商标显著性研究

马欢军陈中亚周梓珮朱颖超石晓燕薛晓宇罗培铫唐子谦,商标显著性研究,目录,CONTENTS,背景介绍,01,随着社会化大生产的发展，市场上商品的总量和种类不断增加，服务的类型也层出不穷。在这个日益多元化的市场环境中，商标为消费者和经营者架起了一座信息沟通的桥梁，成为消费者选择购物的最佳向导和经营者最好的推销员。然而商标发挥其桥梁作用的前提在于其能够准确标识商品或者服务的来源并借以区别不同经营者提供的商品或者服务。商标所具有的这种标识和区别功能就是商标的显著性，因此商标显著性是商标这一概念最重要的构成要件。,商标的显著性是商标构成的必备要件，在商标法中居于核心地位，贯穿了商标权的产生、保护和消亡的整个过程。一个标志只有具备了商标显著性才可能成为商标。只有保护了商标的显著性，才能确保商标指示商品或服务来源并区别不同经营者的功能之实现，从而防止消费者混淆、被误导或被欺诈，并鼓励商标权人保持商品质量的稳定以及积极地投资开发和维护商标形象，所以保护商标权的关键就在于保护商标的显著性。,相关法条,美国的兰哈姆法使用的词语是“distinctiveness”即“显著性”；英国1994年商标法表述为“distinctiveandparticular”，即“显著与特别”；丹麦商标法使用的词语是“distinctive”即“显著”；,而欧共体商标条例和与贸易有关的知识产权协议（简称Trips协议）中更加关注的是作为商标的标志是否具有区别于其他标志的功能，表述为“capableofdistinguishing”；台湾的“商标法”中虽然没有“显著性”这一词语，但却以“商标，应足以使商品或服务之相关消费者认识其为表彰商品或服务之标识，并得藉以与他人之商品或服务相区别”这样的条文描绘出了商标显著性的含义。,台湾地区现行商标法第5条第2款规定：“商标，应足以使商品或服务之相关消费者认识其为表彰商品或服务之标识，并得藉以与他人之商品或服务相区别。”与贸易有关的知识产权协议(TRIPS协议)第十五条任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，均应能够构成商标。这类标记，尤其是文字(包括人名)字母、数字、图形要素、色彩的组合，以及上述内容的任何组合，均应能够作为商标获得注册。即使有的标记本来不能区分有关商品或服务，成员亦可依据其经过使用而获得的识别性，确认其可否注册。成员可要求把“标记应系视觉可感知”作为注册条件。,美国兰哈姆法第45条的定义，所谓商品商标，包括商人“用以标示其商品使之区别于他人商品并表明其哪怕是匿名的出处”的任何文字、名称、标记、图形或者其任意组合。有关服务商标的定义除标示对象为服务外，其余部分则完全相同。该法有关主簿注册的部分也规定，“凡是可以将申请者的商品或服务区别于他人商品或服务的商标，都不得因其性质而被拒绝在主簿上注册，除非”其中，“用以标示其商品使之区别于他人商品并表明其哪怕是匿名的出处”和“可以将申请者的商品或服务区别于他人商品或服务”就属于对“显著性”的说明。英国1994年商标法第1条规定：“本法所称商标是指任何能够图示并能将某一企业的商品或服务区别于其他企业的标记。”,中华人民共和国商标法,第八条任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。第九条申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。商标注册人有权标明“注册商标”或者注册标记。,”,“,第十一条下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。第十二条以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。,”,“,商标审查标准对法律规定的几类不具备商标显著性的情形进行了详细地说明，并对兜底性条款进行了列举性解释，包括但不限于以下几种类型：过于简单的线条、普通几何图形（比如一条线段)；过于复杂的文字、图形、数字、字母或上述要素的组合；一个或者两个普通表现形式的字母（比如字母A用于标识服装）；普通形式的阿拉伯数字指定使用于习惯以数字做型号或货号的商品上；指定使用商品的常用包装、容器或者装饰性图案；单一颜色；非独创的表示商品或者服务特点的短语或者句子；本行业或者相关行业常用的贸易场所名称；本行业或者相关行业通用的商贸用语或者标志；企业的组织形式、本行业名称或者简称。