股票发行上市的规范与案例分析深交所何杰

1,股票发行上市的法律框架、基本规范与案例分析,何杰2005.07,2,内容提要,一、股票发行上市的法律框架二、发行审核的理念及其改革三、案例分析,3,一、股票发行上市的法律框架,法律公司法、证券法行政法规股票发行与交易管理暂行条例部门规章及规范性文件中国证监会颁布的关于公司设立、辅导、发行上市及信息披露等方面一系列规章与政策财政部、工商局、税务局、环保局等规章及规范性文件股票发行审核标准备忘录（118号）深、沪交易所股票上市规则等,4,公司法关于发行上市条件的规定,第137条：发行新股条件前一次发行的新股已募足，并间隔1年以上。最近三年内连续盈利，并可向股东支付股利。公司近3年内无重大违法行为，财务会计文件无虚假记载。公司预期利润率达到同期银行存款利率。第152条：上市条件股票经国务院证券管理部门批准已向社会公开发行；公司股本总额不少于人民币五千万元；开业时间在三年以上，最近三年连续盈利；原国有企业依法改建而设立的，或者本法实施后新组建成立，其主要发起人为国有大中型企业的，可以连续计算；持有股票面值达人民币一千元以上的股东人数不少于一千人，向社会公开发行的股份达公司股份总数的25%以上；公司股本总额超过人民币四亿元的，其向社会公开发行股份的比例为15%以上；公司在最近三年内无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载；国务院规定的其他条件。,5,证券法关于发行核准程序的规定,第10条：公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构核准（股票发行核准制）第14条：国务院证券监督管理机构设发行审核委员会，依法审核股票发行申请。第16条：国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门应当自受理证券发行申请文件之日起3个月内做出决定。其他：关于证券承销、上市申请程序及应报送的申请文件。,6,股票发行与交易暂行条例相关规定,绝大部分为公司法所取代而不再适用生产经营符合国家产业政策（关于宏观政策调整的行业、在一定时限内淘汰的行业、国家风景名胜的门票经营权、报刊杂志采编业务、不能履行信息披露义务最低标准的有保密要求的相关股东）净资产在总资产中的比例不低于30%的规定已发生变化。关于拟公开发行股票公司资产负债率等有关问题的通知（2002）122号规定：资产负债率高于70%的公司应满足以下条件（1）发行前每股净资产不低于1元；（2）发行后资产负债率原则上不高于70%，但银行、保险、证券及航空运输公司不受此限。无形资产在净资产中所占比例不高于20%。,7,部门规章与规范性文件,证监会相关规章与文件：（1）改制设立；（2）上市辅导；（3）保荐与申报；（4）发行上市审核标准；（5）发行核准程序（6）信息披露；（7）股票发行与上市；（8）中介机构聘用与监管。财政部等部门关于财务会计、审计、验资和资产评估的规章与文件国资委关于国有资产管理的规章与文件（投入国有资产需评估且调帐、国有股权的设置、国有资产折股比例是否合规、土地评估师和矿产评估师资格、评估价值的合理合规性）国家税务总局关于税收征管与优惠政策的规章与文件国家工商行政管理总局、发改委、土地局等部门关于企业设立、产业政策、项目审批、土地等方面的规章与文件环保局的有关规定国家商务部对外商企业的规定,8,证监会审核备忘录,1号：兼职问题、关联交易、同业竞争、盈利承诺、税收优惠、商标权处理、发行前滚存利润、财政补贴、发行费用、盈利预测；2号：资产评估资料审核指引3号：不再适用（部分改制不满三年）4号：纳税申报表、原始财务报告等财务资料要求；5号：会后事项监管及封卷工作的操作规程6号：控股股东和实际控制人的独立生存能力7号：国有股权界定及处置问题8号：报送申请文件后变更中介机构,9,证监会审核备忘录（续）,9号：“未分配利润”为负的问题10号：事业单位作为发起人的问题11号：定向募集公司的问题12号：对外投资比例问题13号：税收减免与返还、政府补贴、财政拨款14号：关联交易、资产减值准备、或有事项、非经常性损益15号：连续计算业绩16号：专项复核17号：募集资金18号：股票发行询价,10,交易所规则,股票上市规则保荐机构及保荐代表人上市时应提交的申请文件上市公司特别规定,11,二、发行审核的理念及其改革,(一)2001.3实行核准制(二)证监会的发行核准程序(三)发审委工作程序（四）初审报告格式（五）核准制下审核理念（六）目前的发审环境（七）发行市场的改革方向,12,核准制的施行,2000年3月，中国证监会股票发行核准程序及股票发行上市辅导工作暂行办法颁布，标志着核准制的启动。经过1年的辅导，2001年3月，公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号招股说明书及上市公司新股发行管理办法颁布，开始报审。核准制是审批制到注册制过度的一种中间形式。指发行人在申请发行股票时,监管机构除进行合规性审查外,还对发行人的行业/素质/前景等条件进行实质性审查,作为是否核准的依据。,13,审批制与核准制的比较,14,发行上市基本程序,企业聘请主承销商(咨询公司)进行改制筹划向地方或中央主管部门申请设立股份公司聘请一家有主承销商资格的保荐机构作为辅导机构，签订辅导协议。