信贷资产证券化略论信贷资产证券化过程中的法律阻碍

信贷资产证券化略论信贷资产证券化过程中的法律阻碍 xx年2月，在广西南宁召开的人民银行金融市场工作座谈会中“继续推动信贷资产证券化等金融创新”的问题被特别提出。在5月中旬，人民银行、银监会、财政部联合下发关于进一步扩大信贷资产证券化试点有关事项 _，正式重启信贷资产证券化，首期信贷资产证券化额度为500亿元。这不由让我们想起之前在xx年信贷资产证券化试点工作就已开始启动，当时试点额度只是150亿元，国家开发银行和中国建设银行作为试点单位，分别进行信贷资产证券化（Asset-backed security，ABS）和住房抵押贷款证券化（Mortgage-Backed Security，MBS）试点工作。但在其后几年，信贷资产证券化几乎处于停滞状态。其间虽一直有金融界人士竭力呼吁进一步开放，但信贷资产证券化的进程却没有实质进步。 从权利义务结构看，资产证券化的优点很明显，它是一种结构融资手段，同时融合了资产组合、破产隔离和信用增级等手段。而且这种以资产支持证券本息的偿还还只以证券化的基础资产为偿付根据。这部分资产由于已与发起人的其他财产破产隔离，因此，证券的偿付基础不包括发起人的其他资产。那么究竟信贷资产证券化在现实中面临怎样的阻碍呢，笔者试从法律的角度做一些分析。 与信托方式一样，信贷资产证券化也是一种银行表外融资方式，人民银行和银监会在xx年联合颁布的信贷资产证券化试点管理办法第二条中将资产证券化定义为：“银行业金融机构作为发起机构，将信贷资产信托给受托机构，由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券，以该财产所产生的现金支付资产支持证券收益的结构性融资活动”，通俗说来信贷证券化是商业银行将其持有的流动性较差的贷款分类为不同资产组合并转移给特殊目的载体（Special Purpose Vehicle，SPV），再由特殊目的载体以该资产作为担保发行资产支持证券，收回购买资金的一个技术流程。 一、债权转让通知问题 从上述介绍看，要完成信贷资产证券化，首先就是要将银行拥有的信贷资产转移出去，而信贷资产实际就是一个以债权为主的权利束，转让信贷资产就是民法上所谓的债权转让。根据合同法第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”但是因为一次性转让的信贷资产中一般债务人众多，一一通知成本太高也难以完成，故信贷资产证券化试点管理办法第十二条规定：“发起机构应在全国性媒体上发布公告，将通过设立特定目的信托转让信贷资产的事项，告知相关权利人。”这条规定是对合同法相关规定的解释，但是联合发布试点管理办法的人民银行、银监会是否有权利以部门规章的形式解释法律，存有疑问，也就是说时点管理办法规定的这种送达方式在运作上有合理性，在法律实效上却是不确定的。 二、债权担保债权问题 在采用资产证券化处置信贷资产的过程中，很重要的一步就是“以信贷资产支持证券化和其发行”，而所谓“支持”就是将信贷资产设定为对投资者未来获得收益的担保，但有学者很快就发现，我国担保法中没有债权作为担保的相关规定。但是我们都知道，权利质押是常见的一种担保，在现实中将债权设定为质押标的也屡见不鲜。担保法第七十五条规定:“下列权利可以质押：（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（二）依法可以转让的股份、股票；（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（四）依法可以质押的其他权利。”确实未规定债权，但是关于适用中华人民 _担保法若干问题的解释第九十七条：“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第（四）项的规定处理。”笔者认为，所谓收益权就是一种债权，因为其也是请求相对方为特定行为的性质，那么是否可以认为债权作为质押标的就是第七十五条第四款提到的那种情形，当然，根据我国司法实际，要让司法机关普遍认可债权可以作为质押标的确也需要相关的法律文件明确化。 