商标与商号的权利冲突问题研究

1/41商标与商号的权利冲突问题研究疾病与人类相伴相生，并不令人过于恐慌，但是一场SARS病的流行却几乎引发社会危机。同样，冲突与纠纷是社会本身就存在的现象，但当某种冲突现象象瘟疫一样蔓延开来的时候，它对社会有机体的损害就应当引起人们的高度警觉了题记一、前言一个不容回避和拖延的问题商标是区分不同商品或服务来源的标记，而商号是企业名称的组成部分，1是区分市场上不同经营主体的标记。本文所指的商标与商号的权利冲突，是指在我国由于制度上的原因，相同或相似的商标或商号作为一项工业产权，分别属于不同的主体，并在形式上都处于合法状态，而实际上造成和引发的一系列利益冲突现象。在我国，此类冲突是随着社会结构变迁，尤其是经济改革与发展而出现的。从法院审理或工商机关处理的相关案件的数量来看，如果说它们在十几年前还只是星星点点，那么当前已成为知识产权案件中相当重要的一类了，并呈骤增之势。可以预想，如果此类纠纷不能得到妥善处理与有效控制，不仅直接损及相关权利人的利益，而且将会形成示范效应，导致更多的仿效者，引发更多的纠纷，破坏公平竞争与诚信经营的市场秩序，从而不利于我国市场经济体制的确立与完善，2/41也不利于我国在加入世界贸易组织后更加融入全球化的开放大业。本文所提出的权利冲突问题，并不是一种理论抽象，而是现实中的迫切状况，因此，必须认真对待这一问题。本文旨在对此进行较为系统的研究，主要考虑这类案件的出现及其数量呈不断上升之势的原因何在其后果怎样法院或工商机关应当如何作出应对其法律依据为何是否存在更有效的措施以减少此类冲突这些既是当前摆在立法、行政、司法机关面前的非常现实而紧迫的问题，也是知识产权学界应予着力探讨的重大课题。LOCALHOST本文试图回答上述问题，依次将阐述商标与商号冲突现象的现状与问题分析。其中包括典型个案、访谈内容以及相关数据，涉及这种现象的表现形式、在经济和法律上可能产生的问题等。商标与商号冲突问题的深度分析。包括从理论层面解释其原因，剖析其后果。解决商标与商号冲突问题的可行性方案，包括从立法、行政与司法等多角度提出一些制度性对策。二、现状市场经济秩序的混乱、法律制度的自相矛盾、主管机关和人民法院处理纠纷的两难北京市中级人民法院1993年受理的北京市王致和腐乳厂诉北京顺义县致和腐乳厂商标侵权一案，是人民法院处理3/41商标与商号冲突问题较早的司法实践。本课题组的法官成员在当时就认识到解决此类冲突存在着法律适用等方面的难题。2此案也使得法院与知识产权学界的相关研究者意识到，有必要认真对待商号与商标发生权利冲突的问题。课题组在启动本项目后，除了结合课题组成员本身的审判与教学研究活动，还通过实际走访工商行政部门、外地法院以及相关企业，召开座谈会、研讨会，收集了大量的案例与数据材料。我们注意到，这类案件，不仅在数量上已较十几年前有成倍增长，而且在行为方式上不断翻新，当事人在有些案件中的手法甚至令人称奇。同时，我们也了解到，尽管工商部门与法院在相当程度上已对这类案件进行了处理，但是仍然面临诸多疑难之处，有待论证解决。商标与商号冲突现象的最新表征1、“傍名牌”成为流行语我们撷取只是其中几个典型案件，以供进一步分析的样本，但实际数量却远多于此。其他案件还有上海的“小绍兴”、“吴良材”、浙江的“杉杉”、“雅戈尔”、“苏泊尔”、广东的“李锦记”、“日丰”、北京的“蜜雪儿”、“中信”、四川的“全兴”、湖北的“立邦”。而在新闻报道与评论中，“傍名牌”正在成为一个流行语，其中的一个新现象就是通过到境内外注册企业名称而后在境内仿冒他人的商标。34/41【案例1】“松本”商标与遍地开花的松本公司顺德市松本电工实业有限公司于1991年12月成立时就依法注册了“松本”商标，同时，“松本”也是该公司的企业名称的字号。发展至今，该公司现已成为拥有固定资产2亿多元，员工1600人的大型私营企业，而且，由于产品质量、市场占有率在同行业排名第一、广告宣传费用投入过亿等，“松本”商标已为广大公众知晓，在国内外具有较高知名度，属广东省著名商标，并已申报驰名商标。但随后在市场上也出现了各种名目的“松本”产品，其中典型的做法是将“松本”用作企业名称字号。表1地区涉案企业成立时间广东广州市松本电工有限公司1996/1/广州市松本电工实业有限公司1998/3/2开平松本建设实业有限公司1998/8/1广东松本电工实业有限公司1998/11/2广州松本真善美电气有限公司1997/8/1温州温州市瓯海松本电器有限公司1997/4/2温州市松本电工器材有限公司1996/10/2温州市瓯海正通松本电器有限公司1999/1/2温州市瓯海松本电工有限公司1997/5/20乐清市松本电工制造有限公司1998/3/2瑞安市松本电器有限公司1997/8/21其他重庆市松本板岛电工有限公司1999/11/10北京世通松本电器有限公司北京国通松本电器有限公司5/41资料来源顺德市松本电工实业有限公司提供的材料广东省佛山市中级人民法院民事判决书佛中法知初字第77号、第78号、第79号国家工商局公平交易局将“松本”被侵权案列为2000年反正当竞争案七大案件之一的材料。【案例2】“松下”VS“香港松下”“报喜鸟”VS“香港报喜鸟”2002年国家工商局公平交易局对4起涉及商标与企业名称冲突的典型案件进行处理。1、大陆某商人在香港注册“香港松下电器国际集团公司”，后许可顺德市一企业生产燃气具，并允许使用该企业名称。