辅导满一年后，由辅导机构申请，中国证监会驻当地的派出机构对公司的改制运行情况及辅导效果进行调查，并出具调查报告经保荐人认为合格后，保荐人制作发行文件,内核,推荐证监会审核发审委通过后核准主承销商询价,路演,上网交易所挂牌,15,证监会的发行核准程序,1、受理：5个工作日内决定是否受理或补正资料（补正后2日决定是否受理）。2、初审：1520日内将初审意见函告发行人及其保荐人；保荐人30工作日内补充完善的申请文件；证监会进一步审核，并在受理申请文件后50日内，将初审报告和申请文件提交发行审核委员会审核。证监会发行部综合处受理材料（一处审查招股说明书、法律意见书，二处审查财务资料）反馈意见修改补充材料专项复核发审委工作处安排上会,16,证监会的发行核准程序(续一）,发行部的初审工作进行了许多调整和完善：一是提高发审各环节的透明度，二是细化规章制度，减少自由裁量空间。其审核工作具体分为以下几个环节：（1）见面会（2）静默期（3）沟通与反馈（4）形成初审报告（5）对外联系与沟通,17,证监会的的发行核准程序（续二）,专项复核证监会在审查中,如发现企业不符合发行上市要求的一些重大问题,如偷漏税情况,重大同业竞争,股权不规范,或收到举报等，就将核查工作交给中介机构。16号备忘录对首发公司,如发现财务资料存在重大疑问,或其财务会计方面的内部控制存在重大缺陷并由此导致申报资料存在重大问题时,可委托一家具执业会计师事务所对特定项目进行专项复核，目的是为发行人申报财务会计资料的可靠性提供重要依据。应提出明确的复核意见，不得以“未发现”等类似的消极意见代替复核结论。如复核会计师出具的复核意见与原申报资料存在差异,发行人,主承销商及申报会计师应就差异提出处理意见,预审员应一并向发审委汇报。复核会计师在间隔一个完整会计年度后，方可向同一发行人提供审计服务及相关服务。,18,证监会的的发行核准程序（续三）,3、发行审核委员会审核发行审核委员会以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见:表决还是暫缓。表决有:通过,有条件通过,不通过。发审会工作程序：委员填是否与发行人接触事项的有关说明初审人员报告-委员发表意见，并与初审人员讨论（关注问题要逐一）-归纳问题,请公司及保荐人回答-充分讨论形成审核意见-委员对记录、审核意见确认签名表决（初审人员回避）-表决结果签名。01.10-02.9发行部在初审报告中提出三类倾向性意见,即:红黄绿标签制。关于是否在初审中引入陈述制(参加人)也有几次变化（02.7）。审核方式有“集中审阅集中讨论”与“分别审阅集中讨论”(2002.04.03)。发审委实际上也承担了上市委的职责,19,证监会的的发行核准程序（续四）,发审会条例的修改：原问题，主要在制度面：保密导致寻租；无记名导致权责不对等；人太多掌握尺度有差异，精力有限。改革（1）组成：25人（专职若干），5召集人，取消中国籍规定，任期1年（最多3年），证监会考核监督。问责：7人审，5票同意（不设弃权票），除签名外，还要提交工作底稿（对关注的问题和审核意见有异议的；关注问题以外的；尚待调查核实并影响明确判断的重大问题的，应提出有依据、明确的审核意见）。1次审核，5人同意可暂缓，可邀请会外专家咨询。双向回避，封闭式记名投票。证监会如发行审核意见与结果差异明显或显失公正，可调查并更改（保留最后裁决权）。网上公开：5天前公布审核企业、委员名单，会后公布结果加大对发行人（暂停或不核准）及保荐机构（3月不受理）不当行为的处罚。,20,证监会的的发行核准程序（续五）,4、核准发行依据发行审核委员会的审核意见，中国证监会对发行人的发行申请作出核准或不予核准的决定。予以核准的，出具核准公开发行的文件。不予核准的，出具书面意见，说明不予核准的理由。中国证监会自受理申请文件到作出决定的期限为3个月。5、复议发行申请未被核准的企业，接到中国证监会书面决定之日起60日内，可提出复议申请。中国证监会收到复议申请后60日内，对复议申请作出决定。,21,初审报告格式,根据证券法、公司法等有关法律、法规及有关规章的规定，进行了初审。1、公司基本情况(1)公司设立及历史沿革(2)主要股东的基本情况(3)公司主要业务及主要产品(4)公司主要财务数据和财务指标：公司三年又一期的资产负债和损益情况。(5)本次募集资金投向,22,初审报告格式（续）,2、发行审核的经过及基本发行上市资格和本次发行上市合规性的审核对公司的申请文件按照规定程序进行了审核，重点关注了公司设立、公司治理、经营业绩、财务会计、公司的持续经营能力及其他相关问题，3、提请发审委关注的事项4、举报信及核查情况5、初审意见附：公司组织架构图及股权关系图,23,核准制下的审核理念,关于审核理念：核准制是审批制到注册制过度的一种中间形式。其发行审核是以强制性信息披露和合规性审核为核心，但以下因素决定了也要对发行人的行业/素质/前景等条件进行实质性审查,作为是否核准的依据：上市资源的稀缺性与上市先后的导向性；市场选择机制的不健全要求一定的实质性判断来保证公司质量；后续制裁机制的不完备、处罚力度及威慑力不够，也需要实质性判断来弥补。且合规性的“规”太多，效力层级高低不一且不配套，甚至存在部分规定不明确和互不一致的地方。如公司法的“重大违法行为”如何定义，在实践中没有尺度，如何把握合规、合规的程度、违规的后果也涉及到实质性判断。