多股东公司章程条款博弈20130530

重庆律师学院 “投资并购论坛” 多股东公司之章程条款博弈,主讲人： 贾 锐 律师 法学博士 2013年5月30日,代持股被转让,善意取得问题私下约定章程补充条款问题,第一部分,热身案例,潜在纠纷案例1,股权内部转让问：股东四人，各四分之一；大股东转让，三个小股东都要买，应当：A.价高者得； B.大股东自决，关系好者得；C.还是各按比例，各买一半？（类似增资）？72条1款：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。,参考分析,涉及公司控制权归属法律规定不明，需要章程细化,潜在的纠纷案例2,股权转让导致股东超过50人： 某公司注册资本1亿元，某大股东持股9000万，另有30余名小股东。现大股东欲转让股权，原股东只能够买其中的5000万；另有4000万需另找20余人分担，最终股东将超过50人。 问：如何解决？24条：有限责任公司由五十个以下股东出资设立。181条公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。183条公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。,参考分析,法无禁止工商可能不办，但大股东急于回收资金章程可规定，转让不得导致超过五十人,潜在纠纷案例3,表决权让渡案：A股东表决权信托给B股东行使；C股东措手不及问：如何解决？,参考分析,法无禁止，需章程细化背景：以固定收益收买表决权；对策：可规定不得委托其他股东行使表决权条：股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。条：董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。条：监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。,潜在纠纷案例4,表决权信托：私募股权案例问：是否有效？,潜在纠纷案例5,分红权转让：某股东将其分红权的百分之十转让给该公司市场部经理，公司是否认可？,参考分析,法无禁止可能扰乱公司运营，章程可禁止,潜在纠纷案例,双面间谍：某人与两公司老板是朋友，介绍两方合作，四六开；为了促成项目，他对大小股东都说，你们安排我当董事，我到时候维护你们的利益（文件显示委派方为大股东）问：小股东风险何在？,参考分析,董事会人，大股东人，小股东人小股东基于能提名总经理人选，以及能够控制董事会的判断入股该公司结果该董事被解职，总经理被解雇,潜在纠纷案例,缩小总经理职权四六开，某大股东争取到董事长职位，小股东坚持要享有总经理提名权，故大股东希望在章程中缩小总经理职权。,参考分析,条：总经理职权：（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（三）拟订公司内部管理机构设置方案；（四）拟订公司的基本管理制度；（五）制定公司的具体规章；（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；（八）董事会授予的其他职权。公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。 有法律依据（红色部分可归于董事会），但影响公司运营,潜在纠纷案例,为规避优先购买权虚报转让价格某股东因股东合作不愉快，欲将股权转让给股东以外的人，但担心现有股东行使优先购买权，故将转让价格虚报，提高了百分之三十。问：此合同可撤销，问题是难以举证，有无从源头上预防的办法？,参考分析,章程规定：必须先付全款，且由公司财务转付如有欺诈，需向其他股东支付高额违约金？,潜在纠纷案例,以股权赠与规避老股东优先购买权某股东将股权赠与给其侄子，其他股东可否反对？如何反对？