,“显著性”是一个较为抽象的概念，具有非常丰富的内涵，即使在同一个国家，用词也可能根据各地的文化差异而有所不同，更何况放眼全球，实际上，虽然在国际上和各国对商标显著性的用词和描述有所不同，但是基本含义大体一致，即都要求商标要具有可标识性和可区别性的特征。,参考文献,黄晖.强化与退化商标显著性对商标注册和保护的影响J.国际贸易,1999(1).杜颖.商标显著性与商标权的保护J.科技与法律,2006(3):46-49.殷洪建.商标的显著性研究D.内蒙古大学,2011.段莉,郭艳.显著性商标的灵魂J.商品与质量理论研究,2010(6):125-126.翟光辉,杨淑君.商标的显著性J.中国工商管理研究,1996(8):34-35.彭学龙.商标显著性探析J.电子知识产权,2005(12):19-21.林锋.涉商标显著性法律问题的案例研究D.中南大学,2013.张芳霞.对商标显著性认定的再认识J.商场现代化,2005(26):190-191.,理论分析,02,商标显著性的功能,商标显著性的基本功能是标识和区别商标显著性的重要功能是防止混淆商标显著性的隐含功能是保护消费者合法权益,一、商标显著性的基本功能是标识和区别,标识性和区别性是商标具有显著性的两个必要条件，只有具备标识性和区别性，商标才能被认为具有显著性从而获得注册，成为注册商标。商标是符号，但是符号未必是商标。首先，商标必须要是一个符号，并且这个作为商标的符号必须具备显著性的特征，从而区别于其他符号。在商标注册时的评审、对商标的异议中以及在侵害商标权的案件当中，当事人争议的焦点就在于商标是否具有标识性和区别性，若不具备这两个特征，也没有通过使用而取得显著性的情形，商标局、评审委员会一般会予以驳回、予以撤销或者认定为侵权。所以商标显著性的标识和区别功能不但是商标能否得以注册的关键，对于实践中的纠纷解决也具有重要的意义，是商标显著性最基本的功能。,二、商标显著性的重要功能是防止混淆,商标显著性的防止混淆功能应作广义的理解，既包括消费者对商品出处的混同，也包括消费者将两个不相干的企业的产品混淆为相互联系的企业生产的产品。商标的基本作用在于区别和标识，即区别不同的生产者以及商品的来源，标识特定的商品和服务。一个商标想充分发挥这种区分和标识的作用，就必须要具备显著性特征，与此相对应，发生商标混淆时，首先伤害的也是商标的显著性特征。商标是生产经营者自主创制或者选定的标志，主要作用在于在消费者心中留下印象，使消费者在选择商品或者服务的时候能够依据自己已经在头脑中所形成此种商品或服务优或劣的概念来作出选择。而相同或者相近似的商标则会扰乱消费者头脑中的这种概念，使消费者在选择时产生误认，作出违背本意的选择，干扰正常的市场经济秩序。,三、商标显著性的隐含功能是保护消费者合法权益,商标所针对的商品和服务的直接相对人就是消费者，因此保护消费者的合法权益是商标法需要考虑的关键问题，商标显著性就是保护消费者合法权益的隐含保障。商标所有权人在使用其商标的过程中必然运用各种宣传手段使得商标能更广泛地深入人心，以加强其商标标识的产品或服务在相关市场的影响力，商标与其所代表的商品或者服务的关系也在这个扩张自己商标影响力的过程中不断加强，同时商标在消费者心中的印象也在不断加强，一些“驰名商标”就在商标所有权人的这种不断加强产品和服务的质量、不断加强宣传和推销的力度中油然而生。如果有人恶意利用这种他人企业的信誉来推销自己的商品和服务，就会使他人的商业信誉受损，使消费者发生混淆和误认，属于不正当竞争的行为，其获得的利益构成不当得利。商标显著性在此处的功能就在于制止这种对知名商标不应该发生的联系，防止消费者的联想，使消费者能够看清产品的“庐山真面目”，从而更好地维护自己的合法权益。,商标显著性的分类,臆造商标内在显著性暗示性商标借用商标获得显著性描述性商标,臆造商标是指由创制的词语组成的商标，本身不对其标志的商品和服务作任何描述，不传递任何与商品有关的信息，除了用于标志商品外不具有其他功能。