(xx)宜中行终字第02号

1/14XX宜中行终字第02号湖北省宜昌市中级人民法院行政判决书2006宜中行终字第02号上诉人（原审原告）长阳土家族自治县农村信用合作社联合社（以下简称长阳信用联社），住所地长阳县龙舟坪镇清江路51号。法定代表人赵运锴，长阳信用联社主任。委托代理人毛永琴，湖北陈守邦律师事务所律师。代理权限一般代理。委托代理人陈守邦，湖北陈守邦律师事务所律师。代理权限一般代理。被上诉人（原审被告）宜昌市工商行政管理局（以下简称市工商局），住所地宜昌市果园二路8号。法定代表人徐伦才，市工商局局长。委托代理人许贵松，湖北长阳人律师事务所律师。代理权限特别授权。委托代理人胡锦钰，长阳土家族自治县工商行政管理局干部。代理权限特别授权。上诉人长阳信用联社因诉市工商局工商行政处罚一案，不服西陵区人民法院（2005）西行初字第22号2/14行政判决，向本院提起上诉。本院于2006年1月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2006年2月23日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人毛永琴、陈守邦，被上诉人的委托代理人许贵松、胡锦钰到庭参加诉讼。因在法定审理期限内不能结案，经报请湖北省高级人民法院批准，审理期限延长至2006年5月19日。本案现已审理终结。原审判决根据本案有效证据认定事实如下2004年1月16日，长阳信用联社与中国太平洋人寿保险股份有限公司宜昌中心支公司（以下简称太保宜昌支公司）签订借款人人身意外伤害保险业务合作协议书，该协议约定，由长阳信用联社代理销售太保宜昌支公司的“借款人人身意外伤害保险”，并按销售保险费的数额收取一定比例的手续费。2005年3月28日，长阳信用联社又与人保长阳支公司签订关于代理销售“国寿安心卡”的协议，险种仍为“借款人人身意外伤害保险”。2005年3月1日，长阳信用联社对各信用社制发长信联发（2005）第28号文，该文规定“全年实现人寿公司和太平洋公司的借款人人身意外伤害保险业务代理收入万元，对未完成意外伤害保险代理收入计划的，按计划差额的80在绩效工资中抵扣。”2005年4月13日，长阳工商局接到借款人举3/14报称，长阳信用联社在发放贷款的过程中，强制要求借款人购买“借款人人身意外伤害保险”，否则不予发放贷款。长阳工商局于当日向上级主管部门市工商局反映情况。市工商局经审查认为举报情况基本属实，于2005年4月21日立案。2005年4月18日，市工商局出具宜市工商委调字（2005）5号委托调查书，委托长阳工商局对长阳信用联社涉嫌限制竞争行为一案进行调查，并于2005年5月18日前将调查结果上报。长阳工商局在调查后于2005年5月10日向市工商局报告了调查情况，市工商局于6月21日作出听证告知书并于次日送达。7月25日，市工商局举行听证会。听证会后，长阳工商局又分别对部分借款人（投保人）进行了补充调查，并发放了19份社会调查表，对到长阳信用联社贷款时要求购买“借款人人身意外伤害保险”的有关情况进行社会调查；2005年8月11日，人保长阳支公司向市工商局公平交易分局出示证明一份，证明长阳信用联社与太保宜昌支公司、人保长阳支公司均签订了协议，而长阳信用联社与人保长阳支公司未发生一笔业务。市工商局根据证据认定，长阳信用联社在实际销售“借款人人身意外伤害保险”过程中，对种养业、运输业、建筑工程、煤炭水利四大行业和发放贷款人认为其信用不良的借款人，要求其必须购买“借款人人身意外伤害保险”。以2005年3月为例，该月长阳信用联社共发4/14放贷款52笔，其中，与四大风险行业有关的以及发放贷款人认为其信用不良的借款人共计35人，借款人购买“借款人人身意外伤害保险”共计35笔，长阳信用联社收缴保费5610元。