,参考分析,法律并未规定“优先受赠与权”法理认为，仍应先卖给老股东，然后将钱赠与受赠人问题：仍有争议，且卖给老股东价格无法确定建议：章程规定，如需赠与，老股东有购买权，价格按对应净资产价值上、下浮一定比例确定,潜在纠纷案例10,回购时优先购买权的处理A股东将股权转让给股东以外的第三人，已经办了过户手续，但该第三人未能支付余款，A股东依协议解除合同，但需要另行签署股权转让（即购回）协议，价格为原价，此时其余股东是否有优先购买权？,参考分析,严格讲，其他股东仍有优先购买权，A股东无法拿回股权，但该等款项A股东只能通过司法程序控制，掌控难度大如要避免，章程可约定，此情形下其他股东放弃优先购买权有知名学者认为：依法理，其他股东没有优先购买权，因为他们对A股东之前就接受。但是，如果A股东是因为股东矛盾转让的呢？所以还是章程规定清楚为好。,潜在纠纷案例11,夫妻离婚股权分割婚姻法司法解释二规定，按一般股权转让原则处理，过半数股东同意，老股东有优先购买权但可能出现夫妻同在一公司当股东，而且是前夫、前妻的关系，公司决策是否会失去理性？,参考分析,法无禁止如果担心，只能在章程中约定，不允许因离婚分割股权,潜在纠纷案例12,优先认缴出资权转让某公司股东三人，注册资本100万，甲乙丙4：3：3，现欲增资100万元。乙欲将增资认缴权转让给丙，从而使丙成为大股东，是否可行35条：公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。,参考分析,法无禁止章程需明确规定允许、禁止，或限制细则延伸讨论：转让给第三人？,第二部分,章程ABC,股东博弈,“战败国”,忍气吞声，忍辱负重？ 还是割肉走人，黯然退场？,愿景,友好相处 优势互补 齐抓共管 共创伟业,出路,好的合作伙伴还要有好的章程“蜜月期”内制定好的章程，可以避免“蜜月期”后关系恶化,是什么？,公司章程，是公司组织与行为的基本准则，对公司的成立及运营具有十分重要的意义，它既是公司成立的基础，也是公司赖以生存的灵魂。,现状,过场：只是因为工商登记需要摆设： 股东和董监高从来不看，大股东说了算，看章程没有用讨论：上述状况的存在，有何合理性，有何弊端？,参考分析,合理： 股东结构简单，无需众多股东合力即可生存弊端： 股东结构较复杂的有限责任公司，或者股份公司，将是未来市场的主宰。各股东优势互补，群策群力，竞争力更强。,从股权激励看多股东公司竞争力,据统计，微软、沃尔码、通用电气、惠普、西门子等世界五百强企业95%以上都有实行股权激励阿里巴巴：1999年马云创业时，18位伙伴都只能拿500元月薪，时任瑞典银瑞达集团副总裁的蔡崇信，当时年薪70 万美元，却也拿着500元月薪加盟。原因是进行了股权激励，降低了企业成本，提高了员工的工作积极性。马云说，“从第一天开始，我就没想过用控股的方式控制，也不想以自己一 个人去控制别人，这个公司需要把股权分散，这样，其他股东和员工才更有信心 和干劲。” 华为神话百丽在全国拥有上万家的分销机构。西部律师界：泰和泰的做法，更为彻底。,未来趋势,今天的主题不是股权激励，但有一点可以肯定，在未来的经济世界里，部分国企的垄断地位将不断被挑战，经济发展的市场化进程将进一步加快，股权结构比较分散的、具有完善的公司治理结构的公司，将成为市场新宠。完善的公司治理结构，首先体现为一份好的章程,讨论,出资协议与公司章程的最大区别？,参考分析,是否为工商登记所需适用范围：股东公司、董监高,章程的基本功能,一、设立条件： 没有公司章程，不能获得批准、登记。二、定分止争 界定责权利的边界，避免争议 讨论： 章程所确定的“人权”、“事权”、 “财权” 各有哪些？展示章程范本，红-蓝-绿,小结,“人权”：选择董监高 “事权”： “三会”召集和主持会议权，“三会”通过表决行使决策权，总经理“现管”权“财权”：分红、优先出资、剩余财产分配简言之：争权夺利，还不能说得太明。,章程的条款结构,必须载明： 1.