在产品名称和介绍、经销商标牌上打上“香港松下”字样。2、某商人在境外注册“报喜鸟服饰集团香港公司”、“香港报喜鸟”、“法国报喜鸟国际集团公司”，而后在境内许可其他企业生产服饰，以前述企业名称进行销售。3、广东万利达电子公司在变更名称后，将其注册的“万利达”商标转让给广东爱娃公司，爱娃公司在产品包装上使用大字“广东万利达”，下面小字“授权制造商广东爱娃公司”。“顺德万利达公司”企业名称经顺德市工商局核准使用，但该厂在使用时，隐去“顺德”字样，或名称的其余部分用小字，突出使用“万利达”三字。46/414、涉及松本商标的案件同【案例1】。2、冲突手法屡有创新，且对正当权利人的利益构成直接威胁新手法之一通过在境外注册一个公司，公司名称中包含他人知名商标的字样，而后在境内进行相同产品的生产与销售。除了前述由国家工商局公布的案例外，还有新华社记者的报道杭州奥普电器有限公司发现有人以“香港奥普电器有限公司”、“香港奥普国际集团有限公司”销售“奥普浴霸”，其中一家一年的销售额达数千万元苏泊尔集团有限公司被宁波一家小企业在香港恶意注册“苏泊尔集团有限公司”后，真假苏泊尔压力锅争抢市场，2001年上半年真锅的销售量同比下降15以上雅戈尔服饰有限公司发现有人在香港注册“雅戈尔服饰有限公司”，后者于2000年在广州成立了分公司，生产的成人服装和童装在国内销售。5新手法之二先在境外以他人商标作为商号注册公司，而后以该公司名义注册引人混淆的商标。据前述新华社记者报道，境内商人胡某一人在香港将“海尔”、“杉杉”、“雅戈尔”等全国驰名商标和“罗蒙”、“苏泊尔”、“樱花”、“爱妻”、“爱仕达”等省级著名商标作为企业名称内容登记注册。胡某还以这些香港公司的名义，向国家工商总局商标局申请注册“香苏”、“泊尔港”、“香雅”、“戈尔港”7/41等商标。6新手法之三交叉冲突，即用你的商标当作商号进行登记，再用你的商号当作商标进行注册。上海发生的这起案件，足堪与“上海自来水来自海上”那句正着读反着读都一样的反正话相比。【案例3】上海“惠工”的“海菱”牌VS上海“海菱”的“惠工”牌上海惠工缝纫机三厂成立于1992年，专业生产销售工业用缝纫机，该厂的“海菱”商标于1997年申请，1998年获得注册，2002年被评为上海市著名商标。从2000年5月起，在浙江、上海、江苏、安徽、云南、重庆等地出现了一种“惠工”牌工业缝纫机，该缝纫机外包装及宣传资料上印着“上海海菱缝纫设备制造有限公司制造”，产品的宣传资料内容及说明书也与惠工三厂几乎一致，而其价格则比惠工三厂低廉。经过调查发现，以经营工业用缝纫设备为主的浙江省东阳市华联衣车公司，法定代表人是张凌木，1994年就与惠工三厂有业务往来，有发票证实，曾向惠工三厂购买过缝纫机10台。1998年，华联衣车公司申请“惠工”商标，1999年12月获准注册，其核定使用商品为“缝纫机、烫衣机、工业缝纫机”。2000年4月，该公司法定代表人张凌木在上海闸北区注册成立了“上海海菱缝纫设备制造有限公司”，注册资本50万元。78/41处理此类案件过程中出现的法律疑难工商行政部门与法院都曾处理过此类纠纷，并在相当程度上维护了权利人的利益，但是，他们在处理案件时也时时面临困境。例如，由于我国在这方面存在的立法不足问题，就常常导致行政、司法机关难以适从。1、从行政机关的角度看，其反映的主要问题是，当前的相关规定“缺乏可操作性”。上海、广州以及温州乐清等地工商部门的相关人员在谈及此类纠纷时，普遍认为适用法律依据非常困难。我们在商标方面的法律法规有商标法、商标法实施条例，在企业名称方面的法律法规有企业名称登记管理规定等，但对于商标与商号发生冲突应如何处理，缺乏明确具体的规定。关于解决商标与企业名称中若干问题的意见是国家工商行政管理局专门针对此类冲突所发布的法律文件，但地方工商局认为其本身就有矛盾之处，很难实际操作。8另外，尽管国家工商局1996年驰名商标认定和管理暂行规定第10条对于驰名商标被他人用作企业名称的情况作出了规定，但它又无法直接用于保护那些尚未被评定为驰名商标的商标，而此种商标被用作企业名称的情况却在实践中大量存在，例如以上所列举诸案均是。9再则，由于工商机关在企业登记时，对其企业名称的字号是采用核准的方式，如果由于商标权人的投诉，工商机关认为该9/41企业字号构成对他人商标权的侵犯从而决定撤销其企业名称，则工商机关可能面临该企业提出的行政诉讼，因此，行政机关往往就不愿意承担此种涉讼风险。工商机关在面对这类投诉时往往被认为处理不力，拖诿不决，其实也是自有苦衷。因此，在实际案件处理过程中，它们要么告知当事人无法解决，让其向法院提起民事诉讼，10要么采用软硬兼施的办法，说服相关当事人变更企业名称的字号。112、从法院的角度看，法律适用是一大困难，如何判决以及执行也是个问题。法官对于商标与商号冲突的案件审理也提出了自己的疑问，主要集中于法律适用、如何判决以及执行上。关于法律适用方面的问题，前已述及。不过，通过司法解决毕竟有其灵活的一面。目前司法处理主要有二个途径一是对于那些在实质上已经符合驰名商标的条件，但又没有被国家工商局评定为驰名商标或正在申报中的商标，在判决中通过个案认定其为驰名商标二是在缺乏直接法律依据的情况下，根据反不正当竞争法第2条以及民法通则第4条的诚实信用原则认定相关行为构成不正当竞争。