(xx)宜中行终字第00016号

1/10XX宜中行终字第00016号湖北省宜昌市中级人民法院行政判决书2007宜中行终字第00016号上诉人（原审被告）长阳土家族自治县气象局（以下简称“长阳县气象局”）。法定代表人何顺武，局长。委托代理人杨才平，湖北长阳人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）宜昌长城房地产开发有限责任公司（以下简称“宜昌长城房地产公司”）。法定代表人章小平，董事长。委托代理人许弟庆，湖北君任律师事务所律师。上诉人长阳县气象局因与被上诉人宜昌长城房地产公司气象行政处罚一案，不服长阳县人民法院（2007）长行处字第05号行政判决，向本院提起上诉。本院于2007年6月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2007年7月13日公开开庭审理了本案。上诉人的法定代表人何顺武、委托代理人杨才平，被上诉人的委托代理人许弟庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2/10原审判决根据证据认定事实如下原告宜昌长城房地产公司于2004年经相关部门批准，在位于被告长阳县气象局观测场南面开发黄龙苑A、B两栋商住楼，被告在原告的工程设计立面图上签署了建筑物顶高不超过海拔米的限高意见，原告采取倒退计算将原设计的九层带帽改为八层进行建设。2006年6月B栋楼建成并经验收合格。2006年7月20日长阳县气象局对B栋楼进行实地勘测，其结果为B栋楼顶水箱超过被告签署的限高高度米。对此被告约请原告项目经理覃世龙进行交涉，覃世龙保证A栋与B栋的高度不变，同时改变A栋原设计的建两个水箱为只建一个水箱。现A栋亦只建有一个水箱。经被告勘测，A栋楼顶水箱超高米。被告在原告A、B两栋楼顶水箱均已建成后，于2006年9月20日给原告下达停止违法行为通知书，10月8日下达行政处罚告知书。10月10日原告向被告提出书面申请，要求听证，被告于10月12日回复，以不符合中华人民共和国行政处罚法第四十二条规定的条件为由未组织听证。10月23日，被告作出长气罚字（2006）01号行政处罚决定书，责令原告在7日内恢复原状，即拆除B栋楼超高米、A栋楼超高米部分，并处罚款10000元。原告不服，诉至法院，要求撤销被告作出的处罚决定。原审法院经审理认为，原告开发的黄龙苑A、B两栋商住楼是经相关部门批准许可的开发行为，其行3/10为不具有违法性。虽然两栋楼顶水箱分别超过被告签署限高意见的米和米，但B栋楼于2006年6月竣工，并经验收部门验收合格，此期间被告未提出异议，A栋楼顶水箱建设是经被告与原告项目经理覃世龙多次交涉后改原设计建两个水箱为只建一个水箱，由此足以说明原告楼顶水箱超高是经被告认可的。被告在未按规定办理立案审批手续且在原告A、B两栋楼楼顶水箱建成后才给原告下达责令停止违法行为通知书，在原告书面申请要求听证的情况下，被告又以不符合中华人民共和国行政处罚法第四十二条规定的听证条件为由拒不组织听证，其行为违反了该法第四十二条“当事人要求听证的，行政机关应当组织听证”的规定，加之本案被告作出的行政处罚既有拆除又有满额10000元的罚款两项处罚，符合“较大数额罚款等行政处罚决定”的听证程序情形，应当根据原告的申请适用听证程序组织听证，充分听取原告的陈述和申辩，被告以不符合听证的条件为由拒不组织听证，剥夺了原告陈述申辩的权利，行政处罚程序不合法。原告诉请撤销被告作出的处罚决定理由成立。据此，根据中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第（二）项第3目之规定，判决撤销被告作出的处罚决定。