(xx)成民终字第2510号

1/6XX成民终字第2510号四川省成都市中级人民法院民事判决书2009成民终字第2510号上诉人（原审原告）XXX，女，汉族，1959年1月12日出生，住成都市锦江区海椒市街15号22栋4号。上诉人（原审原告）XXX，男，汉族，1955年2月12日出生，住成都市锦江区海椒市街15号22栋4号。二上诉人共同委托代理人XXX，四川XXX事务所律师。被上诉人（原审被告）XXX，女，汉族，1968年9月7日出生，住成都市锦江区海椒市街15号82栋3单元4楼35号。委托代理人XXX，四川XXXX律师。委托代理人XXX，四川XXXXXXXXX。上诉人XXX、XXX与XXX民间借贷纠纷一案因不服成都市锦江区人民法院（2009）锦江民初字第1006号民事判决，向本院提起上诉，本院于2009年5月26日受理后，依法组成合议庭，并于2000年6月29日公开开庭，上诉人XXX及XXX与XXX的委托代理人XXX，被上诉人XXX2/6及其委托代理人XXX、XXX均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审查明，XXX、XXX与XXX系朋友。2004年4月26日，XXX、XXX与XXX向成都市成华区公证处申请办理借款协议公证，双方签订的借款协议约定XXX向XXX、XXX借款30000元，还款期限从2005年6月28日开始，还款日期为每月28日，还款额为600元至还完为止，XXX自愿用其所有的位于本市锦江区海椒市街15号82幢3单元4楼35号住房一套为上述借款设立抵押；本协议一式三份，双方各执一份，公证处留存一份。次日，公证处出具公证书，证明双方签订了前述借款协议。本应由XXX、XXX及XXX各自持有的借款协议原件（装于公证书中）均在XXX处。另查明，XXX与XXX于2003年12月经人民法院判决离婚。离婚诉讼中，XXX诉称时谈到“双方借款买的出租车，XXX于2003年6月擅自卖了”。XXX也谈到买车欠债30000元未归还，但XXX对此予以否认。人民法院认为XXX所述30000元债务证据不足，不予处理。本案一审诉讼中，XXX曾以“本案所涉及的所谓“借款”是在XXX与XXX婚姻关系存续期间的共同债务”为由，申请追加XXX为共同被告。原审查明事实主要采信以下证据材料（2004）成华民证字第530号公证书、（2003）成华民初字第17083/6号民事判决及双方当事的陈述在案为证。原审认为，XXX、XXX提交了复印于公证处的公证书，证明XXX向其借款30000元，但公证书只能证明双方曾于2004年4月26日签订借款协议的事实，现XXX、XXX未持有借款协议原件，缺乏向XXX主张权利的依据；即便XXX、XXX持有借款协议原件，签订协议也仅表明双方就借款事宜达成合意，并不能反映协议履行的状况，XXX、XXX应先履行交付借款之义务，对此应承担举证责任；XXX、XXX提供了XXX关于“2002年下半年被告（XXX）找XXX、XXX借款30000元给其承包出租车”的书面证言，但仅凭证人证言不足以证实XXX、XXX履行了交付借款义务，且证人与XXX有利害关系，也未出庭作证，故对证人证言的证明力，原审不予确认。至于XXX与XXX于离婚诉讼中所谈及的债务，XXX表示是指XXX向他人借款，XXX是称向其弟弟借款，XXX谈及债务是为了说明离婚原因，并未要求XXX承担债务，判决书的内容也未涉及XXX、XXX，故XXX与XXX离婚时虽谈及债务，但不表明债务就是XXX向XXX、XXX所借。而XXX在追加当事人申请书中关于本案借款为“所谓借款”之表述，表明XXX对XXX、XXX主张的借款存有异议，申请书的内容不构成XXX对借款事实的自认，XXX、XXX的主张不能成立。综上，XXX、XXX的主张，原审不予支持。据此，依照中华人民4/6共和国民事诉讼法第六十四条第一款、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条之规定，判决如下驳回XXX、XXX的诉讼请求。本案案件受理费275元，由XXX、XXX负担。宣判后，XXX、XXX不服上述判决，向本院提起上诉，上诉请求为撤销原审判决，依法判令XXX向XXX、XXX偿还欠款30000元,诉讼费由XXX承担。事实和理由经过公证的借款协议、XXX向原审法院申请追加XXX为本案的当事人以及原审中XXX的证言均能证明借款事实的存在，综上，XXX应向XXX、XXX归还30000元借款。XXX辩称，原审程序合法，适用法律正确，应予驳回XXX、XXX的上诉请求。二审中，XXX、XXX向本院提交以下证据材料资金对帐单，证人XXX的证言，拟证明XXX、XXX向XXX借款的事实成立。经庭审质证，XXX认为资金对帐单，不属于二审新证，与本案无关联性。证人XXX的证言，因XXX与XXX存在利害关系，陈述内容不真实，不应采信。本院认为，关于资金对帐单，仅能说明XXX有取款的行为，但不能证明取款后的用途是针对本笔借款，因此，该证据与本案无关联性，本院不予确认。关于XXX的证人证言，因XXX与XXX曾系夫妻关系，双方存在利害关系，对XXX的证言的证明力，本院不予确认。5/6二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点问题在于XXX、XXX与XXX之间的借贷关系是否实际履行参照最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，本案中，XXX、XXX仅举证证明三方达成借款协议，且该借款协议的原件保存在XXX处，在XXX抗辩双方借款关系不真实，且借款未实际发生的情况下，XXX、XXX有义务提交关于借款实际给付的相关证据，本案中，由于XXX、XXX并没有确切证据证明借款协议的具体履行情况，因此，应承担举证责任不能的不利后果。同时，从XXX追加当事人申请书的内容上看，并不构成对该笔借款的确认。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据中