公司名称和住所; 2.公司经营范围; 3.公司注册资本; 4.股东的姓名或名称; 5.股东的权利和义务; 6.股东的出资方式和出资额、股东转让出资的条件; 7.公司的机构及其产生办法、职权、议事规则; 8.公司的法定代表人; 9.公司的解散事由与清算办法; 10.股东会认为需要记载的其他事项(任意事项)。,讨论,用工商局网站推荐的章程范本不好吗？又规范，又好通过登记备案,参考分析,范本最大的问题，是对小股东保护不够股东会、董事会、监事会都是多数决，董事、监事由股东会决定，经理层由董事会决定，小股东十分被动,大小股东“双输”,大股东困境： 有好项目，需要他人资金或资源，但就是拉不到人 小股东对公司经营漠不关心，甚至消极对抗 小股东利用公司资源另起炉灶，“吃里扒外” 小股东困境： 看到好项目不敢参股； 说话不顶用； 公司盈利无分红。,第三部分,有限责任公司核心章程条款之博弈,章程条款博弈的法律基础,案例链接： 2004年，重庆A酒店拟与B企业合作投资生态农业开发及旅游项目，双方各出资50%设立项目公司。洽谈中，酒店提出，自己有客源可介绍给项目公司，且管理经验更丰富，希望能多分一些利润，B企业也同意。但法律顾问告知，根据旧公司法第33条规定，“股东按照出资比例分取红利”，双方的约定违反了“同股同权”的原则，将无法通过工商部门的审查。双方无奈，只好暂停推进此项目，最后不了了之。新公司法对章程任意性条款的增加（展示资料1）,投资人对任意性条款的看法,1.嫌麻烦。范本好通过审查；2.怕伤感情；3.不重视。大股东觉得我出钱多，按我的意思办就行了；小股东觉得把把关系处理好就行了 根本原因还是没有尝到规则的“甜头”，导致“双输”局面,六大核心条款博弈之道,1. 巧妙安排，掌控公司有利职位 2.另辟蹊径，达成特殊商业目的3. 划出红线，防范高管道德风险4. 简化程序，提高公司运营效率5. 未雨绸缪，完善僵局解决机制6. 一票否决，营造权利均衡局面,1. 巧妙安排，掌控公司有利职位,案例链接：A公司和B公司合资成立C公司，出资比例为A公司60%，B公司40%。C公司章程约定，董事会由5名董事组成，A公司委派3名，B公司委派2名；董事长人选由A公司推荐，董事会选举产生，经理人选由B公司推荐，董事会聘任；同时约定，聘任和解聘经理，应经董事会三分之二以上的董事同意。法定代表人由董事长担任。在C公司经营过程中，A公司发现，C公司的重大经营事项都由总经理说了算，董事长被架空了。A公司负责人感到不理解:董事长不是比总经理大吗？董事长不是法定代表人吗？,参考分析,问题所在： A公司作为大股东放弃了对总经理的任免权观念： 职务无大小：不同职务只是分工不同 职同权不同：同一职位的权力可作出不同规定讨论：不是绝对控股，无法修改章程？如何解决？,2.另辟蹊径，达成特殊商业目的,案例链接：某高科技企业持有先进技术，但注册资本仅有100万元；欲引进“天使投资人”增资1500万元，持有公司股权的70%股权（溢价增资），但该惬意创始人担心天使投资人股东不懂技术和管理，故要求在经营管理事项上小股东表决权为51%。双方达成一致，在章程中进行了约定。,参考分析,同股不同权，表决权可以作特别约定前述酒店投资生态农业开发项目及旅游项目案例，则是对分红权的特别约定投资人和律师设计交易结构的自由度大大增加,3. 划出红线，防范高管道德风险,案例链接：某酒店总经理李某，个人另行投资设立成立旅游公司，并利用酒店的客户资源帮助该旅游公司拓展业务。酒店（公司）股东会要求李某出席股东会接受质询，李某辩称酒店并不经营旅游业务，自己没有违反高管的忠实义务。双方争执不下。某公司章程规定，总经理如有贪污腐化、挪用资金、重大失职等行为，无需董事会另行表决，无条件解除职务；此条款并以董事会决议再次确认。,参考分析,案例一分析: 总经理一心二用，股东会显然不满意。但公司法第149条规定，未经股东会同意，高管不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。