因此，我理解核准制的涵义有三层意思：一是审查企业是否符合法定条件；二是审查企业是否及时准确、完整、充分、清楚地披露信息；三是在前面的基础上进行实质性判断后决定是否核准。因而“核”是合规性检查和审核，“准”是批准、是一系统工程及流水作业。注意：淡化实质侧重合规，证监会不代替发行人及中介进行实质性判断，但可合理怀疑，对影响实质性判断的问题可要求发行人及中介进行解释说明。,24,核准制下的审核理念（续）,合规性问题：是否符合审核依据的法律法规和有关规定？例如：同业竞争；生产经营独立性；无形资产不超过净资产的20%；业绩能否连续计算合规性问题必须提供解决方案，合符规定，提供法规依据。尽可能在改制中，或者预审前提出切实可行的解决方案。合理性问题：指标是否合理？有实质判断（如持续经营能力)需要提供令人信服的合理解释，例如，主营业务毛利率显著超过或低于同业。使预审员和发审委员释疑解惑。教育委员如何正确理解指标数值、行业及企业商业模式或者行为。财务会计问题要给出会计政策依据和财务数据重大疑问提供专项详细说明或解决方案，发行人未对重大问题的成因进行详细分析，未就关注的问题提出具体可行的措施，容易产生疑问和不信任。注意：目前企业的社会责任尚未纳入，如就业、社保、纳税、捐赠。但参考。,25,核准制下的审核理念：案例一，合规性审核与实质性审核,br主要业务是为实际控制人提供新闻纸、代理发行、代理印刷和首席广告代理等服务，占02年同期主营收入的86%，且广告代理未获独家代理权。为减少依赖与关联交易，拟用配股资金的2/3投资建设多媒体信息亭，其中有人值守700座，无人值守300座，信息亭主要从事书报刊的销售、户外广告、通话、中介信息发布、电子购物和配送。并为此于02年3月成立控制子公司，注册资本1000万，员工65人。该子公司的运做模式仿*的*店，预测年收入将达到1亿元以上，占02年主营业务收入的38%。第一次发审会要求发行人提供收入预测的依据及开展相关各类业务的经营许可情况，并披露风险应对措施。公司制作了详尽的可行性报告，用了大量模型与数据测算（主要收家盟费）。但据了解，*的项目运作并不成功，3年投资5000万，建了200多个，一些功能尚未开发，02年营业额仅1000多万，其中广告收入30万，卖设施软件占一半。从形式上审查，该项目设有问题，但根据实质性判断，预测过于乐观。,26,目前的发审环境,目前发行市场存在四大矛盾：1.发行宏观上供过于求，微观上供不应求2.法定发行上市条件低与监管部门必须择优核准的矛盾3.市场整体筹资能力下降与单个企业筹资最大化的矛盾4.中国经济高速增长与国内投资人不能分享的矛盾。,27,发行市场的改革:证券发行上市保荐制度暂行办法（续一）,03.12月底颁布，04.2实行保荐机构为综合类券商，且有两名以上保荐人，保荐代表人要有一定经历并考试，并由保荐机构推荐分发行上市保荐与持续保荐（内控与信息披露：首发上市后两个完整年度，其他上市后一个年度）保荐机构推荐其他机构辅导的，应再辅导6个月保荐机构对发行文件中非专家部分应充分广泛合理调查，作出独立判断，并确信与文件内容无实质差异对有专家签名部分，应审慎核查，独立判断，如有重大差异，应调查复核，并可聘其他中介服务保荐机构组织协调其他中介参与发行上市，如对专业意见有异议，应主动协商并要求解释;如有充分理由确信有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，应及时发表专业意见，严重的向证监会与交易所报告,28,发行市场的改革:证券发行上市保荐制度暂行办法（续二）,签保荐协议，发行人有重大事项，应通知或者咨询保荐机构如保荐机构发生：发行人文件或持续督导期出现重大虚假、误导、遗漏、上市当年即亏损的，3月内不受理推荐如发行人发生：利润下滑、重大重组、违规担保等重大内控问题，未按规定披露有关事项，3月内不受理保荐代表人推荐，但如有充分理由申辩的除外（勤勉尽责、发行人故意隐瞒、发行人发生不可抗力事件）实行“保荐人制”可能要考虑到：保荐人与发行人是服务（合约）关系还是监督关系。保荐人是否有能力对资料的全部真实性负责（“专家”部分）。是否会加大融资成本（额外的调查以及更换律师等的费用）；证监会的审核人力与市场承受力;能否完全摆脱行政干预；监管成本。,29,询价制度：2005年实施,原因：增加透明度、减少主观性与随意性；提高机构话语权，推动机构壮大；提高保荐机构销售能力与整体竞争力。询价对象：券商、基金、信托、保险、财务、QFII。市盈率以经审计的扣除非经常性损益前后孰低的净利润除以发行后的总股本计算。分初步询价与累计投保两阶段。,30,公司法证券法的修改与中小企业板的创新,公司法的修改注册资本：首次出资20，两年内缴足；投资公司可5年（缴足前不准公开发行）股份公司发起人：5200人，国企可少于5人（应募集设立）出资方式：股权可以，全体发起人货币出资不低于30对外投资：除章程另有规定外，不超过70治理结构：弱化董事长职权，细化董事会议制度与工作细则，健全股东合法权益和社会公共利益的保护上市条件：3000万，取消千人千股规定证券法的修改公开发行定义：向不特定对象销售或向50人以上的特定对象销售（公司法规定的出外）对不符合发行条件的，证监会受理后可以直接不予核准（不用上发审会）时间三个月审核期，补充修改文件的时间除外代销不到70的为失败上市或暂停或终止向交易所申请或由交易所决定加大欺诈、虚假、误导、遗漏的罚责,31,新的要求,国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见(2005年2月24日):非公有制企业在资本市场发行上市与国有企业一视同仁。