关于判决与执行。这里涉及两个方面一是法院对于一方当事人所提出的、要求对方当事人更改商号之请求是否10/41作出判决二是如果作出此种判决，应当如何执行。从目前法院的一些判决书来看，对此类案件主要形成以下几种判决主文12表方式1方式2方式3判决主文对于是否侵权不予认定，认为应由行政机关解决认定构成侵权，判决责令停止使用商号认定构成侵权，判决责令停止使用商号，并责令变更商号引证案例“王致和”、“蜜雪儿”“小土豆”、“海菱”“中信”“松本”资料来源各该案判决书。方式1对于是否侵权不予认定，认为应由行政机关解决。例如，在前述“王致和”商标纠纷案中，提审法院认为“二审法院关于被告使用简写厂名北京市致和腐乳厂侵犯了原告厂王致和商标专用权的判决混淆了商标和厂名两种不同的法律关系二审法院认为，被告厂名中的致和二字是否侵害原告厂的王致和商标专用权争议，应由有关行政主管机关解决，却又在判决主文中判令被告不得在其生产、销售的腐乳产品包装、标签上使用致和字样不妥。”13方式2认定构成侵权，但仅判决责令停止使用，不涉及商号变更事宜。例如在【案例4】，法院对此项诉讼请求以“企业名称的登记与管理不在人民法院审判职权范围之内”11/41为由不予处理。【案例4】“小土豆”案“小土豆”文字商标于1997年4月14日获得注册，被核定使用于服务第42类餐馆。沈阳市小土豆餐饮有限公司于1997年5月成立，1998年7月28日通过受让取得前述“小土豆”注册商标。1999年，“小土豆”商标被辽宁省工商局认定为辽宁省著名商标。2000年5月至6月间，沈阳小土豆公司在北京开设两家餐饮连锁门店。北京市东北小土豆餐饮有限公司于1998年12月3日成立，其店门外上方有“小土豆餐厅”字样，正门两侧设有小招牌，均标有“小土豆”文字。店外大招牌两侧也写有“东北小土豆”文字。沈阳小土豆公司指控东北小土豆公司侵犯商标权与构成不正当竞争。北京市第一中级法院认为，“被告的招牌广告突出小土豆文字以及相近的字体，造成了与原告小土豆商标的相同或近似。违反了商标法的规定，使普通消费者对其服务来源产生误认，造成混淆，侵犯了原告的商标专用权。”“被告虽辩称自己的企业名称系合法注册、自己是使用企业名称的简化形式，但是，对企业名称的使用，应当注意规避他人的在先权利，不得侵犯他人的注册商标专用权。”关于原告请求法院责令被告改正具有不正当竞争意图的商号一节，法院以“企业名称的登记与管理不在人民12/41法院审判职权范围之内”为由不予处理。法院根据商标法第4条第3款、第38条第项、反不正当竞争法第5条第项判决被告自判决生效之日起，立即停止在其经营门店的招牌广告中使用“小土豆”、“小土豆餐厅”、“东北小土豆”文字赔偿损失1万元。14北京市高级人民法院结合审判实践，就此类案件的处理提出“人民法院可以判令停止使用企业名称或者对该企业名称的使用方式和范围作出限制”，但未就可否判令变更商号作出回答。15方式3认定构成侵权，并责令变更商号。有的法院判决被告“在本判决生效之日起停止在其企业名称中使用XX字样，并向XX市工商行政管理局申请变更企业字号”。在【案例1】，顺德松本公司对广东省内5家企业分别提起诉讼，并获得胜诉判决。法院依据民法通则第4条、反不正当竞争法第2条，认定该等企业的行为构成不正当竞争，判令其“在本判决生效之日起停止在其企业名称中使用松本字样，并向XX市工商行政管理局申请变更企业字号”赔偿经济损失在报纸上刊登致歉声明。16由此可见，法院对于是否就涉讼的商号作出处理也是一个问题。不予处理难免有不全面解决讼争之虞，仍可能在当事人之间产生新的争端，但如果判决变更商号，如何真13/41正执行也是大有难处。假如被告未自动履行，没有向工商部门申请变更商号，法院能否强制执行即使要执行，是找一个不同的商号强加于被告企业名称之中，还是让被告企业名称空缺商号。如为前者，则有侵害其权利之嫌如为后者，则因企业名称为企业法人成立的必要条件之一，剥夺其商号可能使之失却法人资格，这恐怕也不是法院判决之本意。从上述三种判决方式看，第一种是早期的认识和做法，现出于解决争议之现实需要而基本为司法实践所弃。在现行法律规定之下，法院如果在后两种方式中选择其一，也常常会处于进退两难的境地判还是不判这是一个问题。三、深度分析以我国社会转型时期为背景商标是用以区别不同商品或服务提供者的来源而标注于商品、包装及相关载体上的标记，它可以是文字、图形、立体形状、色彩组合，或者它们之间的组合商号是用以区别不同的商业主体而用于商业活动的文字。商标与商号同为商业标记，而且就以文字作为标记上来说，两者又可以完全相同或相似。这是导致两者冲突的客观条件。就此而言，商标与商号发生冲突在所难免，即使在发达国家同样也存在着此种冲突。但是，商标与商号的冲突现象在我国已由零星事件而渐有愈演愈烈之势，甚至在部分地区、部14/41分行业的一些企业已遭群狼围攻之局面，显然，这就不是一种正常现象了。本文第二部分已经介绍了此类冲突的典型案件与最新表征，在此部分主要是结合我国目前社会结构转型这一大背景，对该现象的原因及其后果作进一步的探讨，以使相关机构与人员，尤其是国家主管当局认识到该问题的严重性，并为下一部分关于冲突的解决对策提供讨论的基础。原因分析我们认为，商标与商号的冲突确有其客观条件，但作为一个社会问题的爆发，却折射出我国由计划经济向市场经济体制转型过程中的结构性冲突。