件进行审查。优点：保证专利质量，减少纠纷。缺点：得有庞大的审查员队伍，发明公开慢，从申请到批准的过程较长。申请文件得到实审后一次性公布，公众此时才可以了解到发明创造的内容。分为保密审查制和公开审查制。保密审查制对申请人有好处，如果没有获得专利，可以保密方式保护商业秘密。,公开审查制一般采取早期公开延迟审查制：背景：上个世纪50、60年代专利申请数量剧增，技术领域广泛，技术水平高，复杂程度高，对一项发明创造的三性做出结论，须查阅大量的文献，积案增多。日本在1971年以前，积压70万件早期公开优点：克服了审查制要等35年才能与公众见面的缺点。延迟审查的好处：申请人仍可以有一段时间来判断自己的专利是否具有技术价值、经济价值，是否应该申报专利。缺点：公开以后，授予专利权以前缺乏充分的保护,2、我国的专利审查制度我国专利法针对不同的专利类型分别采取了不同的审查制度。对于发明专利采取了早期公开延迟审查制，而实用新型和外观设计采取了初步审查登记制。发明专利的审查程序1）初步审查:(1)形式是否合格，申请人资格(2)是否为不授予专利权的对象(3)是否具有单一性等,2）早期公开:根据专利法第34条的规定，国家知识产权局对发明专利申请经过初步审查认为符合要求的，自申请日起满18个月即行公布。申请人也可以请求早日公布其申请。讨论：技术方案公开后、专利权授予前的权利保护如何进行？,3）实质审查根据专利法第35条的规定，发明专利申请自申请日起3年内，国家知识产权局可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查，申请人逾期不要求审查的，该申请被视为撤回。国家知识产权局有权自行审查。内容为：是否为专利法上的发明，是否受保护，是否符合单一性规定，是否具有“三性”，说明书和权利要求书是否符合规定。,4）授权根据专利法第39条的规定，发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国家知识产权局作出授予发明专利权的决定，发给专利证书，同时予以登记和公告。讨论：发明专利权自何时起生效？,实用新型专利和外观设计专利的审查程序实用新型和外观设计对国民经济和技术进步的作用远较发明要小，一般不作实质审查。我国专利法第40条规定，实用新型专利和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国家知识产权局授予实用新型专利或外观设计专利，同时予以登记和公告。审查内容和发明专利初步审查的内容基本一致。,3、专利的复审与无效宣告程序1）根据专利法第41条的规定，国家知识产权局设立专利复审委员会。专利申请人对国家知识产权局驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内，向专利复审委员会请求复审。对专利复审委员会决定不服的，专利申请人可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。,2）宣告无效自专利局授予专利权公告之日起，如果有人认为该专利权的授予不符合法律规定，依法可以向专利复审委员会提出宣告该专利无效的请求。无效宣告请求人或专利权人对专利复审委员会的决定不服的，可以向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，状告专利复审委员会。被宣告无效的专利权视为自始不存在。但对人民法院已作出且履行或执行完毕的侵权判决、裁定不具有追溯力。讨论：如果显失公平？,第二节商标权的获得与维持,一、注册获得商标权的原则（一）自愿注册原则是指商标使用人有权根据自己的需要决定是否申请商标注册。同时，国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场上销售。这些商品是人用药品、烟草制品。,（二）以使用在先为补充的申请在先原则1、在先提出申请的情形2、同日提出申请的情形3、同日申请并同日使用或者均未使用的情形,一件商标有多个申请人的，如果都没有使用过，采取抽签方式。抽签规则：1、首先，由商标局对参与抽签的商标进行审查。2、如果符合条件，商标局发出协商通知书，自发出之日起20日内视为送达。3、自送达之日起30日内，有关申请人未达成协议的，商标局通知抽签。抽签之日不到场的，视为弃权。4、如果申请人均不到场或拒绝抽签的，由商标局作出裁定。5、抽签的先后次序，由申请人掷骰子，点大者先抽，点小者后抽。6、抽签结果当场宣布。