在加快完善中小企业板块和推进制度创新的基础上，分步推进创业板市场，为非公有制企业利用资本市场创造条件。温家宝总理2005年3月14日在十届全国人大三次会议记者招待会上答中外记者问提出的资本市场发展六点意见第一、提高上市公司的质量,这是根本第二、要建立一个公开、公平、公正的证券市场秩序第三、要加强监管，打击违法违规行为第四、要加强以制度建设为主证券市场基础建设第五、要保护投资者，特别是公众投资者的利益第六、妥善解决股市发展中积累的历史遗留问题,32,三、案例分析：（一）公司改制,04。1股票发行审核委员会审核工作指导意见，发行人改制和设立方面的问题，应当关注：1、发起人出资的缴纳情况及产权手续的办理情况；2、发行人改制方案的合理性及设立程序的合法性；3、发行人经营业绩的连续性及连续计算的合规性。,33,发起设立方式,发起设立指主发起人联合其他发起人，各自以经营性资产或现金出资，共同发起设立一家股份公司。包括整体改制模式是指将被改组企业的全部资产投入到股份公司，将所有资产净值折成股份，被改组企业的股东作为股份公司的发起人,原企业注销。部分改制模式是指将被改组企业的专业生产经营系统改组为股份公司，原企业保留其法人地位，变成股份公司的控股公司，原企业的非生产经营系统改组成控股公司的全资子公司（或其他形式）的重组模式。捆绑改制模式是指几家发起人，将各自的经营性资产（上述经营性资产在产业链上属于同类业务或上下游业务，具备一定的关联度）作为出资资产，共同发起设立一家股份有限公司。除国企整体改制外，采用其他方式的企业需要运作三年。,34,变更设立方式,在实践中，由有限责任公司变更为股份有限公司的方式以获得发行上市的主体资格有效地解决了诸如中外合资企业和民营有限责任公司等非国有企业发行上市的主体资格，特别是三年业绩连续计算的问题。变更设立一般可分为直接变更和先重组后变更。直接变更指已经具备1000万元净资产、5名以上股东的有限责任公司，直接变更为股份公司。先重组后变更指有些有限责任公司暂不具备变更股份公司的条件，必须先通过增资扩股或出让股份使股本达到1000万元以上、股东人数达到5人以上时，才可实施变更。不宜超过50人。,35,注意事项,(1)整体改制一定要评估，整体变更可不评估，如要连续计算业绩，都不能调帐。国有企业改制为股份有限公司时，按照现行国有资产管理办法，需要根据资产评估结果进行帐务调整。如属整体改制，可以连续计算以前年度经营业绩。(2)各股东无论以实物还是现金出资,其折股比例应一致(3)整体变更设立不得进行任何剥离，不应以评估价折股（不能根据评估结果进行帐务调整），应按审计的净资产1：1折成股本(4)变更设立前后可以进行重组。重组后，控股股东不宜变化，董事会、总经理及技术负责人、财务负责人等也不宜有重大变化。公司不宜进行重大资产重组，不应进行资产剥离，使公司赖以产生业绩的主要资产不发生变化，主营业务保持一贯性。,36,注意事项（续一）,（5）发起人资格：有限责任公司、股份有限公司自然人具有法人资格的企业有限责任公司、股份有限公司的分公司具有法人资格的事业单位、社会团体及民办非企业单位（除禁止经商办企业的）企业化经营的事业单位，应办理企业法人登记具有法人资格的合作社工会、职工持股会具有法人资格的农村集体经济组织村民委员会具有投资能力的城市居民委员会政府部门（除国家授权投资的部门）会计师、审计、律师事务所和资产评估机构商业银行、保险公司、证券公司,37,注意事项（续二）,（6）出资货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权公司法明示股份公司设立后，以现金方式增资的比例不宜过高，应考虑现金增资对营业记录可比性的影响作为出资的实物和无形资产，须评估发起人以不需要办理产权登记的动产出资的，应将有关动产完全交付给公司。公司应能完全行使使用权，不存在潜在纠纷发起人以不动产、土地使用权、需要办理产权登记的动产以及其他需要办理产权登记的资产出资的，必须办理产权变更登记手续发起人在出资过程中涉及债务转移的，应按规定通知债权人并取得债权人对债务处置方案的同意发起人用于出资的资产不得存在抵押、质押或权属争议的情况，除非与该抵押、质押资产相对应的贷款一同进入股份公司股权出资：出资股权应不存在争议，股权所对应企业的业务应与所组建公司的业务基本一致，应是控股股权。,38,注意事项（续三）,债权出资：虽然现行法律未明确，但由于债权代表着一种现金收益，在实践中理应被接受的。债权出资有两种形式：一是“债转股”；另一种是以其对第三人的债权对股份公司出资（不允许）商标使用权（审核备忘录1号）改制时，其主要产品或经营业务重组进入股份公司的，其主要产品或经营业务使用的商标权须进入股份公司。拟上市公司应在获准发行前将商标权处置相关的手续办理完毕，并在招股说明书中充分披露商标权的处置方式。对商标权以外的其他工业产权、非专利技术处置方式应比照商标权的上述要求进行处理。土地使用权取得方式：出让、转让、划拨、折价入股、租赁（7）关于对外投资比例发行人的累计对外投资额不得超过其净资产的50，对外投资额超过50的，应要求其在本次发行前纠正。