但对经营非同类业务没有规定，显示法律规定仍有不到之处，需章程细化。案例二分析：此条款是小股东提出，冠冕堂皇，大股东无法拒绝。实际上，小股东是为限制大股东及其选定的总经理权力，而上了紧箍咒，并为启动罢免总经理程序提供了可能,4. 简化程序，提高公司运营效率,案例链接：某公司三股东股权比例为4：3：3因任免总经理问题，公司1/3以上 董事提议召开临时董事会会议。但董事长拒绝召集。提议人多次电话联系 该董事长无果。情急之下，公司副董事长 召集和主持了会议并决议罢免总经理。事后，大股东起诉要求宣告该决议无效。因没有证据表明该董事长接到了召开临时董事会的提议和拒绝履行职务，故法院宣告该决议无效。,参考分析,对召集和主持董事会会议的职权，公司法虽规定董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集/主持。但如何认定董事长失职，却没有明确规定。可设计以下章程条款：（1）向董事长的工作单位地址或身份证载明的住址或董事确认的其他地址发出信函，均视为履行了通知义务；（2）董事长在有关方依法提议后三日内不召集和/或主持召开董事会的，视为不能履行职务或者不履行职务。 公司设立订立章程是，董事长由大股东代表担任，但小股东提出这样的限制性条款，大股东从情理上无法拒绝。,5. 未雨绸缪，完善僵局解决机制,案例链接：某公司两股东持股比例为7：3，经过一年合作，公司虽未亏损，但双方矛盾激化。考虑到解散公司损失太大，小股东希望退出公司，但不符合股权回购的条件（5年不分红，合并分立，延长经营年限），故提议向大股东转让股权。大股东原则上同意购买。公司章程已有约定：小股东如需向大股东转让股权，转让价格根据双方共同聘请的审计机构审计确定的公司净资产上浮10%确定。小股东遂按此价格条件向大股东转让了股权。,参考分析,公司法第七十二条：公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。,5. 未雨绸缪，完善僵局解决机制,案例链接：某公司连续五年盈利，并且符合法定的分配利润条件，但连续五年不向股东分配利润。该公司某股东对此不满，遂依据公司法第七十五条之规定，请求公司按照合理的价格收购其股权。但公司董事会与该股东就是否收购、收购价格如何确定方为“合理”无法达成一致。该股东考虑起诉，但又担心诉讼成本高、耗时长、伤感情，且诉讼结果具有不确定性。,参考分析,关于约定解散条款，公司法第181条规定，公司章程可在营业期限届满等法定事由之外约定解散事由。 公司法第75条虽然规定了异议股东回购请求权，但对各种细节难以作出详细规定，故在实践中遇到一些问题。对此，可在章程中约定，如公司连续五年盈利，并且符合法定的分配利润条件，但连续五年无正当理由不向股东分配利润的，公司解散，无须再经过股东会决议。有了这一条款，上述僵局很可能不会发生。,6. 一票否决，营造权利均衡局面,一票否决，可能侵害大股东的正当权利，并不是“一否就灵” 常见一票否决条款28条，资料2,一票否决案例,某房地产公司有两家股东，持股比例为8：2。大股东拟向股东之外的A公司转让其全部股权，小股东无力行使优先购买权。买家A公司拟向其他方借款购买该房地产公司股权，并以该房地产公司的土地抵押融资，用于归还借款。收购进行中，A公司的律师发现，该房地产公司章程中约定，公司资产抵押须经公司股东一致同意，而修改章程也需要股东一致同意。而房地产公司小股东已经明确表示反对此次收购。鉴于此，A公司停止了此次收购计划。,参考分析,一票否决对大股东伤害很大本案中，一票否决不仅保护了小股东，而且起到了反收购的效果,第四部分,补充案例,股权转让章程条款案例,某公司有甲、乙、丙三名股东，甲拟向股东之外的丁转让股权，转让价格按原出资额确定，合同签订时支付50%转让款，股权变更登记完成之日支付剩余的50%转让款。