,（三）优先权原则1、国外优先权商标法第24条规定，商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，可以享有优先权。2、国内优先权第25条规定的“国内优先权”，实际上是对特定情形下优先使用者的特别保护。在中国政府主办或承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，有半年的优先注册保护期。,（四）一类商品一件商标一份申请原则,即按商品分类表提出申请商标法第12条：同一申请人在不同类别的商品上使用同一商标的，应当按商品分类表提出申请。在国际上，一份注册申请书可以包括多个类别。实行这一原则，简化了手续，方便了申请人。而我国仍需按类别分别提出申请。商标申请表图示见后页。,本图示包含8张图片，共四种样式的商标申请表，分别是：1、商标注册申请书（式一）2、商标注册申请书（式二）3、商标注册申请书（式三）4、商标注册申请书（式四）,商标申请书(一)的第2页,商标申请书(式二),商标注册申请书（式二）的第2页,商标注册申请书（式三）,商标注册申请书（式三）的第2页,商标注册申请书（式四）,商标注册申请书（式四）的第2页,商标业务收费项目标见下页,二、授予商标权的条件,（一）商标标志必须具有可视性（二）必须具有显著性（三）不得与他人在先权利冲突1、不得损害他人在先合法权利如：美术书法作品著作权、外观设计专利权、地理标志权、姓名权、肖像权等。2、不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标（恶意抢注）如：抢注不是为了自己商业使用，而是为高价出售；抢注驰名商标误导消费者等。,商标权源于商品上的使用以及商品与商标的密切联系，而不仅仅限于商标局的授权。现实中，许多商标因种种原因未及注册或正在申请注册，但已在实际使用并产生了广泛的影响力。对这些使用在先的未注册商标加大保护力度，是国际上流行的保护理念。近年来，这种观念正在被国内越来越多的人士所接受，有关的商标立法也有向此靠近的趋势。可以申请保护并对抗抢注（商标法第31、41条）。,酸酸乳：我国第一件司法认定的未注册驰名商标2006年月，内蒙古蒙牛集团的未注册商标“酸酸乳”在一起商标侵权诉讼中被内蒙古呼和浩特市中级人民法院认定为驰名商标，这也是我国首件司法认定的未注册驰名商标。呼和浩特市中级人民法院在判例缺失的情况下，突破审判难点、依法据实认定驰名商标、使商标权利人合法权益受到有效保护的工作，受到了多方的认可。蒙牛“酸酸乳”打赢商标侵权官司2006年12月，内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司诉河南安阳白雪乳业有限公司有关“酸酸乳”商标侵权及不正当竞争一案有了最终结果。内蒙古高级人民法院作出终审判决，维持呼和浩特市中级人民法院的判决，“酸酸乳”成为我国第一件司法认定的未注册驰名商标。,商标的价值是通过使用而产生的，不是起了一个名字马上具有商标价值。商标法一直延续先申请原则，先申请原则是一个残酷的市场原则，是一个“圈地”原则，它有不公平的地方。我们应该把保护重心放在商标的实际使用上。“酸酸乳”是一个开端，虽然探索的路还很长，但这个开端牵涉到中国未来商标制度的发展方向，意义深远。,三、商标注册的审查与核准,（一）形式审查：是对申请书件、手续是否符合法律规定的审查。（二）实质审查：是对商标是否具备注册条件的审查。包括以下几个方面：1.是否违背商标法的禁用条款；2.是否具备法定的构成要素；3.是否与他人在同一种或类似的商品上注册的商标混同，是否与在先的商标及已撤销、失效并不满1年的注册商标混同。4.申请注册商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正常手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标。,（三）商标注册申请的初步审定及公告1.初步审定是对申请注册的商标经过形式审查和实质审查，认为符合商标法的有关规定，可以核准注册的程序。初步审定的商标要在商标公告上公布。2.商标异议：对初步审定的商标，自公告日起3个月内，任何人可以提出异议。,（四）商标注册申请的驳回与复审1、驳回商标局经审查，认为商标申请不符合商标法授权条件的，应驳回申请，作出商标驳核通知书，不予公告。驳回情形有两种：（1）违反商标法关于商标应具有显著特征的规定，商标不具有可识别性，如同他人在同种商品或类似商品上已经注册或初步审定的商标相同或近似；（2）违反商标法有关商标应符合社会公共秩序和道德的规定，商标属禁用标志。