发行人本次发行募集资金用于对外投资，若预计项目实施后累计对外投资额超过其净资产的50，发行人应调整对外投资比例,39,注意事项（续四）,（8）业绩连续计算问题03年9月，证监会发布关于进一步规范股票首次发行上市有关工作的通知，从04年起，要求除国有企业整体改制设立的外，股份有限公司发行人申请首次公开发行股票并上市，应当自设立股份有限公司之日起不少于三年。而且发行人申请首次公开发行股票并上市，最近三年内应当在实际控制人没有发生变更和管理层没有发生重大变化的情况下，持续经营相同的业务。因重大购买、出售、置换资产、公司合并或分立、重大增资或减资以及其他重大资产重组行为，导致发行人的业务发生重大变化的，有关行为完成满三年后，方可申请发行上市。（9）对公司法137条第二款的解释公司发行新股必须符合“在最近三年内连续盈利，并可向股东支付股利”的条件，发审备忘录第9号针对部分公司持续三年盈利但不能连续三年向股东分配股例的情况，要求最近一期经审计的资产负债中“未分配利润”为正数。,40,整体变更折股：案例一，有限公司整体变更设立不应以评估价折股（不能按评估结果调帐）,美克国际家具，属中外合资企业，2000年11月招股书披露，1999年3月董事会决议整体变更为股份公司。几家股东签订发起人协议书，接98年底的经评估的净资产8162万按1：1的比例折为8100万股，62万计入资本公积.1999年10月在国家工商局注册。1999年12月临时股东大会决议，对8100万进行调整，接98年底经审计的帐面净资产重新调整股本为5208万，2000年3月变更注册登记。,41,变更设立前的重组：案例二，假集体产权的明晰化,syat93年由某焦化厂、洗煤厂和精煤发运站发起设立。焦化厂设立于84年（是个人投资的个体工商户），87年进行股份合作制经营，根据职工工龄、职位贡献大小将股份划给职工，最终形成93年的185名股东。而另两家发起人也是焦化厂92.11，93.1设立的下属公司。96年股份公司按公司法规范，鉴于焦化厂等3家发起人原本就是等185位自然人投资设立，原公司的3家法人股股东变更为185位自然人（按审计后的净资产）。焦化厂的股份合作制不是吸收职工资金，而是个人投资创办并拥有权益的企业（将资金积累无偿划给个人），使职工成为股东，并办理了工商注册登记。2000年8月，公司176位自然人将股份无偿转李等9人，这种转让是为使发起人股东人数符合上市要求，律师认为是真实意愿，是顾全大局，每个人分别做了书面承诺，均参加了股东大会。,42,发起人资格：案例三，工会及职工持股会不可作股份公司的发起人或间接持有发行人的股份,ht98年改组为有限公司，引入45名自然人股东（以现金增资），00年3月、9月集体法人股东和42名自然人股东将股权全部转让给hent公司（由ht工会及几个自然人设立）和其余3名自然人，00年9月又办理了现金增资，这样hent公司持股38%，c持股37.4%，其余股份由4个自然人持有。这样工会成为实际控股股东。00年9月01年3月进行了3次股权转让，两次增资，ht公司的4个自然人股东为此背上了大额未到期债务，存在管理层不稳的可能。ht工会持有的hent公司股权也于01年9月全部转让给另外17位自然人股东。该公司股权演变夹杂工会的退出、大股东股权演变及自然人负债，过程比较复杂。证监会要求核查各次转让的真实及合法性，说明转让各方已实际收付转让价款，转让行为已实际完成且不存在潜在纠纷。如果股权质押，将引发管理层的偿债风险，需披露收购资金的合法性、还款安排及对企业经营与股权地位的影响。注意：公司设立时，股权关系尽可能层次少。如果企业IPO前股权多次交易，或因历史原因股权关系复杂，层次多，可以作专项详细说明。,43,发起人资格：案例四，关于发行人的控股股东或实际控制人存在巨额债务或出现资不抵债情况（六号备忘录）,yl第一大股东2001年利润仅26万（且有未决诉讼及多起逾期担保），资产负债率79%，实际控制人ysjs（通过间接持股份公司68%股权）净利润为-6500万，资产负债率68.7%。按第6号备忘录的要求主承销商对ysjs、ylys进行了尽职调查，认为大股东虽有金额较大的或有负债，但不存在巨亏，未资不抵债，也未占用公司资金。ysjs虽为实际控制人（有标的8000多万的诉讼，3亿逾期贷款、为集团内担保1.1亿，为第三方担保3亿多），但非直接持股，无重大密切关系，其总资产较大，其经营不会对公司产生直接和实质影响。也不存在第3号备忘录的情况。但讨论认为公司持续经营能力有一定风险，利润逐年下降，9901年利润为2300万，2200万，1800万。,44,出资方式：案例六，以实物出资未办理权属变更手续,njxx99年12月发起设立，大股东以三个小区的房屋、住宅小区的开发权出资，但未办理产权过户手续，仍由集团负责广告宣传、代售及办房产证。直到2001年9月，股份公司才取得未销售房屋的房产证与土地证。发行人完成剩余房产过户手续，补充主承销商专项核查报告、会计师专项审计报告、律师对有关集团销售合同的有效性及产权证书的真实性发表明确的法律意见，发行人在招股书上充分披露后可以确认法律障碍已消除。,45,出资方式：案例七，实物出资未评估，收购国有资产未评估,dm为整体变更，00年8月注册，其前身为zq公司，该公司是97年10月由th公司与一自然人共同出资设立。th以18辆汽车出资，由于是当年6月购入，因此未按公司法24条规定对实物资产进行评估，而是协议作价。律师认为设立经过会计师验认证与工商局的注册，不存在出资不实。