据此，2005年8月30日，市工商局作出宜市工商处字（2005）157号行政处罚决定书，认定原告滥用其独占地位，在发放贷款活动中要求借款人购买其指定保险机构提供的保险，属于国家工商行政管理局关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定第四条第（四）项规定的违法行为，违反了反不正当竞争法第六条之规定，依据反不正当竞争法第二十三条的规定，责令长阳信用联社停止违法行为，并处罚款6万元。9月9日，长阳信用联社向原审法院提起行政诉讼。原审法院经审理认为，根据反不正当竞争法第二十三条的规定，被告市工商局有作出宜市工商处字（2005）157号行政处罚决定的法定职权；国家工商行政管理局关于信用合作社限定贷款人购买其指定经营者的商品的行为定性处理问题的答复（工商公字（1997）第170号）规定信用合作社是依照有关金融法律设立和管理的具有特殊性的金融企业，属于反不正当竞争法第六条规定的依法具有独占地位的经营者。参照以上规定，原告构成宜市工商处字（2005）157号行政处罚决定书处罚的违法主体。5/14被告提供的证据证明，原告在销售“借款人人身意外伤害保险”实际操作过程中，对种养业、运输业、建筑工程、煤炭水利四大行业和发放贷款人认为其信用不良的借款人，要求其必须购买太保宜昌支公司“借款人人身意外伤害保险”，否则不予贷款。这是一种强制、限定他人购买其指定的经营者的商品的行为；另借款人在贷款时，或是提供了信用担保，或是提供了财产担保，再要求其购买“借款人人身意外伤害保险”，必须遵循借款人自愿原则。原告利用其独占地位和行业优势，在发放贷款时要求借款人先购买“借款人人身意外伤害保险”，再发放贷款，排挤了其他经营者。原告的行为违反了反不正当竞争法第六条的规定，被告依据反不正当竞争法第二十三条的规定，责令长阳信用联社停止违法行为，并处罚款6万元，法律依据充分。被告作出宜市工商处字（2005）157号行政处罚决定所依据的主要证据，均经过了听证质证程序，在举行听证会后作出处罚决定以前，被告进行补充调查，只是起到了一个佐证作用，并不违法。综上，被告作出的处罚决定证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。依照中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第（一）项之规定，判决维持被告作6/14出的处罚决定。长阳信用联社不服，向本院提起上诉称1、一审法院认定上诉人是“其他依法具有独占地位的经营者”，没有充分的法律依据。根据反不正当竞争法第六条的规定，“依法具有独占地位的经营者”是指公用企业以外的，由法律、法规、规章或其他合法性的规范性文件赋予的，从事特定商品（包括服务）独占经营资格的经营者。一审法院依照国家工商总局工商公字1997第170号文类推认定上诉人就是具有独占地位的经营者，但此答复是针对信用社利用发放农贷优势地位的情况，而上诉人发放一般性贷款并不具有优势地位，所有银行金融机构都经营存、贷款业务，并非信用社独家经营。2、一审法院按照国家工商总局的批复类推信用社是属于具有独占地位的经营者，那么国家银行业监督管理委员会2004年11月16日313号批复第二条规定，银行业金融机构的不正当竞争行为的查处，应该属于中国银行业监督管理委员会的法定职责范围，由中国银行业监督管理委员会以及派出机构依法实施。由此，即使信用社的行为是不正当竞争的违法行为，也不属于工商局查处的范围。3、即使上诉人是其他依法具有独占地位的经营者违法主体，上诉人代理“借款人人身意外伤害保险”对借款人也不具有强迫行为。一是从认定的事实看，2004年1月至2005年6月，上诉人累发贷款52444万7/14元，共收保费仅7万元左右，比率不足4。