长阳县气象局不服，向本院提起上诉称1、一审法院认为，被上诉人开发的商住楼是经相关部门批准4/10许可的开发行为，其行为不具有违法性，这一认定带有片面和局限性。其开发行为虽不具有违法性，但其建设中的行为具有违法性。其楼顶水箱超过了上诉人和城建规划部门的限高审批意见，对气象环境观测造成了影响，违反了气象法和气象探测环境和设施保护办法的规定。2、一审法院认定上诉人对被上诉人楼顶水箱超高是认可的，这一认定既不符合事实也不符合法律。其一，B栋楼水箱建成后，上诉人才发现其超高，法院不能以上诉人未提出异议为由认为上诉人是认可其超高的；其二，上诉人发现A栋楼又有超高迹象后，几次与项目经理覃世龙交涉座谈寻求解决方案是实，但绝无上诉人认可超高的事实。3、一审法院认为上诉人未按规定办理立案审批手续，在商住楼建成后才下达停止违法行为通知书，在被上诉人书面要求听证的情况下又拒绝听证，剥夺了当事人的陈述申辩权，这一认定不符合相关法律规定。其一，上诉人在实施处罚过程中，依法办理了立案审批手续，只是当时未向法庭举证而已；其二，上诉人在与被上诉人项目经理覃世龙交涉要求其停建后，其仍然违规建设水箱，在此情况下，上诉人下达停止违法行为通知书，并实施行政处罚，有何不妥；其三，根据湖北省行政处罚听证规则第十五条规定，当事人申请听证必须符合听证条件，否则，行政机关有权不予听证。根据气象行政处罚办法第四十七条规定，5/10“较大数额罚款”是指对法人或者其他组织处以3万元以上罚款，本案中行政罚款额度只有1万元，未达到较大数额罚款的额度，故上诉人可以不予听证。4、一审法院认为处罚既有拆除又有罚款，符合较大数额罚款听证情形，是对法律的曲解。从立法本意上讲，拆除和罚款本是两项不同的处罚，不存在相加的情形，一审法院有何依据断定两项处罚超过了三万元。综上，一审判决认定事实、适用法律均有错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判维持上诉人的处罚决定。被上诉人宜昌长城房地产公司答辩称1、被上诉人开发黄龙苑商住楼的行为，主观上没有过错。其一，被上诉人开发的黄龙苑商住楼经过了我国法律规定的行政许可程序，房屋竣工后，经过了城镇规划的验收合格。尽管气象部门没有法定的前置审批程序，县城建局在审查是否符合规划时，仍然征求了上诉人长阳气象局的意见，为落实上诉人的书面意见，县城建局要求被上诉人将原设计的九层改为八层，满足了上诉人的要求；其二，根据城市规划有关规范性文件的规定，“水箱、楼梯间、电梯间等突出屋面的附属设计，其高度在6米以内，且水平面积之和不超过屋面建筑面积18的，不计入建筑高度。”上诉人在签署规划审批意见时就应该知道黄龙苑商住楼房顶水箱的高度。长城公司有理由相信按照城建规划部门要求建设6/10的商住楼不会影响气象探测。2、被上诉人的行为在客观方面没有违反国家气象法规。上诉人也知道，如果将其要求拆除的房顶水箱认定为孤立障碍物，将房屋九层改为八层后，是符合气象探测环境和设施保护办法规定的保护标准的，只有将其认定为成排障碍物才不符合该保护标准。上诉人在审查签署规划审批意见和房屋建设过程中未提出过异议，正是因为其将房顶水箱视为孤立障碍物。在立法机关没有对“孤立障碍物”和“成排障碍物”作出更为明确的解释之前，上诉人不能改变初衷将水箱视为非法。3、根据信赖保护原则，被上诉人出于对上诉人签署书面意见的信任而建设水箱，利益受法律保护。若水箱确实影响气象监测必须拆除，因拆除给被上诉人造成的损失由上诉人承担。4、上诉人的行政处罚程序违法。