zq公司99年收购一全民企业两个厂，未进行资产评估，但区国资局、经委、体改委做了批复。律师说这属于国资评估管理办法施行细则第五条的“经国资管理行政主管部门批准可不予评估”的情况。,46,出资方式：案例八，债权转股权出资,ht93年设立，98年股东以债权转增资。当时的董事会决议合资双方分别增资，中方股东以97年12月至98年3月共十次的汇入发行人账户的款项，经投资方确认自长期应付款转作实收资本，外方以95年5月至98年3月3次汇入的款项经投资方确认自长期借款转作实收资本。并经会计师验证，当地外经贸委批准。律师认为，以股东借款这一“债权”转作增资的实收资本，虽与该公司此项增资变更后的合营合同与章程规定不符，但我国法律对“债权”出资未明文规定。但鉴于该债权系汇入公司账户而产生的股东借款，增资时经投资者确认，将其分别自“长期应付款”和“长期借款”科目转入“实收资本”，这种做法未对公司利益构成任何损害，也未违反法律法规的禁止性规定。,47,出资方式：案例九，股权出资,ff公司于00年6月13日由中国cbzg集团公司等共同发起设立，其中cbzg以其所持有的jff公司65%的股权投入。公司成立后，jff公司作为发行人控股65的控股子公司，发行人近几年的销售收入、净利润主要来自于该公司。发行人律师发表意见认为，“jff是ff集团和一家香港公司（还有一银行技术服务中心）投资设立的合资企业，后ff集团将在jff中的股权转让给其唯一出资方cbzg，cbzg以此向发行人出资。cbzg及其全资子公司ff集团为国有企业，该部分股权一直是国有资产性质。发行人于00年成立，主要发起人cbzg是国有大型企业，根据公司法的规定,发行人可以连续计算业绩,。鉴于目前生效的法律法规对如何连续计算业绩并无详细规定，因此发行人如此连续计算业绩并无不当。”后因jff公司10的股份为银行持有，公司未能对该行为提出充分的合法性依据等问题而被否决。02.10公司受让银行股份，并计划合资公司成立十年（03.10）由发行人收购外方股份，又经过半年辅导，公司再次申请。,48,出资方式：案例十,以海关监管货物出资,tt是某研究所的部分资产出资以募集方式设立，当时未将科研机构投入公司，核心技术来自大股东，本次发行拟用于收购大股东的技术及生产设施，并拟与大股东合资成立科研中心（公司控股，大股东不再独立进行新产品的研制），但大股东投入的全部为机器设备，其中部分为受海关监管的减免税进口货物，在管理年限内，不得擅自出售、转让或移作他用，尽管大股东承诺承担有关民刑事责任，但仍要求在发行前解决此问题，后来大股东改为现金出资。,49,出资方式：案例十一,无形资产出资,药业于2000年设立，各发起人投入总资本5000万元，折股4000万股。其中主发起人出资中包括非专利技术1,400万元，折股为1120万股，占药业总股本的28%，与公司法第80条规定不符。为此，主发起人向公司投入400万元现金，根据江苏省财政厅和省政府的批复，上述投入系主发起人向公司的出资，以此调低无形资产占注册资本的比例结论：主发起人上述行为可视为公司和批准机关对设立及批准过程存在不当行为的纠正。但公司本身的调整行为和政府批复存在矛盾。公司的调整行为可以认为是以现金400万元与无形资产中的400万元进行置换，但主发起人应当承诺不撤回无形资产中的400万元，并作赠予处理。上述调整行为应经全体股东书面同意。公司应当重新办理完成上述调整行为的法律手续，并进行相应的会计处理。公司出资及设立行为均经过政府部门批准，且公司本身并不存在出资不足的问题，公司作上述调整后，公司股本总额、出资比例均未发生任何变化，主发起人的赠予行为客观上更有效保护公司及债权人的合法权益，公司上述行为不构成“重大违法行为”，也不构成本次发行上市的法律障碍,50,商标权的处置：案例十二，商标权未投入,粤宏远00年7月15日公告称董事会成员(共七人)全体一致同意向股东大会提交买断集团公司“宏远”品牌的议案，交易价格为6.6亿元，不久粤宏远董事会就被要求重新就此问题表决。因为关联交易决策时来自关联交易方-宏远集团的董事应该回避。8月9日，粤宏远董事会重新就品牌交易等议案进行表决，除应该回避的四位董事外，剩余三位股东仍然一致同意向股东大会提交此议案。商标未在改制时注入，易导致大股东借此套现。）zql现有偿使用“zgql”商标，正申请“zql”服务商标（已有文字，尚未有图形），大股东是否有意见？现两种都有是否混淆？ff的“ff”商标由“ff集团”无偿转让，但集团及实际控制人的下属企业也叫ff，有的还生产同类产品，关注他们用什么商标？（不用ff）并要求披露商标与企业名称存在冲突的潜在风险并提出对策。,51,业绩连续计算：案例十三，主发起人为中外合资企业，开业不满三年，不具备基本上市资格,ylxc1999年10月成立，主发起人ylys为中外合资企业，不符合公司法152条连续计算业绩的规定。主承销商核查后认为，该公司形式上虽为合资企业，但无论从市政府的管理角度，还是从最终资本的出资来看，其实质均为国有企业，xxdz也是类似的情况。律师认为，发起人所持股份被国资办认定为国有法人股，可以连续计算。但未获认同。,52,业绩连续计算：案例十四，改制有重大缺陷，报告期资产规模及经营模式发生重大变化，业绩不能连续计算。,dcdg99年12月某tg公司等五家发起，设立时采用的重组方案为“投入流动资产、租赁固定资产”，tg公司用于出资的经营性净资产原为dc集团公司所拥有的部分与主营生产经营相关的资产和相关负债，主要为流动资产和流动负债，另有少量长期股资（为集团对外的股权投资，到00年5月及01年4月才办理股权变动手续）。