1，从冲突的种类看其原因按照简单的排列组合，商标与商号的冲突可以表现为如下几种情形在先的商标被他人登记为商号使用在先的商号被他人注册为商标使用在先的商标与商号并非同一文字，而他人将商号注册为商标，并将商标登记为商号。当然，商标与商号的冲突，既包括两者的文字完全相同，也包括相似的情形，因此，这又可以衍生出因两者相近似而发生冲突的类型。从实际调查的情况看，第种情形是发生纠纷的最主要来源，第、种情形发生纠纷的较少。因此，将他人的商标以15/41相同或相似的文字用作自己企业名称中的商号，是最主要的冲突现象。从两者产生冲突的原因分析，既有“善意撞车”，也有“恶意搭车”。就前者而言，是指在后登记企业名称者或注册商标者并不知道他人已经将相同文字作为商标或商号。有些工商机关的工作人员认为，此类冲突的其中一个重要原因是受到汉字使用的限制。据调查，以“东方”作为商号的企业，在上海市超过1000家，在浙江乐清市就有50多家。17他们认为，汉字数量本身就有限，尤其是作为企业都想要用褒义词，又缩小了可选的汉字范围，但汉字不象西文那样可以造字，因此容易导致这种冲突现象。另一个是历史原因。在改革开放之前，商标制度名存实亡，商标不再是特定企业的财产，而成为众多企业均可用作标记的公共产品。这种做法在一些企业中延续下来，但是在此后取得商标注册者则转而要求其他企业停止用作商标或企业商号，从而引起纠纷。就后者而言，是指行为人明知某文字是他人在先注册的商标或商号而将其用作自己的商号或商标。在本文中，前一现象并不是讨论的重点，因为在现实生活中，发生纠纷的往往是出于后一种情况。将他人商标用作自己的企业名称，欲使消费者或相关公众产生混淆，借以图利，这种恶意“搭便车”的现象正是我们在下文所要着力分析的。16/412，从社会结构的角度分析冲突爆发的原因我国当前的社会结构正处于转型时期，因此，无论在经济结构、政治结构还是文化意识结构都在发生重大转变，其间必然在社会各个主体的利益之间发生结构性冲突，而本文所要讨论的商标与商号的权利冲突问题正是在这样的背景下大量发生的。经济结构由计划经济体制向市场经济转轨，商业标记所代表的商业声誉成为市场竞争的利器，也成为不法竞争者觊觎的对象。市场经济的竞争法则是优胜劣汰，其结果必然是一部分企业在竞争中胜出，成为市场某一领域的佼佼者，从而可以获取比同类产品一般利润更高的利润。这种利润可以称为“先驱者利润”18。正如由于技术领先的先驱者利润只是暂时的，它会因其他企业的模仿或进一步的创新而受到挑战一样，代表企业商业信誉的商标、商号等工商业标记也会受到其他企业仿冒的威胁，使得这些商业标记的所有人利润下降，被仿冒者分享。这是导致在商业标记上进行各种仿冒的利益驱动力，也是对商标与商号冲突的经济解释。在计划经济体制下，工厂、商店等的活动完全由上级分配、指定，是一种命令经济。生产者、销售者无须考虑市场问题，它们之间也不存在竞争关系。商标、商号即便存17/41在，也与其现代意义名实不符，因为它们并非被认为是企业的知识产权，只是为主管机关便于计划管理而使用的工具。因此，在计划经济条件下不会发生商标与商号的冲突问题。从这个角度来说，商标与商号的冲突是市场经济的必然产物。这也是我们为什么说商标与商号的冲突在发达国家同样存在的原因。但是，我们的问题在于，当二十多年前我国开始实行改革开放至今，原有的经济结构被打破，新的经济结构尚在形成之际，机会主义行为乘隙而进，利用制度建设过程中存在的缺陷而趁“乱”攫利。政治结构的变迁主要体现为行政机关职能从全能政府向有限政府的转变。原来政府通过行政手段进行管理的许多领域应交由市场解决，政府的职能应集中在那些无法或不适合由市场解决的领域。但是在某些领域仍然存在问题，比如在企业名称的管理上，现有的管理模式已经成为解决商标与商号争议的桎梏。据对部分工商机关以及法院的调查，由于目前我国对企业名称登记仍采用行政机关核准的方式，因此，在发生商标与商号冲突的情况下，原作出企业名称核准的机关因为担心企业提出行政诉讼，就倾向于不直接作出强制处理。被告往往以该冲突应由行政机关解决为由而提出抗辩，而部分法院在处理相关案件时，也可能以该领域属于行政机关的执法范围为由而不直接作出判18/41决，从而使执法缺乏刚性，正当权利人的利益难以得到有效保护。从根本上说，目前在该领域的相关制度、规则上确还存在问题。一个令人关注的现象是，尽管上至法律、行政法规，下至部门规章、地方法规，甚至更低级别的行政文件都在调整着商标或商号的问题，但往往互有抵牾，莫衷一是。商标法、商标法实施条例是规定商标权的基本法律和行政法规。而规定企业名称的规定则相对散乱既有民法通则、公司法等法律，也有企业名称登记管理规定等行政法规，还有企业名称登记管理实施办法。针对两者的冲突问题，国家工商局还发布了关于解决商标与企业名称中若干问题的意见。而法院则较多采用反不正当竞争法，包括其中第2条的原则性规定，甚至民法通则第4条的原则规定。由于法律规范没有形成体系化，既导致法律适用上的困难与混乱，也使得有关当事人以为有空子可钻，对于处理结果心存侥幸。从管理机关分布看，我国的企业名称登记是由各级工商机关负责，上至国家局，下至省、市、县工商局，各级机关均有权在其区域范围内核准企业名称，而无须检查该企业名称是否与他人商标相同反之，商标注册尽管是由商标局一家负责注册，但并未明确规定将他人商号作为禁止注19/41册商标之“在先权利”。