上诉人对被上诉人作出的行政处罚，尽管罚款只有1万元，但拆除水箱直接影响已购得商品房的几十个住户的用水问题，影响社会稳定，被上诉人申请听证后，上诉人仍拒绝组织听证，违反了行政处罚法第四十二条的规定。综上，一审判决合理合法，请求二审法院依法予以维持。原判所载明的证据材料均已随案移送本院。二审庭审中，上诉人补充提交的证据材料有1、气象行政执法立案审批表，以证明其程序合法。2、宜昌市气象局宜市气发200640、50号文，以证明其与被上7/10诉人的协商意见并非最后的决定意见，也并非是对被上诉人超高事实的认可。本院根据本案证据材料所查明的基本事实与原判无异。本院认为，根据中华人民共和国气象法及中国气象局气象探测环境和设施保护办法的相关规定，被上诉人作为县级气象主管机构，有权对本行政区域内危害气象探测环境和设施的行为人实施行政处罚。本案二审当事人争议的焦点问题是1、被上诉人开发的黄龙苑商住楼绝对高度超过上诉人审批的限定高度，其行为是否违法，是否应受到行政处罚。2、上诉人对被上诉人作出责令恢复原状、罚款壹万元的行政处罚是否必须组织听证。关于被上诉人的行为是否违法，是否应受到气象主管机构的行政处罚。根据中华人民共和国气象法第二十条第（一）项、气象探测环境和设施保护办法第二十三条第（二）项及第二十四条第（二）项的规定在气象探测环境保护范围内设置障碍物的，有关气象主管机构有权责令行为人停止违法行为，限期恢复原状或采取其他补救措施，可并处5万元以下罚款。本案被上诉人开发的黄龙苑A、B两栋商住楼，其绝对高度分别超过上诉人审批的限定高度米和米，这是当事人双方无争议的事实。但8/10被上诉人根据城市规划的相关技术规范称，水箱等凸出屋面的附属设计，其高度在6米以内，且水平面积之和不超过屋面建筑面积18的，不计入建筑高度。故A、B两栋楼的水箱不应该计算高度，其建筑没有超过被上诉人审批的限高意见，不应该受到行政处罚。本院认为，被上诉人的辩解意见针对先完工的B栋楼存在一定的合理性，但2006年7月20日，上诉人对已完工的B栋楼进行实地勘测，指出楼顶水箱亦应计算建筑高度，其建筑已超出限高意见后，上诉人当时尚未完工的A栋楼即应严格按照被上诉人的限高意见执行。上诉人虽按协商意见将A栋楼两个水箱改为建一个水箱，但其A栋楼绝对高度仍然超过限高米，超过其与被上诉人协商高度（即与B栋楼高度保持一致）米，故被上诉人在A栋楼的建设上，其违法事实清楚，理应受到上诉人的处罚。关于上诉人对被上诉人作出责令恢复原状、罚款壹万元的行政处罚是否必须组织听证。根据中华人民共和国行政处罚法第四十二条的规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。根据中国气象局气象行政处罚办法第四十七条的规定，对法人或其他组织处以3万元（不含3万元）以上的罚款为“较大数额罚款”。据此，听证并非本案行政处罚的必经9/10程序。原审法院以本案上诉人未组织听证为由，认定其处罚程序不合法，并因此判决撤销上诉人作出的处罚决定，该认定及处理结果依据不足。上诉人于2006年7月20日即发现被上诉人在施工过程中有超高的违法行为存在，但其直至2006年9月A、B两栋楼全部竣工后才给被上诉人下达责令停止违法行为通知书，一个月后才作出行政处罚，其执法行为存在怠于履行行政职责之嫌，也对上诉人违法事实的形成存在一定责任。且在房屋已竣工的情况下，对楼顶水箱超高部分进行拆除，将会影响A、B两栋楼住户的正常生活。据此，上诉人对被上诉人作出处罚决定的第（一）项责令在7日内恢复原状，即A、B两栋楼分别拆除超高部分米和米，本院不宜维持。综上，根据中华人民共和国行政诉讼法第六十一条第（二）项、第五十四条第（四）项之规定，