浅议房地产合作开发的几种特殊情形

浅议房地产合作开发的几种特殊情形 2004年11月23日，最高人民法院审判委员会第1334次会议通过了关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称解释），共四大部分二十八条。其中第三大部分共十四条重点对合作开发房地产合同纠纷作了详细解释，第二十四、二十五、二十六、二十七条对房地产开发的四种特殊情形及处理分别予以阐释。对此加深理解，在司法实践中十分重要。开发，本意是指人类对大自然的改造，是人类为实现一定目的，以荒山、荒地、矿藏等自然资源为对象而有意识进行的投资、生产、经营活动。房地产开发，就是以土地和房屋建设为投资对象的经营活动。中华人民共和国城市房地产管理法将房地产开发定义为“在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为”。广义的房地产开发不仅包括在土地上实施的基础设施、房屋建设的行为，还包括房屋销售、租赁及由此派生的物业管理服务行为。从获取土地、改变土地原貌和结构到房屋竣工、销售等需要一个多方协作的过程。在这一协作过程中的每一环节和程序，必须有大量的人、财、物的投入，这就是一种投资和开发、经营行为。所以，房地产开发实质上就是资金在改变土地原貌、结构到房屋竣工、销售这一个过程中的每一环节中流通和循环使用，是资金链条将房地产开发所需要的各个环节环环相扣，紧密相连，最终实现房地产开发的目的。从最初获取土地到房屋竣工销售，资金在起着至关重要的作用。有学者称房地产开发企业是房地产开发的二级银行，足以表明房地产开发行业是一个资金高度密集型的行业。近年来，由于国家政策尤其是金融政策对房地产业的宏观调空，更需要房地产开发企业本身具有雄厚的资金势力。对于中小房地产开发商而言，合作开发房地产成为了房地产开发的一种更为有效的切合实际的方式，也是房地产开发的大势所趋。解释第十四条规定：合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险、合作开发房地产为基本内容的协议。可见，合作开发房地产是以各方共同投资为前提，共享利润、共担风险为基本条件和内容。合作开发房地产具有如下特征：1、开发的主体必须是两个或两个以上的当事人。合作是指两人以上为实现一定的目的互相配合、共同协作完成既定目标的活动。合作本身决定了开发主体不能是单一的。2、开发主体的特殊性。房地产开发是以土地和房屋建设为投资对象，它涉及到一个家庭的最基本的衣食住行和安居乐业，关系到国计民生和社会公共安全。其市场准入受到了严格的限制，国家法律对此作出了相应的强制性规定。城市房地产开发经营管理条例第二条规定：房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或销售、出租商品房的行为。该条明确规定房地产开发是房地产企业的经营行为。国家法律对房地产企业的设立有相当高的要求，不仅要具备一般企业的设立条件，而且必须要具有相应的开发资质并经房地产主管部门备案。根据解释第十五条，合作开发房地产的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。也就是说，合作开发的多方至少要有一方具备房地产开发经营资质。房地产开发主体如不具备国家法律规定的必备条件，其开发行为则不受国家法律保护。3、开发各方主体共同出资形式的多样性。房地产开发企业为实现预期的开发目的，需经过立项、购地、拆迁、规划设计、建设、安装、销售等一系列相关联的环节，每个环节的实施者均可成为合作开发的主体，都可以在开发项目投资入股。因此，合作开发的出资形式包括但不限于土地使用权、现金等，也可包括人力资源、设计成果等。从广义上说，只要是为实现开发目的的每一环节的付出与投入，都可纳入共同投资合作开发的范畴，而不仅局限于城市房地产管理法第二十七条和解释第十四条规定的土地使用权与资金的结合。4、合作开发各方应共享利润，共担风险。盈亏共担是合作投资的基本原则，合作各方按投资比例分配利润、承担亏损是合作开发的基本模式和框架。但该条规定的合作开发与联营却既有相同又有着本质的区别：二者的共同点在于都是共同投资合作、共享利润、共担风险，但联营合作的一个重要条件是各方要参与共同经营。最高人民法院颁布的关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答第四条规定：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的赢利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，。应当确认合同无效”。解释并没有要求合作开发各方应当参与合作项目的共同经营，这就是房地产合作开发与联营合作的本质区别，正因为如此，房地产的合作开发才有更广泛的多样的合作模式，解释以条文的形式列举了四种房地产合作开发的特殊情形及处理。一、按土地使用权转让合同处理解释第二十四条规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定土地使用权转让合同。城市房地产管理法第二十七条规定：依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。