,2、复审申请人对商标局驳回决定和不予公告决定不服的，在法定期限(自收到驳回通知书之日起十五日内)内有权向商标复审委员会请求予以复议审查。如果商标驳回为绝对驳回理由，不建议申请驳回复审；如果商标驳回为相对驳回，建议根据商标审查标准，就商标是否近似作出判断，从而决定是否申请驳回复审。申请驳回复审，就具有成功取得商标注册的机会，即使复审并未成功，申请人仍然有权在复审期间（一般为一年半至两年期间）继续使用该标志。但是，如果放弃复审申请，商标申请将归于无效。即便重新申请，也面临两三年的时间成本。,（五）商标异议的复审1、商标异议的条件：（1）异议的主体不限于利害关系人，可以是任何自然人。（2）异议的理由只要符合商标法不得授权的任何一种情况，即可导致异议成立。（3）异议期限在初审公告之日起3个月内（4）商标异议应以书面形式提出。2、异议裁定的复审。商标局对异议作出裁定后，当事人不服的，可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出裁定，并书面通知异议人和被异议人。当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标复审程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。,（六）核准注册从公告之日起3个月，无异议的，由商标局核准注册，发给商标注册证，并予公告。商标专有权从初步审定公告3个月期满之日起算。关于商标抢注的案例见下页关于商标注册的不当和撤销的案例在“抢注”案例之后商标注册审查程序的图示在前两个案例之后,案例：商标抢注中一番公司于98年8月21日取得“扭扭”商标注册，保护范围是第30类商品：糖果、面包和糕点。佳祥公司于96年4月21日取得“扭扭乐”商标注册，但在其经营的商品上，却一直使用“扭扭系列”字样，该商品销售很好，中一番公司于是起诉佳祥公司，要求停止侵权。佳祥公司于诉讼期间向商标评审委员会请求撤销中一番公司的不当商标申请，并申请法院中止审理，评委会受理了申请。一审法院认为评委会审查撤销申请不构成中止审理的理由，遂作出判决，被告佳祥公司侵犯了“中一番”的注册商标权，要求被告停止侵权。被告不服上诉，二审期间，评委会作出裁定，中一番的“扭扭”商标系对他人具有一定知名度商标模仿注册的行为，申请理由不成立，撤销注册。二审法院根据此判决，撤销一审判决，驳回被上诉人中一番公司的一审诉讼请求。,案例商标注册的不当和撤销【案情摘要】某市西京医疗用品有限公司在1995年3月经国家工商行政管理局商标局核准注册于氧合器等商品上的“西京”商标。1995年4月，广东科威医疗器材有限公司（以下简称科威公司）和四医大对该商标提出注册不当，请求商标局撤销其申请。科威公司和四医大提出注册不当的理由：以“西京”（二字源于四医大的对外名称西京医院）作为产品型号和名称是申请人之一四医大早已使用并驰名的品牌。1980年，四医大立项完成了西京80型鼓泡式氧合器的研制工作，1985年通过专家技术鉴定，命名为西京一80型鼓泡式氧合器。该产品投入市场后，消费者反应极好，在1985年、1988年和1989年荣获多项国家奖。,该产品的专利技术及驰名名称是四医大合法拥有的知识产权。某市西京医疗用品有限公司在成立前仅是一塑料应用技术服务部，在1988年8月与四医大签订合作协议，在协议中明确规定了双方的权利义务。但由于对方无法履行协议，于是在1993年内我方规定从1994年起对方无权再生产西京一80型氧合器，在合作期间，对方却未告知四医大而擅自将“西京”作为商标申请注册，该商标中含有“十”字图案，违反了商标法的规定，属于不正当方式进行商标注册，应予撤销。某市西京医疗用品有限公司申辩理由：我公司属于独立的企业法人，其商标是依法取得，不存在采用不正当手段，“西京”商标中的十字图案与红十字图案完全不同，根据商标法规定的申请在先原则，我方理应获得“西京”商标注册权。商标评审委员会经评审后裁定：被申请人注册“西京”商标已构成不正当方式进行商标注册的行为，其注册的“西京”商标予以撤销。,法律问题某市西京医疗用品有限公司注册“西京”商标是否应予以撤销？商标评审委员会撤销“西京”商标的裁定是否正确？【参考结论】某市西京医疗用品有限公司注册“西京”商标是应予以撤销。商标评审委员会撤销“西京”商标的裁定是正确的。,商标注册审查程序的图示,形式审查,实质审查,初步审定并公告,核准注册,自公告日起3个月无人提出异议,驳回申请,不予公告,提出异议,商标局裁定,异议不成立,对此三项决定不服,可以提出复审请求,复审,诉讼,四、商标权的续展、终止与无效,（一）续展注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。