由于臆造商标多为凭空自创，一般不会和他人的商标相同或者近似所以显著性很强，也较容易通过审核获得注册。但是由于臆造商标没有特殊的含义，所以消费者很难以对臆造商标产生深刻的印象，这也加大了臆造商标的宣传难度，在产品推广方面较其他商标的产品需要投入更多的精力。,暗示性商标是指用作商标的词汇虽然没有直接描述出商品的通用名称、图形、功能、原料等，但是通过人们的合理想象，可以将商标和商品在一定程度上相互联系，对消费者具有暗示性。虽然从字面上看起来和产品并无关联，但是却从读音上给消费者以暗示和诱导从其词汇含义上对产品性能加以暗示，以此引起消费者的好感，藉以推销商品。,任意性商标，又称借用商标。作为商标的词汇本身有其特定的含义，但是这种特定的含义与此商标所应用的商品却并无联系也没有其他隐喻，因而同样能够起到标识和区分于其他商品和服务的作用。但是如果不通过长时间的使用和广告宣传，人们很难与特定的商品联系起来。与臆造商标相比相对更容易让人记住。,获得的显著性，即作为商标的标志组合不具有显著特征，而是在长时间的使用中，经过大力的推广，使得消费者在脑海中对此商标有了一定的认可，由此使此标志和其所代表的商品产生了一定的关联，具有了识别和区分与其他标志的能力，而取得了除了标志组合含义之外的另一层含义，也被称为“第二含义”,由此也获得了显著性，这种显著性即为获得的显著性。,描述性商标直白地在其商标中表明了商品或服务的特点、功能、质量、原料等特征，也有描述地理来源或者以人名命名，因此显著性很弱。但是一个商标经过长期的使用和广泛的推广，已经形成了“第二含义”，也可以取得显著性，成为注册商标。,叙述性词汇、商品或服务的常用甚至通用名称可以通过使用最终取得显著性。但具有技术功用、美学价值或为商品本身性质所决定的商品或其包装的外形,则不具有这样的可能,这主要是为避免本应由专利或外观设计保护的外形通过商标获得保护,或超过专利或外观设计保护期限的外形通过商标继续获得保护。,商标显著性的产生离不开社会的基础。所有的标志都是在使用和推广的过程中，慢慢被消费者接受、被市场认可的。由此内在固有的显著性只是为某一标志在最初被认可时创造了有利的条件，使商标的注册更加顺利，为区分商品与服务来源提供内在保障。然而真正需要做的是通过使用被市场认可。显著性也不是一成不变的，显著性可以通过使用获得，也可以因为使用而被淡化。成也使用，败也使用。,商标显著性的淡化,“商标淡化”的概念最早是由美国学者富兰克斯凯特在1927年引入。商标淡化的标志就是商标显著性的丧失，表现为驰名商标或者知名商标的所有权人投入大量时间精力建立起来的商标形象和商誉最终被削弱，失去了其原本的意义。在被人作为商品通用名称使用后,企业如果放任自流,时间一长就会逐渐丧失区别商品出处的功能,最后成为商品通用名称,从而导致商标退化。显著性的退化则是由于商标所有人本身的使用不当再加上媒体宣传和公众误解，而使商标沦为某种商品的通用名称，失去其显著性，也失去了商标的价值。,相关公众对该商标的认知,01,商标结合的特定商品或者服务,02,商标和商标的实际使用结合,03,考虑公共利益的原则,04,商标显著性的认定,一、相关公众对该商标的认知,认定商标是否具有显著性，要看存在异议的商标是否能够使具有普通判断能力的相关公众产生错误的认知。这里的“相关公众”是一个抽象的概念，应该是指具有一般的判断和识别能力的、最大众化的一般公众，既不能是具有相关专业知识，而对商标细致入微地考察的“专家”，也不能是对商标毫不在意、没有任何生活消费经验的消费者，这两种极端的人群在此处均不属于“相关公众”。从相关公众认知的角度来判断商标的显著性还应注意结合具体情况，从整体上进行判定，由于我国地大物博，在地理环境、历史文化和风俗习惯等方面都存在着很大不同，所以要根据具体情况来判定，例如，不能根据在农村务农的农民对高端奢侈品类商标的认知情况，或者根据长期在城市中居住的居民对种子化肥等农耕产品商标的认知情况来判定商标的显著性，而是要把代表特定种类商品的商标结合特定的人群来实际判定，在判定中还应注意要多以客观事实作为评价标准，尽可能少地掺杂主观因素，避免因主观臆断而陷入误区。,二、要考虑商标所结合的特定商品或者服务,必须结合商标所指向的特定商品和服务，这样才有意义。