(xx)沪二中刑终字第111号

1/5XX沪二中刑终字第111号上海市第二中级人民法院刑事裁定书2007沪二中刑终字第111号原公诉机关上海市宝山区人民检察院。上诉人原审被告人倪刚。辩护人王新华，上海市光明律师事务所律师。上诉人原审被告人倪骅。辩护人傅志祥、张瑾，上海市光明律师事务所律师。上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院指控原审被告人倪刚、倪骅犯销售侵权复制品罪一案，于2007年1月11日作出2007宝刑初字第48号刑事判决。倪刚、倪骅均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员曲桂华出庭履行职务，上述上诉人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市宝山区人民法院根据证人叶某、沈某、虞某、宋某等人的证言及辨认笔录，公安机关的搜查笔录、扣押物品清单、查询存款/汇款通知书，司法会计鉴定2/5书，销售清单，上海市音像制品鉴定书及原审被告人倪刚、倪骅的供述等证据判决认定原审被告人倪刚于2005年11月1日至2006年9月25日，在无营业执照及音像制品销售许可证的情况下，将从广州等地购入的盗版影碟239万张加价批发销售给叶某、虞某等人均另案处理，销售金额人民币1,051万余元，非法获利60余万元。原审被告人倪骅于2006年4月起，明知倪刚销售盗版影碟，仍然为其配送货物、接受及登记客户订单。2006年9月26日，两名原审被告人在本市场中路租赁的仓库内被抓获，并缴获部分盗版影碟。原审法院认为，原审被告人倪刚、倪骅以营利为目的，明知是非法侵权的音像制品而仍然予以销售，违法所得数额巨大，其行为均已构成销售侵权复制品罪，应予处罚。倪骅在共同犯罪中起次要及辅助作用，系从犯，应依法从轻处罚。倪刚、倪骅归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。据此，依照中华人民共和国刑法第二百一十八条、第二十五条、第二十七条、第六十四条之规定，以销售侵权复制品罪分别判处倪刚有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；倪骅有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；追缴违法所得，依法没收。上诉人倪刚上诉辩称，原判认定其销售盗版影碟的犯罪数额高于其实际销售情况，司法会计鉴定结论有误。3/5其辩护人除提出了与倪刚相同的辩护意见外，还以倪刚的行为社会危害性不大等为由，认为原判对倪刚量刑过重，请求本院对倪刚改判缓刑或拘役。上诉人倪骅上诉辩称，其仅是为倪刚打工，每月领取固定工资，故倪刚的非法获利数额与其无关。其辩护人以倪骅主观上不明知其帮助倪刚销售的是侵权复制品且不具有营利目的，客观上没有非法获利为由，认为倪骅的行为不构成销售侵权复制品罪。上海市人民检察院第二分院认为，原判认定原审被告人倪刚、倪骅犯销售侵权复制品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确，且诉讼程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，上海市宝山区人民法院2007宝刑初字第48号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。本院审理期间，控辩双方均未提供新的证据，且本院审理查明的事实和认定依据与一审相同，予以确认。关于两名上诉人及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见，经查，司法会计鉴定书证实，2005年11月1日至2006年9月25日期间，根据销售收款记录分析计算，倪刚、倪骅应收各下家货款1,051万余元；其中，2006年8月1日至2006年9月25日期间，根据销货清单统计计算，倪4/5刚、倪骅共销售侵权复制影碟56万余张，经营额249万余元。而证人庞某、宋某、姜某、吴某等人的证言及倪刚、倪骅到案后的供述可相互印证证实，上述销售收款记录及销货清单系倪刚、倪骅根据实际销售盗版影碟的情况所作的真实、客观的记录，故司法会计鉴定人员据此作出的司法会计鉴定结论，应作为倪刚、倪骅犯罪数额的认定依据予以采纳。倪刚关于司法会计鉴定结论有误、原判认定其犯罪数额高于实际销售情况的上诉辩解及其辩护人的相关辩护意见，与查证事实不符，本院不予采纳。另外，现有证据足以证实倪骅系在明知倪刚销售盗版影碟的情况下，仍于2006年4月起，参与倪刚销售盗版影碟，帮助倪刚配送货物、接受及登记客户订单，并从中获利，其中，2006年8月1日至同年9月25日期间，倪骅参与倪刚销售盗版影碟的违法所得已达数额巨大，故倪骅的行为符合销售侵权复制品罪的构成要件，倪骅应对其所参与的犯罪数额承担相应的刑事责任。倪骅及其辩护人关于倪骅与倪刚的非法获利无关，倪骅主观上不明知销售的是侵权复制品且不具有营利目的、客观上没有非法获利，不构成销售侵权复制品罪的辩解与辩护意见，均不能成立。本院认为，上诉人倪刚、倪骅以营利为目的，销售明知是非法侵权的音像复制品，违法所得数额巨大，其行为均已构成销售侵权复制品罪，依法应处三年以下有期5/5徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。原审法院根据倪刚、倪骅犯罪的事实、性质、社会危害程度及在共同犯罪中的地位、作用等情节，对两人所作出的判决并无不当，且诉讼程序合法。倪刚的辩护人关于原判对倪刚量刑过重的辩护意见，缺乏法律依据，其据此请求对倪刚改判缓刑或拘役，本院不予准