二是根据中华人民共和国商业银行法第三条第十一款规定，代理保险业务是信用社的经营范围。上诉人2005年3月1日下发的关于做好2005年代理保险工作意见是根据该规定下达的指导性经营计划，并非一种制度化强制性规定，纯属内部管理行为，对借款人没有任何约束力。三是此类保险纯属借款人的自愿委托行为，借款人自愿填写投保委托书，明确委托在借款人出现意外伤亡时，指定贷款人为受益人，贷款人的受益范围以借款本息为限。4、上诉人2004年和2005年与中国太平洋保险人寿保险公司签订了代理借款人人身意外伤害保险合同，2005年与中国人寿保险公司签订了代理国寿安心卡保险合同（属一种人身意外伤害保险）。由于中国人寿保险公司未开办专门的借款人人身意外伤害险种，故上诉人未办理中国人寿保险公司此类业务，并非具有排挤其他经营者的行为。5、市工商局听证结束后调查取证的行为违反了行政处罚法第38、42、43条之规定，一审法院认定合法没有法律依据。综上，上诉人的行为是有效防范化解金融风险、保障信贷资产的合法经营行为，完全不具有任何社会危害性。为此，上诉人不服一审判决，请求二审法院撤销一审判决，撤销被上诉人作出的宜市工商处字（2005）157号行政处罚决定书，并判决由被上诉人承担一、二审诉讼费。8/14被上诉人市工商局辩称1、一审认定上诉人系“其他依法具有独占地位的经营者”，符合事实和法律。按照上诉人理解，“其他依法具有独占地位的经营者”是指法律、法规赋予的从事特定商品独占经营的经营者，这正好符合上诉人的情况。上诉人是依照商业银行法的规定设立的金融企业法人，所经营的商品是国家实行特殊管理的商品，消费者对其提供的商品具有较强的依赖性。一审法院根据反不正当竞争法第六条的规定，参照国家工商局工商公字（1997）第170号关于信用合作社限定贷款人购买其指定经营者的商品的行为定性处理问题的答复，认定上诉人系依法具有独占地位的经营者，事实和法律依据充分。2、上诉人称其发放一般性贷款不具有优势地位，经营存贷业务不是独家经营，因而不属具有独占地位的经营者，这是对法律的曲解。上诉人经营的贷款，不仅是一般性，还是特殊性，都是国家法律赋予的一种特殊职能，非一般企业所能具有，这就是一种优势地位，信用社虽不是独家经营存贷业务，但并不能就此否认其所具有的独占地位。上诉人正是利用了自己的优势地位，才去限定贷款人购买其指定的人身意外伤害保险。3、上诉人以银监会2004年313号批复为由，声称本案不属于工商局查处，不论其所称批复正确合法与否，其理由是不能成立的。行政诉讼法规定，人民法院审理行政案件，以法律、行政法9/14规为依据，以规章为参照，也就是说，只有在法律、行政法规没有规定的情况下，才参照规章。被上诉人对上诉人的行为进行查处，依照的是法律，银监会的规范性文件仅仅是一个部门规章，其效力低于法律，况且银监会对其下属机构实行监管，并不排除工商部门依照法律规定行使行政管理职权。4、一审法院关于上诉人的行为属于不正当竞争的行为的认定，事实清楚，证据确凿。上诉人限定他人购买其指定的保险，有上诉人（2005）28号文、举报记录、证人证言，特别是上诉人的相关负责人的陈述等证据在卷，足以说明上诉人的行为是一种不正当竞争行为。至于上诉人在2004年1月至2005年6月间限定他人购买指定保险占了多大比例，并不影响对其行为的认定；上诉人2005年所发28号文，名义上是一份内部文件，但正是因为这份内部文件的出台，才推动了2005年限定他人购买其指定保险的工作，这份文件是上诉人不正当竞争行为的源头和组成部分；上诉人在限定他人购买其指定保险时，形式上是由借款人填写了委托书，实质上是借款人不填委托书、不买保险就贷不到款，借款人“必须”购买其指定的保险才能拿到贷款，这种形式上的自愿掩盖的是实质上的违法，是违背借款人的真实意愿的。5、上诉人不正当竞争行为排挤了其他经营者的公平竞争。