商标中作为任意商标的“苹果”牌，在水果上由于其缺乏显著性，是不能被注册的，但是“苹果”牌却可以用于电脑的商标，这就是由于结合了特定的商品而得出的不同结论。另外，不同的企业共用一个商标的现象在现实生活中也大量存在，例如“长城”牌，不但可以注册于电脑上，而且还可以同时注册于葡萄酒上而互不干扰，可以共存而不会使消费者发生混淆。原因就在于它们所用的标志虽然相同，但同一个标志用在了不同的商品和服务类别上，不影响区别作用的发挥。因此，考虑商标所结合的特定商品或者服务也是认定商标显著性的重要因素之一。,三、要把商标和商标的实际使用结合起来,商标具有显著性固然是商标注册的必要条件，但是有许多商标从组成来看不具有显著特征，而是长时间在广泛的使用中，经过商家不断的宣传和推广，逐渐使消费者对其印象深刻，获得普遍接受，从而产生了“第二含义”，具备了商标的标示作用，而被认为具有显著性，给予法律上的承认与保护。把商标和商标的实际使用结合起来考虑，商标使用的时间、使用范围、宣传推广的程度和市场占有率等都是认定商标是否具有显著性的考虑因素，商标的使用时间越长、使用范围越广、宣传力度和市场占有率越大，在消费者心中的印象也就越深刻，商标就越易于取得“第二含义”。法律认可具有“第二含义”的商标具有显著性就是由于商标的长期实际使用，并且商标所代表的商品或者服务在消费者中有较好的信誉，出于对商品生产者的保护，也是为了维护市场秩序的稳定，将商标与商标的实际使用结合起来在一定程度上弥补了商标注册制度僵化的缺点。,四、认定商标显著性还要考虑公共利益的原则,认定一个商标是否具有显著性的另一个重要因素就是此商标是否符合公共利益的要求、是否会破坏市场正常秩序或市场的公平竞争以及是否会产生垄断的效果。如果商标不符合公共利益的要求，或是可能破坏市场的正常秩序或市场的公平竞争，产生垄断的效果，那么即使这个商标被消费者认为具有区别性和标识性，而被普遍认同这个商标也不能被认为具有显著性而获得注册。在认定商标是否具有显著性而给予注册时，不仅要从形式上考查此标志的要件是否具有显著性，还要从实质层面考查此标志是否符合公共利益以及是否有利于市场经济的健康稳定发展，如果不利于社会的发展、不利于市场的竞争，就不能认为这个商标有显著性特征。,案例分析,03,2年月日，华旗公司针对朗科公司注册在第类计算机存储器等商品上的第号“优盘”商标，向国家工商总局商标评审委员会提出撤销申请。经过调查发现，“优盘”已经成为普遍使用的产品名称。在朗科公司提交的商品包装盒及促销宣传材料上，“朗科优盘”或“优盘”文字后面并没有其他连用的商品名称。朗科公司在有关宣传材料中称，“启动型优盘，第三届中国高新技术交易会明星产品，全球第一款可彻底取代软盘软驱的移动存储盘”，“优盘，新一代存储盘”等。可见，朗科公司是将“优盘”作为商品名称来使用的。朗科公司称“优盘”是其“特定产品的特定名称”，这种说法在内涵和外延上都不确定，不符合逻辑学上定义的规则。商评委作出裁定认为从争议商标“优盘”汉字本身的含义来看，其对于指定使用的第类计算机存储器等商品的质量、功能、用途等特点具有直接的叙述性，缺乏商标应有的显著特征。朗科公司自身也一直将“优盘”作为商品名称加以使用，客观上进一步起到了淡化乃至消灭“优盘”文字作为商标的显著特征的作用。,优盘商标案,商评委裁定书进一步指出，朗科公司将本商品的通用名称注册为商标加以独占，妨碍了同行业其他经营者正当、合理地使用“优盘”这一商品通用名称，同时也容易使消费者在选购闪存类计算机移动存储设备时发生误认。一段时间以来，由于朗科公司以及同行业其他经营者的使用与宣传，普通消费者已经形成了“优盘是一种新型计算机移动存储设备”的观念，但在朗科公司将“优盘”文字作为注册商标加以独占的情况下，就使消费者在购买以“优盘”为名称的计算机存储器产品时，其注意力更容易被拦截于朗科公司一家所提供的优盘产品，从而排斥了同行业其他经营者公平参与竞争的机会，使朗科公司借以形成不合理的竞争优势。本案中，争议商标已经成为通用名称，依法不得作为商标注册。,原告蒙牛乳业公司从2000年起陆续推出了以“酸酸乳”命名的系列乳饮料，做了大量的广告宣传，使其获得了极高的知名度和良好的市场声誉，成为全国家喻户晓的品牌和驰名商标。2005年12月，原告发现第一被告正在销售的由第二被告河南安阳白雪公主乳业有限公司生产的“酸酸乳”乳酸菌饮料。