这就导致两家各批各管，也为恶意注册或登记者造成机会。在文化意识结构上，伴随着社会经济、政治的转型，人们原有的意识也必然发生变化，当前争论热烈的“信用危机”问题即为其典型之一。同样，本文所要讨论的问题也可以从社会转型时期出现的信用危机中找到原因。目前在商标与商号的冲突现象中，发生纠纷的绝大部分是由于一方当事人的恶意所为，而法院在处理相关案件时也多依据民法通则或反不正当竞争法中规定的“诚实信用”原则。与当前普遍存在的社会整体性信用危机一样，其原因就在于社会活动中的诚信成本过高，而不诚信成本太低。例如，一方当事人违反诚信原则，恶意地将与他人享有较高声誉的商标登记为自己的商号，从事相同的经营。如果其收益超过了其在正常交易情况下可得的利益，超过部分即属于不诚信的收益。而其法律风险，即可能因此而遭受的惩罚就是一种成本。从收益成本分析中，只要收益大于成本，行为人自然就会千方百计去实施这种行为。而在当前，由于法律规定以及行政执法等方面的原因，尚难以适时、适当地对该种行为追究法律责任，从而使得该种行为在法律上的风险成本在很多时候几乎为零。而这种状况又会诱致其他企业的仿效，结果，这种机20/41会主义行为在市场上就会大量出现。所谓“傍名牌”的做法大行其道，即属此理。综上，从社会结构的整体上分析，可以看到，市场经济的竞争关系、政府职能与市场调节的关系、制度上的不完善、社会整体性的信用危机等等，都是导致商标与商号冲突现象大量出现的原因，因此，解决这一问题也应从整体上着手，但关键之处在于确立制度，明确相应的原则与规则，建立纠纷解决机制。后果分析商标与商号的冲突实质上就是市场经营主体的利益冲突，它不仅使企业的合法权益遭到侵蚀，而且消费者的利益可能受损，正当的市场竞争秩序可能被扭曲，最终使得整个社会都为此付出成本。试依次分析之191，从市场经营者的角度看。一方面，它导致企业正当、合法的权益受到损害。由于他人在相同产品上使用与其在先的商标相同的商号，可能使消费者或相关公众发生混淆，从而挤占使用该商标的商品的市场份额。并且，在一定程度上还可能导致其商业信誉的下降，即所谓的商标价值的稀释或淡化DILUTION。因为在前述情况下，如果使用该商号的产品存在质量问题或其他问题，消费者或社会公众就可能将之归咎于正牌的商标权人。而且，当这种混淆未能有效解决之前，消费者出于回避风险的角度，就可能宁21/41愿选择其他商标的产品，从而间接地减少该商标权人的市场份额。另一方面，它可能对其他企业产生误导作用。因为法律规定上的不足以及实际处理上的疑难，此类行为在法律上的风险常常可能被低估，从而可能诱致更多的企业故意以与他人商标相同的商号去登记企业名称。正如我们在调查中所知，不少企业已经认识到，直接以商标假冒他人商标的做法是要构成侵权的，肯定会受到法律的追究，因此，有些人就寻找其他的方式，例如利用商号作为“搭便车”的手段。不过，这种做法实际上反而增大了这些企业在法律上的风险，亦即由于结果的不确定而产生的风险。例如，当某人明确知道其假冒商标的行为将招致法律追究时，他就可以计算出由此产生的风险，从而在实施假冒行为时尽量减少投入相反，如果经营者并不确知其行为的法律风险，甚至认为没有风险时，他就可能按正常的企业经营方式作出大量的投入，例如广告宣传上的投入。在某些商标与商号冲突的案件中，在后用作商号的企业提出的一个抗辩理由就是，自己也已经投入几百万元用于对商号的广告宣传，而一旦被禁止使用或变更该商号，将使得这些投入全部花为乌有。尽管我们可以说，当事人不能以此为抗辩，他应当为自己对法律风险错误评估而承担后果，但由于立法规定不足或执法、司法上的问题而产生的这种诱致作用，也22/41值得关注。2，从社会的角度看，它不仅使消费者、社会公众的利益可能受损，而且使社会资源可能因配置不当而降低效率。如前所述，当市场上的相同产品存在着商标与商号相冲突的情况时，就可能导致消费者的混淆，从而致其受损。这种损失至少包括两个方面一是可能因其受误导而购买的商品质量不如正牌产品而受到损失，二是为进行辨别而可能需要付出更多的搜寻成本。而且，市场经营者在相同产品上使用与他人商标相同的字号，以为可以利用法律规定上的不足从而规避法律，但这实际上是将其投资建立在不确定的法律风险上，一旦被认为构成侵权而受到法律追究时，可能使其丧失投资。这同样也使得社会资源受到损害，因为基于资源有限性的前提，这些投资本来可以用于其他正当经营活动。从这个角度看，也可以认为增大了机会成本。3，从法律资源本身来说，由于法律规定存在的不足，导致法律的确定性降低，从而带来外部效应，另一方面也造成执法、司法的成本增大。法律的主要作用之一就是调整及调和种种相互冲突的利益，无论是个人的利益还是社会的利益。这在某种程度上必须通过颁布一些评价各种利益的重要性和提供调整这种利益冲突标准的一般性规则方能实现。如果没有某些具有规范性质的一般性标准，那么有23/41组织的社会就会在作下述决定时因把握不住标准而出差错。20四、法律思考与解决问题之道只要市场经济中存在竞争关系，商标与商号的权利冲突就不可能彻底消除。因此，作为法律上的解决之道，无非就是透过制度设计，可以适时、有效地解决那些因权利冲突而产生的争议，并减少冲突的发生，从而保护当事人的合法权利，维护公平的市场竞争秩序。以下我们将先从比较法的角度，就相关国家或地区的做法进行考察，而后结合我国的情况提出一些解决冲突的方案。