据tg公司与集团于99年9月签署的资产抵债协议，上述经营性净资产由集团以抵偿其对tg公司的部分债务，之后由tg公司拥有并由其作为出资投入公司，与主营生产有关的固定资产、包括机器设备和厂房、土地使用权等。仍归集团所有，由股份公司租赁使用。00年12月，公司向集团定向增发1300万股，注册资本增至4300万,集团以主营生产相关的固定资产与无形资产（厂房所占用的土地使用权）（净值1801万）认购上述股份（成为二股东），审查认定此次定向增发导致公司生产经营模式和公司资产均发生重大变化，不符合15号备忘录关于业绩计算的有关规定。,53,案例十五：高科技企业固定资产太少问题,北京DHHC是一家民营科技企业，提供多行业应用软件开发和计算机信息系统集成及服务。04年底总资产及销售收入都为3.2亿，但固定资产仅几百万（电脑、服务器、汽车，办公场所租赁），在上会前专门购进了七百万计算机设备，其经营模式是签订软件开发合同后，到用户现场用用户的设备定制，其募股资金1.9亿拟投资各种业务系统产品化项目，投入后用公司的设备进行研发。发审会关注这将导致固定资产规模和折旧的大幅上升对公司经营产生不利影响，但公司对此的解释不充分，04年7月被否决。,54,案例分析：（二）规范运作,规范运作的主要内容1、业务、资产、人员、机构、财务五独立2、“三会”运作规范3、日常合法合规运作规范运作方面存在的主要问题1、历史上的不规范问题2、独立性问题3、同业竞争问题4、关联交易问题5、会计政策不稳健问题6、财务和经营风险严重、存在影响企业持续经营发展能力的情况7、内部治理存在问题，存在严重影响企业持续经营发展能力的情况8、企业缺乏明确的发展战略，其他影响企业持续经营发展能力的情况9、税收问题,55,公司治理方面的问题重点关注,中国证券监督管理委员会股票发行审核委员会审核工作指导意见要求关注：1、发起人股东大会、董事会、监事会独立履行职责的情况；2、发行人内部控制制度的完整性、合理性及有效性；3、发行人生产经营体系的完整性及资产、业务、人员、财务、机构的独立性；4、实际控制人的财务状况、盈利能力及独立生存能力；5、发行人与实际控制人及其所属企业之间的同业竞争情况及对发行人的生产经营的影响；6、关联交易本身存在的合理性及关联交易定价政策的公允性、关联交易披露的完整性；7、关联交易金额占公司收入、成本及利润的比例。,56,日常运作合法合规,日常规范运作要求上市公司能够按照股份公司的一般原理和证券法律、法规以及监管机构的现实要求从事各项经济活动。主要包括：（1）担保行为要规范：03年9月证监会发布进一步规范上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知，拟发行人也应参照执行。规定：a上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保；b上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50%。上市公司章程应当对对外担保的审批程序、被担保对象的资信标准做出规定。对外担保应当取得董事会全体成员2/3以上签署同意，或者经股东大会批准；c不得直接或间接为资产负债率超过70%的被担保对象提供债务担保。d上市公司对外担保必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。,57,日常运作合法合规(续一）,股份公司可为控股子公司担保，股东将所持国有股权质押要办理审批手续董事会决议：授权总经理有权处理对外担保，是不规范的，一般而言，担保权至少归于董事会。(2)上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来，应当遵守以下规定：控股股东及其他关联方与上市公司发生的经营性资金往来中，应当严格限制占用上市公司资金。控股股东及其他关联方不得要求上市公司为其垫支工资、福利、保险、广告等期间费用，也不得互相代为承担成本和其他支出；上市公司不得以下列方式将资金直接或间接地提供给控股股东及其他关联方使用：a有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用；,58,日常运作合法合规(续二）,b通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款；c委托控股股东及其他关联方进行投资活动；d为控股股东及其他关联方开具没有真实交易背景的商业承兑汇票；e代控股股东及其他关联方偿还债务；f中国证监会认定的其他方式。（3）借贷行为要规范：a企业无资格进行拆借等金融行为，确实有需要者，可以通过委托贷款或信托贷款进行b企业无资格进行融资租赁行为(4)股利分配：股东会决议后两个月内分配，除非股东出承诺函，承诺认同此安排,59,规范运作主要问题一：历史上的不规范问题,一般来讲，历史上的不规范行为如发生在三年前，并得到纠正，不构成发行上市的重大法律障碍，如发生在三年内，就需看其性质、后果并结合其他问题予以综合判断。,60,历史上不规范问题：案例一，历史上的不规范行为,gctc存在内部职工股超比例发行。