在房地产项目开发实例中，合作一方以土地使用权评估或协议作价出资，他方以现金或其他方式出资的合作模式已成为房地产开发的一种普遍形式。我国城镇土地属国家所有。为使土地的商品属性得到充分体现，土地的商品价值得到实现，国家按照所有权与使用权分离的原则，将土地使用权从国家的土地所有权中单独分离出来，以法律的形式明确规定土地使用权可以出让和转让的方式提供给土使用者有偿使用，使土地使用权进入了流通环节，真正体现土地的商品价值。土地就自然属性而言，本身就是一种资源和财富。土地使用权人在获取土地时已支付了包含土地成本在内的相应的土地对价。土地使用权转让和对土地的开发利用就应当体现土地的成本价值及潜在升值。根据契约自由、意思自治的原则，土地使用权人在国家法律没有明文禁止的前提下，有权以土地使用权投资与他方合作，并获取固定的已投入的土地成本价值和潜在的升值。这种固定回报或利益实际上就是土地使用权人开发、使用合法拥有的土地的商品价值的体现，与土地使用权转让的实质是一样的。土地使用权人获取的固定利益并不是项目开发后与投资同比例的利润回报。该条适用于合作各方只对土地使用权评估或协议作价投资但不办理土地使用权转让手续的合作开发模式。二、按房屋买卖合同处理解释第二十五条规定：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。房屋买卖是指房屋所有权人将自己所有的房屋出卖给买受人，买受人向房屋所有权人支付相应对价，房屋所有权转移给买受人的行为。在合作开发房地产过程中，如提供资金的一方当事人即投资商不是开发项目所在土地的土地使用权人，投资商对项目本身不具有任何权利。其以合作开发协议的方式对项目进行投资，目的是为了获取某种权利和回报。协议约定投资商不承担任何经营风险，也不要求按项目的实际利润获取投资比例相应的利润份额，这种合作方式不具有共享利润和共担风险的合作特征。约定分配固定数量房屋也并不完全是一种实际投资利润的体现。因为在签订合作开发合同时对未来的房屋销售及价格只是一种预测，项目没有完成前盈亏或利润的多少都不能确定。合同约定投资的回报是项目完成后固定数量的房屋，实际上就是投资人支付一定金额的人民币取得特定的房屋所有权。这种行为显然是一种房屋的预售预购行为，属于房屋买卖范畴。但如果投资商本身就是开发项目所在土地的股东，各股东继续投资是为了完成项目的开发，约定各股东投资完成后按投资份额分配固定数量的房屋，应认定为项目股东投资回报实物化，应按合作开发房地产协议处理，而不应认定为房屋买卖合同。三、按借款合同处理解释第二十六条规定：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。众所周知，为维护正常的金融秩序和社会稳定，国家对借款有严格的规定和限制，除允许小额的民间借贷外，只有经国家批准的金融机构和非金融性机构才具有借款的资格。投资商向房地产开发项目投入资金，不管该项目是否盈亏，均要求按期从项目开发商收取固定数额的货币回报，完全是提供资金给他方使用到期收回的行为，符合借款合同的特征。这也是一种典型的名为合作开发实为借款，与最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答第四条规定的联营属于同一类型。四、按房屋租赁合同处理解释第二十七条规定：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。房屋租赁合同是指房屋权利人将房屋出租给承租人使用、收益，承租人向出租人支付租金的行为。房屋权利人即房屋所有权人或有权处分、出租房屋的法人或非法人单位、公民个人。出租人交付给承租人的是房屋的使用权、收益权，房屋的所有权并不因为房屋出租而改变。该条所规定的情形是投资人投资的目的是为了获取对所开发房地产一定时期的占有使用权及由此产生的收益权，房地产的所有权并没有转移给投资人。根据中华人民共和国合同法的规定，租赁期限不能超过20年，否则超过20年的部分不受法律保护。一般而言，房地产项目开发的这种合作开发的方式并不常见。以上是解释对四种合作开发房地产特殊情形的阐述和处理，但并未穷尽合作开发房地产的特殊情况。本人在房地产合作开发的法律实务中却遇到了解释中没有例举的特殊情形。如甲乙双方共同投资入股（双方现金入股或一方以土地使用权、他方以现金入股的合作形式）成立房地产开发企业，合作开发房地产项目。双方约定在项目开发建设过程中由甲方实行内部承包开发经营，乙方不参与房地产项目的开发建设和经营管理。甲方应完成该项目固定的目标产值，并应全部承担开发经营风险，甲方按固定的目标产值支付乙方相应投资比例固定数量的人民币即利润，乙方不承担项目风险。甲乙双方的上述合作开发方式明显不符合解释所规定的合作开发房地产合同的“共担风险”的要件，但甲乙双方都是共同投资的股东，乙方没有参与项目的具体开发建设、经营管理，可以不承担因经营管理等不当或失策给项目带来的风险和造成的损失。相反，甲方应承担在承包经营过程中因自身的决策、管理等失误或其他原因所带来的风险，同时甲方也可获取与风险相反的高额利润回报，以实现自身的经营管理价值，房地产合作开发的承包经营模式完全符合风险与利润成正比的公平原则。因此本人认为：合作开发房地产合同约定房地产开发企业的投资股东不参与项目经营管理，不承担项目经营风险，按投资所占股份比例分取项目固定数额货币（利润）的，应当认定为项目承包经营合同。在项目开发建设过程中，因开发商资金短缺，与投资商