比较法上的考察商标与商号均系商业标记，但两者功能有所区别，前者用以区别不同来源的商品或服务，后者用以区别不同的公司、组织或个人。这是各国法律的共识，也是知识产权保护国际公约的规定。21在具体操作上，商标注册在各国均由全国统一机构担当，例如商标局或专利局等，而商号之登记多系由地方性机构执行，例如美国是由州务卿负责，德国则是在地方法院登记商号。从一些市场经济发达国家的情况考察，商标与商号之间的冲突也有发生，但似乎并不突出，在相关法律或法院判决中对此亦有所规定。24/411、关于商标与商号冲突的法律规定，要么是在现有法律中寻找可以适用的法律规范，要么另行制定新法或修订旧法。试举要如下美国商标法（LANHAMACT）第43条的规定用来调整两者的冲突，它规定下列行为构成侵权“任何人在商业中，在任何商品或服务上或与之有关方面，或在商品的容器上，使用任何文字、名词、名称、符号或图形，或其组合，或任何虚假的产地标记，对事实的虚假的或误导性描述，或对事实的虚假的或误导性表示，可能引起混淆，或导致误认或欺骗，使人误以为其与他人有附属、联系或联合关系，或者误以为其商品或服务或商业活动来源于他人、由他人赞助或同意”加拿大商标法修订后把商标与商号统一加以规定，例如第6条规定了商标与商号产生混淆的判断“根据本法的宗旨，如果一个商标或商号在按本法所规定的方式和情形下的使用会使其与另一个商标或商号相混淆，则该商标或商号构成与另一商标或商号的混淆。如果同一地区内一个商标的使用与另一个商标的使用可能产生这样的误解，即不论与这两个商标相关的商品或服务是否属于同一类，它们是由同一个人生产、销售、出租、雇佣或提供的，则这个商标的使用与另一个商标的使用构成混25/41淆。如果同一地区内一个商标的使用与一个商号的使用可能产生这样的误解，即不论与该商标及该商号相关的商品或服务是否属于同一类，它们是由同一个人生产、销售、出租、雇佣或提供的，则该商标与该商号构成混淆。如果同一地区内一个商号的使用与一个商标的使用可能产生这样的误解，即不论与该商号和该商标相关的商品或服务是否属于同一类，它们是由同一个人生产、销售、出租、雇佣或提供的，则该商号与该商标构成混淆。”德国原在反不正当竞争法第16条中规定商号问题，1994年修订商标法）后把商号统一规定于该法第5条中，其中规定，“公司标志应被作为商业标志保护。”2、关于因两者冲突而发生的纠纷，在这些国家也有相应的一些处理标准。在德国司法实践中确立了优先权与权利平等原则，并采用利益衡量的方法。22而其他国家多以两者冲突有无使公众对两个主体发生混淆或存在混淆之危险为标准。23对于驰名商标，因为反淡化法日益为各国所重视，故对于将驰名商标登记用作商号之情形，多从严掌握，以保护驰名商标权利人。243、关于国际公约以及外国人与本国人之间的商标与商号冲突问题。依据巴黎公约第8条之规定，商号之保护不以登记为条件。但多数国家认为，在处理商标与商号的权利冲突时，不宜直接适用公约之规定，还应从国内法中寻找26/41法律依据。254、关于如何从立法与行政管理的角度减少两者之间的冲突。有观点认为应减少商号登记机构，在一定程度上加以集中，例如德国就有人主张由中央统一登记，但未能实行。265、关于他人以与注册商标相同的名字进行商号的登记与使用，如何处理。关于商号的登记，法院多不直接干预，但当该商号的使用造成与商标的混淆时，则依商标法或反不正当竞争法的规定作出处理。循着整体性与渐进式思路解决冲突问题通过以上分析可知，商标与商号的权利冲突在各国均有发生，外国尤其是市场经济发达国家的立法与解决办法也可资借鉴，但是，此类冲突在我国又是与整个社会结构转型相关的，大量的案件表现为恶意“搭便车”的特点。因此，我们在选择相应的方案时，对这两方面均应予以考虑。所谓的整体性与渐进式思路，整体者，是指既要把这一问题与我国社会结构整体相联系，并且在具体措施上应全面考虑立法、行政与司法三者的关系渐进者，则指应考虑多种方案，以便在立法尚不具备条件时，可以先由司法突破，并最终促进立法、行政执法的进步。具体而言，可从以下几个方面着手采取措施。1，整合现有法律资源，实现体系化，并最终将商标与商27/41号纳入统一的法律之中。从现有的法律规范状况看，涉及商标、商号，以及两者冲突方面的规定，既有法律、行政法规，也有部门规章，甚至级别更低的一些文件。而且其内容上各有不同，并存在一定的交叉或空白之处。这种状况导致法律资源被分散化，相关规定难以得到有效执行。为此，可以考虑将现有的法律规范进行清理，同时结合一些在实践中可行的做法，重新确立法律规定。最终应将商标与商号纳入统一立法，具体做法有二一是扩大商标法的调整范围，使之成为调整商标关系为主，又包含其他商业标记关系的法律二是在反不正当竞争法中加以规定。在此过程中，应当遵循如下基本规则承认商标与商号均系工商业标记，均可以产生民事权利，两者应受到平等保护，并且应当明确，商标与商号之间的权利冲突，属于民事争议范畴。关于两者发生冲突的认定，除两者在文字上相同或相似外，还应以其是否可能使消费者产生混淆为条件，并确立“产生混淆的可能”LIKELIHOODOFCONFUSION的认定标准。如果有冲突形成，应当根据当事人的请求而由相关机关作出处理关于处理机关，目前做法有两种一是由当事人直接向28/41法院起诉二是由当事人向工商部门请求处理，并对该处理决定可以向法院起诉。