经裁定异议不能成立而核准注册的，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初审公告三个月期满之日起计算。注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。每次续展注册的有效期为十年。续展注册经核准后，予以公告。,（二）终止,1、商标权期满未续展；2、商标权人主动放弃商标权；3、商标被依法撤销。使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（1）自行改变注册商标的；（2）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（3）自行转让注册商标的；（4）连续三年停止使用的；（5）使用注册商标的商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者。,（三）注册商标无效,注册商标的无效是指对不符合商标法规定之注册条件但已经被核准注册的商标，商标局可以依职权撤销，或者商标评审委员会根据第三人的请求撤销，使之注册效力归于消灭的法律补救制度。,主要是针对商标法第41条的三个条款而言：,1、由于注册不当的无效：违反商标法第10、11、12条的规定的注册商标的撤销（违反禁、限条款，或以欺骗等不正当手段取得注册）1）商标局可依职权撤销；2）任何个人、单位均可以提出撤销请求；3）撤销的请求不受时间限制；4）撤销的请求应当向商标评审委员会提出。2、由于在先权利或合法利益的无效：违反第13、15、16、31条规定的注册商标的撤销（损害他人合法权利的注册不当）,由合法商标所有人或利害关系人于侵权商标注册之日起5年内，向商标评审委员会提出。但驰名商标所有人的上述权利不受5年的限制。四、商标争议（如何开展争议）：在先注册人认为在后注册的商标与自己的商标是在同一种或类似商品上使用的相同或近似的商标。但是，如果在先注册人已经提出过异议而被驳回的，不得以相同事实和理由申请商标争议的裁定。,(一)提起注册商标争议的条件1.争议人必须是被争议商标的利害关系人。2.注册商标争议的对象是他人注册的商标，其理由是损害争议申请人的在先权利。第一，已经注册的商标，就相同或相近似商品、不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；第二，未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册；,第三，商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，但是，已经善意取得注册的除外。第四，商标注册损害他人现有的在先权利，如在相同或相类似的商品上注册与争议人相同或相近似的商标；第五，以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。3、争议的法定期限为自被争议商标核准注册之日起5年内。4、受理机关为商标评审委员会。,商标争议的图示：提出争议人甲（用于A类商品）1、若甲为驰名商标，且乙的商标系复制、模仿甲而得，用于B类商品；5年内争议理由2、乙系甲的代理人，乙将甲的商标以自己名义注册商标权人乙3、乙的商标违反地理标志规则4、甲商标先于乙使用，甲乙商标相近，且用于相同或类似商品，乙已取得注册5、甲认为乙的商标系抢注。,（二）注册商标争议的裁定程序1、争议人作为申请人应向商标评审委员会提出注册商标争议裁定申请书一式两份，说明争议理由。2、商标评审委员会受理后应要求被争议人限期提出书面答辩，在充分听取双方当事人提供的事实和理由后，依商标法授予商标专用权的原则作出裁定。3、争议理由不能成立的，维持被争议的商标；争议理由成立的，由商标局办理撤销被争议商标的手续，予以公告。,商标争议的实例见下页,商标争议案例商标评审委员会曾对“丽珠得乐”商标争议依法作出裁定。争议人吉斯特布劳卡德斯公司向商标评审委员会提出商标争议，理由是：被争议人的注册商标“丽珠得乐”与争议人在先注册的“的乐”、“德诺”、“DE-NOL”商标极为近似，且都使用在第5类人用药品上；丽珠得乐是以“得乐”二字为主要构成要素，给人以“得乐”的系列商标印象。商标评审委员会裁定，争议理由不成立。其理由是：判断商标是否相同或近似一般考虑两个因素：一是两个商标是否容易混淆，一是市场效果是否易引起消费者误认。