上诉人与“太保”公司和“人保”公司签订的代理协议所涉险种均是人身意外伤害保险，10/14但协议后，上诉人并未代理“人保”公司销售保险，而均是限定借款人购买“太保”的保险，这在事实上已经排挤了其他经营者，同时也是一种潜在的不正当竞争。6、被上诉人的行政行为从立案到结案都是依照法定程序进行的，至于在听证会后又进行了一些社会调查，并不是被上诉人作出处罚所依据的事实和证据。被上诉人作问卷调查，只是为了了解上诉人的行为在社会上的情况，同时也为了把握好自由裁量权，不至于处罚太重，挫伤上诉人在经济工作上的积极性。提交给法庭也只是给法庭一个参考和佐证。上诉人称被上诉人程序违法是没有依据的。总之，上诉人的行为已经构成不正当竞争，一审认定上诉人违法行为的事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原判所载明的证据材料均已随案移送本院。二审庭审中，上诉人补充提供了以下证据材料1、2006年2月8日中国人寿保险公司长阳支公司出具的证明一份，用以证明人保公司的“国寿安心卡”没有卖出的原因是手续复杂。2、中国银行业监督管理委员会（以下简称银监会）2004年11月26日对辽宁银监局的批复（银监办发2004313号），用以主张银行业金融机构的不正当竞争行为的查处，属于银监会的法定职责范围，工商局没有查处权。11/14本院根据本案证据所认定的基本事实与原判无异。本院认为，根据反不正当竞争法第三条第二款以及第二十三条的规定，被上诉人宜昌市工商局对不正当竞争行为有查处权。上诉人提供的银监会2004年对辽宁银监局的批复，属于一般性规范性文件，反不正当竞争法第三条中规定，县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查，法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。信用合作社是依据商业银行法而设立和管理的金融机构，该法并未明确规定对商业银行的不正当竞争行为由谁查处，且该法规定的银监会对银行的监督也仅限于业务监督。故上诉人以银监会的批复来主张被上诉人对银行业金融机构的不正当竞争行为没有查处权，该主张不能成立。根据行政处罚法第38、42、43条的规定，行政管理相对人要求听证的案件，行政机关所取得的证据均应经过听证，未经听证，不能作为处罚的依据。被上诉人在听证结束后又进行调查取证的行为与行政处罚法的规定相悖，原审法院认定上述证据有效不当。但由于上述证据并非被上诉人作出处罚所依据的证据，故法院不能以此认定被上诉人的行政行为程序违法。关于上诉人是否属于反不正当竞争法第12/14六条所界定的“其他依法具有独占地位的经营者”。本院认为，所谓“其他依法具有独占地位的经营者”是指，经营者的市场准入受到法律、法规、规章或者其他合法的规范性文件的特别限制，该经营者在相关市场上独家经营、或者没有充分的竞争，以及用户或者消费者对其提供的商品具有较强的依赖性。上诉人长阳农村信用社联社是依照商业银行法设立和管理的金融机构，其所经营的贷款业务虽不是独家经营，但却是国家法律所赋予的一种特殊职能，非一般企业所能具有，且借款人对其提供的贷款具有较强的依赖性，因此，从理论上讲，信用社是依法具有独占地位的经营者。同时，国家工商局1997年第170号批复也明确界定，信用社是依照有关金融法律设立和管理的具有特殊性的金融企业，属于反不正当竞争法第六条规定的依法具有独占地位的经营者。被上诉人认定上诉人属于反不正当竞争法第六条所规定的“其他依法具有独占地位的经营者”并无不当。上诉人认为，本案涉案的贷款均为普通贷款而非农资专项贷款，其在办理普通贷款业务中并不具有独占和优势地位的理由不能成立。关于上诉人在办理贷款业务中，代理销售“借款人人身意外伤害保险”