该饮料不仅使用了与原告的“酸酸乳”一样的品牌，而且包装、装潢也与原告的“酸酸乳”乳饮料特有的包装、装潢极为近似。根据中华人民共和国商标法及中华人民共和国反不正当竞争法的有关规定，原告认为被告在相同及类似的商品上使用原告的“酸酸乳”品牌及特有的包装、装潢，极易导致消费者的混淆和误认，应当被禁止使用。,蒙牛酸酸乳案,法院经审理认为，就本案商标侵权的判定而言，原告持有的“酸酸乳”商品标识虽已申请注册，但尚未获准，属于未注册商标。而根据中华人民共和国商标法第十三条第一款“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”的规定，对原告的“酸酸乳”商标是否已驰名的事实予以审查并确认，是判定原告侵权诉讼请求是否成立的必要前提。法院从“酸酸乳“商标在相关公众的知晓程度、持续使用时间、宣传工作持续时间和地理范围、产品销售收入和销售范围、产品的特点和质量五个方面进行了审查。法院认为原告蒙牛乳业公司从2000年起在其生产的乳饮料上突出、广泛的使用“酸酸乳”商标，且已持续使用近六年时间，虽然该商标中带有“酸和乳”等表明产品特征和主要原料的词，但经原告对该商标的持续使用和对其宣传、推广费用投入的逐年增加，该商标已在实际使用中获得了较强的显著性。,从2003-2005年间，原告对该商标的宣传、推广费用的投入明显增多，一句“酸酸甜甜就是我的广告词在相关消费者中广为知晓，而且该产品的销售收入也逐年显著上升，销售网络遍及全国范围，使原告“酸酸乳”乳饮料产品以其酸甜口味和优良品质成为被相关公众广为知晓的知名商品。特别是2005年的蒙牛酸酸乳超级女声“活动，使原告“酸酸乳”商标在相关公众中的知晓度和美誉度进一步提高。故原告的“酸酸乳”商标，事实上已经达到了为相关公众广为知晓的程度，并享有了较高的声誉，虽然其商标注册申请尚未被国家工商行政管理总局商标局核准，但已符合中华人民共和国商标法第十四条规定的驰名商标的认定条件，应当被认定为驰名商标。据此判决被告应停止侵权行为。,“,可口可乐公司就其产品在中国境内注册商标“芬达”，因国家工商行政管理总局商标评审委员会不允许将“芬达”饮料瓶的设计注册为立体商标，可口可乐公司将商评委诉至北京市第一中级人民法院。可口可乐公司诉称，其申请注册的“芬达”饮料瓶商标图形为瓶型三维标志，与常见的通用瓶型相比，主要特征是瓶身下半部有密集的环绕棱纹。可口可乐公司认为，瓶身的下半部分往往是消费者视觉识别的主要部位和主要的接触部位，故该部分的棱纹设计产生了独特的效果，使其区别于一般瓶型。可口可乐公司长期使用这种瓶型盛装其生产的“芬达”饮料产品，深受中国广大消费者喜爱，在消费者中已形成特定联想，能够与普通瓶型相区别。,芬达”商标案,而商评委认为，“芬达”的饮料瓶设计比较简单，缺乏特色，不容易与其他饮料的瓶子相区分，并不能产生区别于其他普通瓶形的显著特征，整体缺乏显著性。就拿可口可乐公司强调的棱纹来说，目前在市场上有很多饮料在瓶子上也早采用了棱纹等防滑设计，可口可乐公司的瓶子没有独创性。法院经审理认为，商标法规定缺乏显著性的标志不得作为商标注册。“芬达”饮料瓶是在普通瓶形的基础上，在瓶身下部设计为棱纹，该设计虽然与普通瓶型的下部构成区别。但在二者整体设计基本相同的情况下，该区别带来的视觉效果差异不大。“芬达”饮料瓶身下部的棱纹不足以构成其与普通瓶型外观形状的明显改变，不易引起一般消费者的注意。所以申请商标整体缺乏显著性，不具有区别于其他商品的作用。,结论分析,04,一个最初显著性很强的商标，可能会随着时间的推移而逐渐丧失显著性。企业如何在经营过程中注意保持自己商标的显著性，防止商标沦落为商品的通用名称，是当前商标发展战略中的一个重点问题。因为在商标使用过程中，无论其驰名度如何高，一旦其显著性丧失，商标权人就会丧失商标权利。因为此时的商标不再具有区别此产品与彼产品的作用，若仍给予其商标意义的保护，那么无疑意味着其它同种产品面临着要么退出市场，要么以另一种为消费者所陌生的名称出现的后果，这显然违背了社会的整体利益。从个体利益与社会利益的关系予以考察，现代社会普遍认同个体利益中隐含着社会利益，而社会利益乃从社会的整体出发，并反映在社会个体利益的主张之上。否定对退化的驰名商标予以法律保护不仅是法律出于对相关权利主体间的利