就本案而言，争议商标与被争议商标比较，一为四个字，一为两个字，而且仅有一字相同，“得乐”视为快乐的缩语形式，而“的乐”是无含义的词，就两个商标自身而言，是完全可以区分的。“丽珠得乐”商标与“德诺”、“DE-NOL”商标无论形、音、义都相去甚远。同时，被争议商标“丽珠得乐”在中国市场上作了大量广告，为消费者所熟悉，产品来源于珠海丽珠制药厂的信息已在广大消费者心目中印象深刻，因而在客观上消费者不会混淆两个商标。,五、商标注册的撤销程序(一)注册商标撤销程序与商标争议程序的不同1、理由不同。请求撤销商标注册的理由是商标无显著特征和注册行为妨碍公共秩序，包括：已经注册的商标，违反商标法禁用标志规定；欠缺显著特征；商标争议的理由是损害争议申请人的在先权利。2.主体不同。提出商标注册无效程序的主体是社会公众，不限于在先注册人。无效请求由商标局或商标评审委员会裁决。商标局也可主动依职权发生商标无效撤销程序，而注册商标争议只能由商标评审委员会依注册人申请受理。3.期限限制不同。发生注册商标无效程序无法定期限限制，商标争议限于商标注册日起5年内。,（二）商标注册撤销的裁定程序1、申请人发生上述程序时，应依法定理由向商标评审委员会提出撤销注册不当商标申请书。2、商标评审委员会做出维持或者撤销注册商标的裁定后，应当书面通知有关当事人。当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。,（有关商标评审委员会职能的综述见下页）,商标评审委员会职能商标评审委员会对下列事项，应当事人请求进行复审：1、对商标局驳回的商标申请；2、对商标局作出的商标异议裁定；3、对商标局驳回的转让申请；4、对商标局驳回的续展申请；5、对商标局撤销的商标；6、对申请人提出的商标争议案件进行审理；7、对申请人提出的注册商标不当案件进行审理；8、对商标评审案件进行形式审查。,（有关商标争议的案例见下页）,案例：商标争议92年4月，深圳华源公司依法注册了“万胜”商标，用于软盘的销售使用。后来，在96年11月，日立万胜株式会社向中国的商标评委会申请撤销华源的“万胜”商标注册。而同时，华源公司起诉日立万胜的香港店侵犯其商标专用权。商标评委会认为，日立万胜于1980年在中国注册“maxell”商标，指定用于磁记录装置及电池，并于81年增加“万胜”中文商标。而国内“万胜”商标最早于84年在一则广告中使用过，并且从84年到90年的期间中，日立万胜在中国国内对“万胜”商品进行了大量宣传。依据上述事实，99年9月，商标评委会作出终局裁定：日立的理由成立，对华源公司的“万胜”商标予以撤销。,六、注册商标无效的追溯力问题1被依法撤销的不当注册商标，其商标权被视为自始即不存在。2撤销注册商标的决定或者裁定做出之前，人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定，工商行政管理机关做出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让或者许可合同，不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成损失的，应当予以赔偿。,七、商标评审委员会及商标评审的一般规定,（一）商标评审委员会1、商标评审委员会的地位国务院工商行政管理部门设立商标评审委员。商标评审委员会是商标确权程序中的复审机构，它与商标局都隶属于国家工商行政总局，相并列。机构图见下页。2、商标评审委员会的受理的商标评审案件的类别P218（二）商标评审程序1、商标评审案件的受理申请商标评审应当符合的五个法定条件（1）申请人须有合法的主体资格,组织结构图,（2）在法定期限内提出;（3）依法提交符合规定的申请书及有关书件；（4）有具体的评审请求和事实根据;（5）属于商标评审委员会的评审范围;（6）依法缴纳评审费用。2、商标评审案件的裁决（1）书面审理为原则，公开评审为补充。（2）审理案件应当有2/3的委员参加，并根据投票表决结果作出裁决。,（三）商标评审裁决的效力1、当事人可以向商标评审委员会重新提出评审申请的四种情形：1）裁决的事项不属于商标评审委员会的评审范围;2）评审程序违反商标法及商标法实施细则的3）裁决所根据的证据是当事人伪造的;4）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的。当事人重新提出评审申请的，不停止裁决的执行。2、对商标行政裁决的司法审查。当事人不服商标评审委员会的裁决的，可以在收到通知之日起30日内向人民法院起诉。