三、SPV的设立要求问题 SPV这个专门为资产证券化而创制的机构，在我国法律上也有颇多不能适应的地方，在美国等国家中，一般认为SPV是一种临时性的机构，其设立目的只在于风险隔离。由于美国公司法律制度中没有注册资本的规定，所以SPV甚至可以是一个空壳公司，有时连营业场所也可以没有。而在我国公司法中对公司法人设立的相关要求会增加设立SPV的成本。另一方面，证券法对公司发行债券有六点要求：“（一）股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元；（二）累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十；（三）最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；（四）筹集的资金投向符合国家产业政策；（五）债券的利率不超过 _限定的利率水平；（六） _规定的其他条件。”这些要求是针对长期存在的公司发行证券而言的，对于临时性的SPV，这些要求很难满足。同时1993年发布的企业债券管理条例第二十条要求：“企业发行企业债券所筹资金应当按照审批机关批准的用途，用于本企业的生产经营。”我们知道，SPV发行证券获得的款项时要反馈给发起人，而不是留在SPV内部的，这条规定几乎是 _否定了SPV存在的意义。 四、信托财产转移问题 根据信贷资产证券化试点管理办法的定义，资产证券化应采取信托的结构，故而这种风险隔离要通过信托结构完成。信托法第二条规定在信托中，委托人须“将其财产权委托给受托人”，这个规定中没有明确委托人转移的财产权是什么性质的。同时，现实中又存在着法律上信贷资产转移的认定标准和会计的不一致。两个问题搅在一起，使资产证券化可能会因为其交易结构而造成法律上认可的信贷资产转移在会计上得不到认可的情形发生。从而使信贷资产是否得到转移无法确定。 在法律上，因为信托财产权的模糊，所以一般笼统的认为银行将其拥有的信贷资产转让给受托机构，由受托机构所有并管理处置，这种转移也就是企业会计准则第23号金融资产转移第四条所说的：“将收取金融资产现金流量的权利转移给另一方”。银行获得相应对价或是由受托机构处置信贷资产后将部分收益交回银行。当信贷资产交割完成后，就认为信贷资产所有权转移完成。（当然，如果法律规定要求变更登记的，则在变更登记以后转移完成）。 但在会计上，根据企业会计准则第23号金融资产转移第七条规定：“企业已将金融资产所有权上几乎所有的风险和报酬转移给转入方的，应当终止确认该金融资产；保留了金融资产所有权上几乎所有的风险和报酬的，不应当终止确认该金融资产。终止确认，是指将金融资产或金融负债从企业的账户和资产负债表内予以转销。”在现实中就有一些会计师事务所将银行要求获得受托机构处置信贷资产后的部分收益认定为是本条中所谓的“报酬”，所以，如果银行将要求获得收益的要求直接写入信托合同的话，在会计上可能无法表现出信贷资产的到剥离的现实。同时，第九条第二项规定：“未放弃对该金融资产控制的，应当按照其继续涉入所转移金融资产的程度确认有关金融资产，并相应确认有关负债”。在信托财产转移中“财产权”的模糊界定让人很难判断银行是否还掌握着部分信贷资产的控制权。关于进一步扩大信贷资产证券化试点有关事项 _第三条规定的“风险自留”更加重了这方面的困惑。 在法律标准和会计标准不统一的情况下，信托财产的转移一旦出现问题，很有可能发生“公说公有理，婆说婆有理”的情形，影响了资产证券化的效率和安全。 在我国这样一个金融监管比较严厉的国家，信贷资产证券化不能顺畅推进很重要的一个原因即是法律制度不允许，在以上问题不能得到很好解决的前提下，虽然人民银行、银监会和其他相关部门有决心推进信贷资产证券化的铺开，实践中也必然会因为种种的法律障碍而使资产证券化的功能和效用大大贬损，而克服这些阻碍需要的不单单是金融监管部门的联动和协调，更需要金融监管部门与立法机关的沟通说明，在法律层面上改良那些落后于金融发展要求的法律规