但是，从商标权与商号权均系私民事权利的角度看，最终应确立民事权利司法救济的原则，即只有法院才可以对当事人之间的民事权利争议作出裁判。关于处理方式采用被动处理，即仅得依相关当事人之请求而作出处理，工商部门不主动执法，司法机关尊重当事人处分原则。关于处理原则保护在先权利、正当使用方式除外等。同时，参照商标法的规定与实践，也可规定在该冲突中请求保护在先权利的除斥期间，例如在先的商标权人应在他人登记商号后5年内提出保护请求。27对驰名商标给予较大范围的保护。所谓“较大范围的保护”，主要是指除由于他人的商号而可能导致对驰名商标混淆的情形外，对于因此而可能导致相关公众认为该商号与驰名商标具有关联者，亦应予以制止。值得注意的是，随着商标法及其实施条例的修订，国家工商总局XX年6月1日起实施的驰名商标认定和保护规定已经改变了以往批量认定的做法。282，企业名称行政管理模式的改革。结合现有规定与实践中的做法，可以考虑29/41把企业名称登记业务逐步收归省级工商行政部门，扩大计算机联网检索。在这方面，有些地方工商行政管理部门已有较好的实践，国家工商行政管理局1999年发布的企业名称登记管理实施办法第11条也肯认了这种做法。29从上海市工商局的做法来看，目前，上海市企业的名称登记全部在该局进行，如果是在下属区工商局申领营业执照的，也应通过该分局先行在市局获得企业名称登记。同时，他们还充分利用信息技术的便利条件，专门开发相应软件，建立字库，在登记企业名称的部门推行数字化管理，提供计算机网络检索手段。30我们认为，当前的规定以及做法仍限于部分城市，并未在全国范围实行，具有一定的局限性，因此，可以考虑由国家工商总局总结推广包括上海市局在内的各地工商机关的有益经验，组织开发相关软件，借助数字化技术，实现商业标识信息的公开公示，最终实现商标与商号的联机检索。采用这种做法，可以在相当程度上减少冲突的可能性，至少可以减少因信息不足而发生善意撞车的机率，也可以在一定程度上阻止恶意搭车。有人以目前我国的经济发展状况不平衡、地域广布、交通与通信技术尚不发达等为由，认为应当维持现行做法，无需改变。但是，比照发达国家的做法，随着我国经济社会的发展与计算机网络技术的普及，这一步做法必然会到30/41来，那么，我国的行政机关能否先行试点起来呢改变企业名称登记的核准制。工商部门长期以来对于企业名称享有核驳大权，但它既是权力，也是责任，如果其核准的企业名称与他人商标发生冲突而要求企业变更商号时，又可能面临行政诉讼的风险。故而，工商部门对于企业名称采取备案登记制，一方面是基于市场经济条件下市场准入平等的要求，另一方面也是政府转变职能，减轻政府压力的需要。实际上，已有一些地方工商部门在采取其他措施，意在从这个不愿承受的“权力责任”之重中解脱出来。例如，上海市工商局在企业名称登记时要求企业投资人签署“承诺书”，其中规定“全体投资人特此承诺在今后的经营活动中，若与其他企业名称发生争议时，我们愿无条件服从工商行政管理机关的处理决定，变更企业名称，并承担相应的法律责任。”31既然企业名称中的商号属于民事权利的对象，而企业名称的其余部分属于共同使用的对象，因此，除非登记之商号涉及法律明确规定的禁用文字或者违反公序良俗的，否则，行政管理部门无需在企业名称上进行核驳批准，仅需担当公示部门之职能，登记备案即可。如当事人之间有争议的，交由司法裁判或按约定进行仲裁。31/41对于已经发生冲突的，应确立司法最终救济原则，工商部门对生效的司法判决或仲裁裁决应予执行。如果商标与商号发生冲突，行政机关可根据当事人之申请依行政程序解决之，例如撤销已注册之商标或已登记之商号，当事人不服的，可向法院起诉，由司法机关的判决作出终局决定。当事人也可直接向法院起诉。对于生效的司法判决中要求当事人停用某一商号或责令其更改商号的，当事人应履行之，工商行政管理部门也应依此执行。最终的目标，应确立民事权利争议由司法解决之原则，从而把商标与商号的冲突争议全部由法院处理。3，司法机关应在解决商标与商号的权利冲突中发挥突破性作用。在立法不明、商号登记体制不变的情况下，司法机关通过具体案件的审理，对于解决此类冲突已积累了相当的经验，最高人民法院在近期的司法解释中也就此类冲突的解决作有一些规定。32最高人民法院还可以把地方各级法院的判决作进一步的整理和总结，以供今后裁判的参考，对于其中较为成熟的做法也可提供立法机关考虑采用。关于司法机关对此类冲突案件的处理，应当考虑以下几个方面处理商标与商号权利冲突案件的法律依据。在这方面有两种途径一是商标法第52条第项以及最高人民法院前述32/41司法解释第1条。二是反不正当竞争法。由于该法所列举的不正当竞争行为中未包括此种情形，故法院可适用民法通则第2条与反不正当竞争法第4条规定的“诚实信用”原则。“诚实信用”原则固然为法官在缺乏直接法律依据的情况下处理商标与商号的权利冲突纠纷提供了便利条件，但这只能是权宜之计，且有“向一般规则逃避”之嫌，不应成为处理大量出现的此类案件的常态。因此，还是需要由相关立法部门制定可以具体操作的法律规则。法院在处理这类冲突纠纷时也应依据保护在先权利、正当使用方式除外等原则，查明事实，作出处理。当然，诚实信用原则仍可指导法院的判决，例如在有证据证明一方当事人系以恶意行为而故意引致冲突的，即可作出不利于该方当事人的判决。法院对商标与商号权利冲突纠纷案件的判决，特别是法院能否直接判令变更有关商号。