甲就该转让事宜书面通知了乙和丙。丙在30天期满后没有答复。乙答复不同意甲对外转让股权，并欲行使优先购买权，且愿意按高于股东甲原出资额的5%的标准出价，但合同签订时只能30%转让款，股权变更登记完成之日支付剩余的70%转让款。乙认为自己的价格条件更优惠，而甲愿意接受丁的价格条件。甲、乙遂发生争议。此时，丙又声称并没有收到甲的书面通知，侵害了其知情权。,参考分析,公司法第72条规定，“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。” 问题： 首先，乙不同意转让，应当购买该转让的股权，但没有明确乙是不是“同等条件”购买； 其次， “同等条件”是否等于“同样条件”。乙和丁的价格条件各有优劣，很难说是不是“同等条件”； 第三，如何证明甲确实向丙发出了书面通知？,解决问题的参考条款,在章程中另行约定4个条款：（1）股东向股东以外的人转让股权，应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，该书面通知应附转让方与潜在受让方签署的就拟转让股权约定的转让条件，并注明一旦获准转让，双方愿受此条件约束。有其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，购买条件不得低于转让方与该潜在受让方约定的转让条件之同等条件；（2）“同等条件”是指价格、付款期限相同，其他交易条件不同，不影响“同等条件”的认定。（3）股东之间相互转让股权，均采用当地工商行政主管部门网站推荐的股权转让合同范本，该范本条件与股东向股东之外的人转让股权议定的股权转让合同条款有差异的，不视为条件不同等。（4）股东向股东之外的人转让股权，转让方应按照相关股东身分证载明的地址或其确认的地址，以邮政特快专递的形式发出书面通知。自该通知发出之日起满三日，无论通知是否实际送达相关股东本人，均视为转让方履行了通知义务。,延伸思考,某老股东说只优先购买一半怎么办？买方承诺为公司增资、融资，承诺为卖方融资怎么办？,自然人股东的股权继承案例,山西某热电厂（有限责任公司）于2004年成立，注册资本为5000万，投资总额约1.5亿。其中某电力企业出资4500万，盛某个人出资500万。2007年，热电厂建设因资金问题仍未完成，该电力企业考虑到政策和市场发生变化，决定停止追加投资，向北京某投资商整体转让。此时，盛某病逝，按章程规定，其股权由其盛某的三个子女继承。鉴于该上海投资商要求直接从该电力企业手上整体受让项目，故该电力企业要求盛某的子女先将股权转让给己方。盛某的三个子女一人同意按出资额确定转让价格，一人不同意转让，一人提出按照出资额价格的两倍的价格转让股权。该电力企业认为太高，但为了整体转让，不得已多方奔走协调，最终以800万元成交。,参考分析,公司法第76条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格，但是允许公司章程另行规定。本案中，由于公司章程没有另行作出规定，导致大股东劳神费力，且遭受了大约300万元的损失。股东的继承人有多少难以确定，允许继承股东资格，可能给公司正常运转带来麻烦。章程可约定自然人股东死亡后，其股权可由公司其他股东购买，购买的价格按照公司当时经评估的净资产价值溢价一定比例确定。 还可约定，如果实在要继承，继承人必须具备完全民事行为能力,巧用监事会案例,案例链接：某公司股东二人出资比例为7：3。董事会有三名董事，大股东委派二名，小股东委派一名。监事会由三名监事组成，大股东委派一名，小股东委派一名，职工代表一名。总经理人选由大股东推荐。公司成立不久，总经理滥用公司款项进行非用于正常业务目的的接待和个人玩乐，花费数十万元。该公司小股东深感不满，但又无法通过董事会将其罢免。经咨询律师，小股东书面请求该公司监事会召开临时会议，向董事会建议罢免该总经理，并称，如董事会不能罢免该总经理，则公司监事