配股时未精确到个位，造成总股本误差（因有内部职工股），多出2887股，需调整变更登记，股东大会通知不提前30日发出。wlkj在吸收合并两公司时未按公司法规定公告三次间隔90天的规定。工商局认为，公司法的规定主要是保护债权人的权益，本次吸收合并，三公司已就该事项通知各债权人，我局未收到各债权人对吸收合并的异议。与公司法及公司登记条例的立法精神不违背。td96年增资时，法定盈余公积金转增股本后使当年留存的法定盈余公积金为0，不符合公司法177条第2款的规定，97年增资距前一年不足一年。,61,历史上的不规范问题：案例二：对客观原因造成的与现行法规相冲突的行为要限期纠正,hy00年与某资产管理公司进行资产置换，换入了12家上市公司股权，不符合“证券公司不得投资实业”的规定，公司承诺在3年内变现，公司控股参股的十余家实业投资承诺在一年内清理。该公司收购的两地三处房产手续在办理之中，发审委要求其取得房产证书后才发行（在第二次上会前已办好）。,62,规范运作主要问题二：独立性问题：案例一，新公司成立后仍以原公司的许可证生产药品,Yb99.1成立时，大股东向股份投入的资产形成股份公司的分部，股份成立后，即申请将大股东的药品生产企业许可证、药品生产企业合格证换发至分部，但国家药监局要求暂缓换发“两证”，迟于01年1月才换发完毕药品生产许可证。律师认为，延用原企业两证进行生产与销售虽不直接认定为合法，但不构成上市障碍，理由：（1）因国家换证工作统一延期才未办理，不存在主观过错与过失；（2）征得了行业主管部门同意，该行为与无证经营的违法行为有本质关联；（3）大股东原持有的“两证”对应资产因改制只是造成权属关系变化，而资产本身及原有生产条件未发生实质变化，还能满足主管部门的产品质量标准；（4）延用两证得到了行业主管部门同意，省药监局01年8月下文通知，原生产批准文号由该公司持有使用，原药厂包装、标签可使用完为止。且在此期间未受主管部门处罚。省药监局及国家药监局都出函证明是合法的生产经营行为。,63,独立性问题：案例二，公司独立性差,ht93年成立，由乡镇集体企业参股,99由合资转内资。公司与大股东长期统一对外采购和销售，00年7月以前公司对外销售均以总厂名义开具发票，并由总厂代收货款后转入公司；公司00年以前所得税增值税均通过总厂进行汇总纳税。在银行借款方面，公司未办理贷款授信额度，而是由总厂向银行借款后，转贷给公司，00年母公司还曾向公司提供000万元短期融资。这些事项不能表明公司已独立对外开展经营活动。律师认为虽然发行人在00年7月前存在一些不规范的现象，但在中介机构辅导下逐步改正了不规范做法。辅导期间，发行人就审计调整所增加的销售收入和利润清缴了税款，总厂作为民政福利企业，免缴企业所得税和增值税，其缴纳的税均系发行人缴纳。律师认为这些不规范的做法虽不符合税收征管法的规定，但尚未构成“重大违法行为”，也未受到处罚。不构成上市的实质障碍。会计师也发表了相应的意见。至于00年集团向公司提供为期3个月的000万短期融资并按银行利率结算资金占用费，公司解释说，00年初公司生产规模扩大，原材料储备需求上升，而当时银行只统一向集团予以授权额度，公司与集团签订融资协议，约定集团向银行融资，并按银行同期利率向集团支付资金占用费。律师认为这种作法不规范，也不合乎有关企业不得相应借贷的法律规定，但这一短期融资行为是真实的。集团并未从发行人处实际获取利益。,64,规范运作主要问题三：同业竞争问题,发审备忘录第1号、14号及多个文件对同业竞争作了规定（1）同业竞争界定与控股股东（或实际控制人）及其全资或控股企业不存在从事相同产品的生产经营。对此，适用于一切直接、间接地控制公司或有重大影响的自然人或法人及其控制的法人单位与公司从事相同、相似的业务。（2）对审核中发现公司与竞争方存在相同、相似的业务，应请公司做出解释。如有充分依据说明与竞争方从事的业务有不同的客户对象、不同的市场区域等，存在明显细分市场差别，而且该市场细分是客观的、切实可行的，不会产生实质性同业竞争的，则要求公司充分披露其与竞争方存在经营相同、相似业务及市场差别情况。,65,同业竞争问题（续一）,同业竞争的规范：（3）对于客观存在同业竞争的，应视为违反规定，要求公司提出解决同业竞争的措施。包括（但不限于）：通过发行上市后的收购、委托经营等将相竞争的业务集中到公司或竞争方经营；竞争方将业务转让给无关联关系的第三方；书面承诺做出避免竞争和利益冲突的具体可行措施或在申请发行上市前与竞争方签订在今后避免发生同业竞争的契约。(4)公司应专节详细披露与竞争方的业务竞争情况以及对同业竞争的解决措施。(5)公司律师应对公司是否存在同业竞争、解决措施的有效性进行核查并发表意见。（6）在采取消除同业竞争措施的同时，关注将来是否会因为业务发展规划、收购兼并、合并、分立、对外投资、增资等活动而产生新的同业竞争（承诺避免潜在竞争）。,66,同业竞争：案例一，如何解决同业竞争（山东基建）,山东基建公司主营业务为济青高速、济南黄河大桥的经营管理公司的实际控制人为控股股东山东高速公司，交通厅公路局为公司的关联方（组织部分公路收费还贷）。在下列项目或业务上，与本公司关联方存在同业竞争现象：（1）309国道（济潍段）的收费还贷工作由交通厅公路局负责组织，距济青高速公路3至10公里。收费标准低于公司济青高速。（2）济南黄河二桥划归山东高速公司经营管理，由于该桥与济南黄河大桥的平均间距仅为10公里，可能影响黄河大桥的交通流量。（3）目前山东境