这个问题有待立法解决，但在目前情况下，也不能说全无法律依据。既然商号也是民事权利的对象，那么，法院迳行就民事权利作出裁判，责令当事人停止侵权，即停止在企业名称中使用相关商号，并无越权。因此，本文第二部分所述法院判决方式2应当是可选方案。至于方式3能否采用，我们认为，如果按照前述思路，改变行政机关在企业名称登记上的做法，即由核准制改为备案登记制，则法院完全可以采用方式3，直接33/41要求当事人变更企业名称中的商号，作为登记机关，仅需按法院之裁决执行即可。至于判决生效后，当事人未自动加以变更的，可以经由一方当事人的申请强制执行，相关的问题由民事诉讼法解决。五、结语我们的调查和研究表明，商标与商号的权利冲突已经成为一大社会问题和法律问题。尤其突出的是，一些经营者以与他人商标相同或近似的文字作为自己企业名称中的商号而从事同业竞争。这类行为，不仅对权利人造成损害，而且破坏了公平竞争的市场秩序，损害消费者与相关公众的利益。同时，如果法律不能及时有效地处理此类冲突，对不法竞争者予以相应制裁，那么，其产生的消极后果将不限于直接的经济损失，还可能形成示范效应，产生资源配置上的错误信号，并贬抑社会信用机制，最终的结果是使社会整体受到损害。我们认为，针对目前我国法律规范与实践，解决商标与商号的权利冲突问题可采取以下对策对现行法律、行政法规、部门规章与规定、司法解释等规范性文件进行整理，形成体系化工商行政部门应将企业名称登记权限上收至省级工商局，并改为备案登记制，改进计算机网络技术手段，建立相应的商标与商号数据库，实现数据库的联网检索法34/41院在审理商标与商号发生冲突的纠纷案件中，可依据诚实信用、保护在先权利等原则，根据个案具体事实，作出相应裁判，认定构成侵权的，可判令当事人停止使用，甚或责令当事人变更企业名称中的商号。我们也注意到，有关商标与商号发生权利冲突的问题在当前大量出现，与我国正在发生的社会转型有相当关系，因此，社会结构的调整耦合，社会经济、政治和文化、意识方面的进步也有助于减少这种冲突。但是，历经SARS病在国内由严重流行到有效遏制的过程，我们更加认识到，商标与商号的权利冲突问题，尤其是那种如同瘟疫般蔓延的“傍名牌”现象，应该引起国家与社会各方面的高度注意。在当前社会结构变迁过程中，尽早采取相应措施来解决这一问题，正其时也。否则积重难返，将引发更大的社会成本。注释1关于企业名称、字号与商号。根据企业名称登记管理规定第7条，企业名称由以下部分组成字号、行业或经营特点、组织形式。除国家工商局核准者外，企业名称还应冠以企业所在地或市或县行政区划名称。因此，字号才是企业之间相互区分的最重要标记。至于字号与商号，在我国近代以前，两者均用作“商店”、“商行”之义，惟字号还表示“以文字所作的符号北宋皇宫的采买机构指旗号、名号指名气指供儿童识字的小纸片钱庄、商店、35/41客栈等的名称”等多义，而稍有区别。但在当前意义上，两者之间已无区别，均系英文TRADENAME的对译词。至于该英文之表述，亦有译作“厂商名称”的。本文采“商号”之表述，但涉及引文或规范性文件者，仍按其表述为“字号”或“厂商名称”。2在该案中，两家企业生产的产品相同，均为腐乳。原告企业名称中的商号为“王致和”，注册商标为“王致和”。被告的企业名称中的商号为“致和”，注册商标为“致”。本案发生争议的其中一节是，被告在其产品上使用缩写的厂名“北京致和腐乳厂”，其使用“致和”二字是否侵犯原告“王致和”注册商标的权利。一审顺义县法院判决驳回原告诉讼请求二审北京市中级法院根据民法通则第4条、商标法第38条、39条，认定被告的行为构成侵权，判决被告不得在其生产、销售的腐乳产品包装、标签上使用“致和”字样，并向原告赔偿损失。北京市高级法院再审提审中认为二审判决在法律适用上有误，认为被告的这一行为侵犯的是企业名称专用权。后以双方当事人达成和解协议结案。显然，三级法院在被告使用其缩写厂名是否侵犯原告商标权这一问题上存在分歧。其中也涉及的问题还有二审法院判决被告停用其企业名称中的“致和”字样是否妥当该问题是否应由有关行政主管机关解决3输入“傍名牌”字样，用GOOGLE在因特网上搜索，36/41显示的查询结果高达2140项。4在北京市第一中级人民法院举行的研讨会上，国家工商局公平交易局工作人员的情况介绍。5郑黎、崔砺金“傍名牌”经济领域的怪胎，载市场报2002年07月23日第一版6同前注5。当把前两个商标放在一起时，容易使人误读为“香港苏泊尔”，而把后两个商标合起来，则可能误读为“香港雅戈尔”。7胡喜盈、端木正阳商标与商号冲突的奇案，经济参考报。8例如，认定商标与企业名称的混淆，是否以当事人的恶意为条件是否针对所有的商标为此，上海市工商行政管理局发布了关于转发国家工商行政管理局的通知，其中规定突出重点，要加强对驰名、著名商标、高知名度的涉外商标和驰名、著名的字号的保护在确认权益时要体现合理归属坚持有告受理、被动保护和个案处理的原则强调市场误认的客观后果。9在本文形成过程中，国家工商总局已根据商标法、商标法实施条例的修订而重新制定了驰名商标认定和保护规定，终止了事前批量认定驰名商标的做法，规定为根据商标保护的需要而个案认定驰名商标。10例如在【案例3】，当惠工三厂向上海市工商局投诉，37/41要求制止海菱公司的不正当竞争行为时，上海市、区工商局反复研究后正式答复