,（三）商标驳回复审1、驳回商标的概念：驳回商标是指在初步审定过程中，商标局认为申请注册的商标不符合商标法规定或者同他人在同一种商品或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告的商标。2、救济手段：商标注册申请人如果不服商标局驳回商标的，可以在收到驳回通知之日起15天内向商标评审委员会提出复审申请，由商标评审委员会作出决定。,（四）商标异议复审初步审定并公告的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可向商标局提出异议，对商标局就异议所作出的裁定不服的，异议人和被异议人可以在收到商标异议裁定通知之日起15天内向商标评审委员会提出商标异议复审申请。,两面针商标注册异议复审案,广西柳州牙膏厂在牙膏上使用两面针标志多年后，申请在牙膏上注册两面针商标。商标局初步核准公告后，另一家牙膏厂提出异议，认为两面针为药物牙膏的主要原料、起主要治疗作用，将两面针作为商标注册，不利于市场竞争。商标局和商标复审委员会均认为两面针在牙膏中虽是一种辅助性添加材料，加入量仅为百分之零点五，但作为中草药牙膏，在治疗口疾的疗效上的确起了主要作用。因此不能否认其是该种牙膏中起主要作用的原料。,但两面针牙膏问世之后，柳州牙膏厂经过长年经营和市场开拓，已使该产品在消费者中享有很高声誉，成为最受消费者欢迎的牙膏产品之一。其销售额在国内牙膏行业中名列前茅，并在国内历年来多次获奖。由于两面针牙膏在广大消费者中的广泛影响，一提起两面针牙膏消费者就自然想起柳州牙膏厂，因此，两面针已起到了消费者区别柳州牙膏厂向其他厂家产品的标志作用，具备了商标的显著特征。商标法之所以禁止以商品的主要原料作为商品的商标，是因为这类商标无法起到区别商品出处的作用，缺乏商标应有的显著性。而两面针通过实践已证明完全能达到区别商品出处的作用，则不在商标法禁用条款的限制范围之内。,“小肥羊”商标注册异议复审案,内蒙古小肥羊餐馆连锁有限公司申请将小肥羊的文字及图形注册在餐饮服务上。经商标局初步审定并公告之后，多家餐饮店提出异议，认为小肥羊反映了行业特点、原料名称，缺乏足够的显著性，而且小肥羊已成为反映内蒙古涮肉特色的共有名称，不应由某一家独占。在商标局和商标评审委员会作出驳回异议的决定后，异议人提起行政诉讼，并最终上诉至北京市高级人民法院。法院认为小肥羊文字在一定程度上确实表示了涮羊肉这一餐饮服务行业的内容和特点，作为商标注册缺乏固有显著性。但这并不排除小肥羊文字可以通过使用和宣传获得第二含义和显著性的可能性。,由于内蒙古小肥羊公司采用了连锁加盟的经营方式，服务规模和范围急剧扩张，至其申请商标被初步审定公告时，已在全国有了很高的知名度，从而使小肥羊标识与内蒙古小肥羊公司形成了密切联系，起到了区分服务来源的作用。故小肥羊文字标识通过内蒙古小肥羊公司大规模地使用与宣传，已经获得了显著性，并且便于识别，应当准予作为商标注册。,（五）撤销注册商标复审对被商标局撤销注册商标的决定不服的，被撤销商标的注册人可以在收到撤销决定通知之日起15天内，向商标评审委员会申请复审。（六）撤销注册不当商标复审1、两种程序：（1）主动撤销（2）申请撤销2、被商标局以注册不当为由撤销注册商标的商标注册人在收到撤销注册商标决定通知之日起15天内，可以向商标评审委员会提出复审申请。,一、著作权的取得的概念,第三节著作权的取得,二、著作权的取得制度的种类,三、我国著作权的取得制度,著作权的取得，亦即著作权的产生，是指作者因其创作作品而取得著作权保护，享有著作人身权和著作财产权。,著作权取得的概念,著作权取得制度的种类,指著作权因作品创作完成、形成作品这一法律事实的存在而自然取得，不再需要履行任何手续。这种著作权取得方法被称为“自动保护主义”。目前，大多数国家采取了这种制度。注册取得制度指以登记注册作为取得著作权的条件，作品只有登记注册后方能产生著作权，又称为“注册主义”,自动取得,中外不同的版权形式,1996年，万象公司投资开发上海南京路“黄金”地段的万象国际广场的项目。万象公司通过工程设计方案国际招投标，最终选定德国英氏建筑事务所为中标单位。双方于1996年2月在上海签订了设计合同。在设计合同履行过程中，英氏设计事务所完成了建筑方案设计，并与国内有关顾问设计单位合作完成了初步设计和部分施工图设计。万象公司也按约先后支付了相应的200多万美元设计费。此后，由于英氏设计事务所未能按合同约定完成并提交相应的施工图纸，致使项目开工后，工地上图纸跟不上，造成地下基础施工停工。万象公司依照合同约定，向英氏设计事务所发出解除设计合同的书面通知。至1998年12月初双方