刑罚权运作的秩序——刑事法制中的“中央与地方”问题研究

1/9刑罚权运作的秩序刑事法制中的“中央与地方”问题研究关键词中央与地方；刑事法制；权力分配；准司法解释内容提要刑事法制中的“中央与地方”问题，表现为与惩治犯罪相关的中央权力与地方权力的分配及其相互关系中出现的紊乱状态。一些地方司法机关根据本地区实际制定施行“准司法解释”、推出刑事司法制度创新等做法，在一定程度上构成了对统一刑事法制的“离心力”。合理分配刑事法制中的中央权力与地方权力，理顺二者关系并使之形成良性的运作机制，一方面要完善刑事立法权的行使并通过强化司法权的方式来强化中央权力，另一方面要将“脱序”的地方公权力行为重新纳入到统一法制中，并主要通过强化司法权的行使实现对地方权力的制约。一、问题的提出对公权力进行规制，其目的之一便在于使其有秩序的实施，即形成具有“一致性、连续性和确定性”1的状态。刑罚权2作为公权力的最强有力表现形式，其运作的秩序感历来极强，由此彰显国家权力的正当性和权威。2/9然而，刑罚权的实际运作，并非总是沿着立法者的预期轨道运转，当这一权力经分配后由不同主体实施时，局部权力的“脱序”行为就可能会涌现出来，而当权力之间的制约关系不明确或者制约力量薄弱的时候，就会形成权力运作上的紊乱状态。作为整体的刑罚权运作的、强烈的秩序感并不能掩盖局部刑罚权实施中存在的“脱序”乃至“无序”现象。这种现象可能出现在刑事法制的各个环节，其中就包括地方相关权力主体在运用刑罚权方面存在的“脱序”现象，其不仅会影响统一刑事法制的实现，削弱公民对刑事法治的良好信任和期待，抑制对公平和正义的积极诉求，而且会影响到中央立法权和司法权权威的实现。LOCALHOST由此，从现象中浮现的问题便是，刑事法制中的“中央与地方”问题。“中央与地方”问题的实质，就是中央权力与地方权力的分配及其相互关系中存在的博弈与冲突。刑事法制中的“中央与地方”问题，则表现为与惩治犯罪相关的中央权力与地方权力的分配及其相互关系中出现的紊乱状态。刑事法制，就其动态而言，就是与刑罚的设置、分配、具体适用和执行有关的权力运作机制和过程，是立法权、司法权和行政权在惩罚犯罪人和预防犯罪方面的具体实施。立法权、司法权和行政权，在刑事法制中的实施，在中央和地方负有不同的职责和任务，并由中央和地方的国家机3/9关分别行使着，从而相应地即以分权和权力关系为基本内容的“中央与地方”关系表现出来。企业犯罪，环境犯罪等采取“睁一只眼闭一只眼”的态度，甚至出台地方性文件为司法机关套上“紧箍咒”。29五、刑事法制中“中央与地方”问题之应对应对刑事法制中的“中央与地方”问题，有赖于宪政框架下的全局性调整。在对诸多具体问题提出具体解决之“道”前，首先要澄清两个基本问题一是，地方权力的来源究竟应该如何，进言之，究竟是直接系由国家对内主权在不同地区之间的权力分配，还是直接来自于地方民众的意志，即地方各级人民代表大会。二是，中央与全国的关系。中央权力来自于全国人民大会、全国人民意志的集中，所以中央权力应以全国利益为出发点和归宿。不过，可能的疑问就是，中央权力是否存在其特有的利益，如果存在，那么，这一利益与全国利益是否重合。这两个基本问题，在刑事法制中同样存在，答案不同，相应的制度设计就会沿着不同的轨迹前进。在全局性、体制性问题没有得以解决之前，刑事法制当然不能固步自封。因循法治之道，刑事法制中“中央与地方”问题的解决，即应从法治的基本HTTP/LEGAL/201609/03/,009年10月12日访问。4/9161998年4月6日最高法院曾出台关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释。但是，对这种情形，尤其是浙江高院在解释中所持理由，尚无法直接根据最高法院这一解释给出明确答案。17对于律师提出会见犯罪嫌疑人的，如果采“批准”模式，意味着决定权归于办案机关，而办案机关可以根据自己的需要来决定，律师能否会见犯罪嫌疑人；而采“安排”模式，则意味着办案机关只有如何安排的权力，并没有决定是否批准律师会见的权力。更何况，“六部委规定”第11条就该内容，用的表述是“应当”安排会见，进言之，其办案机关有义务安排会见。18参见于志刚等“花钱买刑”刑事和解的正当性追问，载中国社会科学报，2016年7月14日。19根据刑事诉讼法第140条规定，检察机关将案件退回公安机关的目的是“侦查”，即“退回公安机关补充侦查”，而不能以退回公安机关撤销案件为目的。第142条第2款适用“酌定不起诉”的条件是“犯罪情节轻微”，而通过刑事和解反映出的是，犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度良好，但这并非“犯罪情节”，而是“犯罪后情节”。20例如，大清律集解附例卷之二十二“越诉”规定“凡军民词讼，皆须自下而上陈告。若越本管官司，辄赴上司称诉者，答五十。若迎车驾及击登闻鼓申诉，而不实5/9者，杖一百；事重者，从重论；得实者，免罪”。21参见清沈之奇大清律辑注，法律出版社2000年版，第798页。22参见王绍光、胡鞍钢中国国家能力报告，辽宁人民出版社1993年版，第45页。23参见赵秉志刑法基本问题，北京大学出版社2016年版，第320321页。24例如，XX年12月15日北京市公安局、人民检察院、高级人民法院联合发布关于办理侦探公司讨债公司违法犯罪案件工作会议纪要。其第一条强调侦探公司、讨债公司“以企业经营的形式对外从事活动，企业涉案人员在履行职务中使用多种非法手段进行违法犯罪活动，整体性质是以单位犯非法经营罪为基础的有组织违法犯罪。”该纪要性质和前引内容令人质疑之处暂且不论。这里要提出的问题是，如果被告人及其辩护人就该解释的约束力问题提出质疑，受理法院是不会理睬的。251981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过关于加强法律解释工作的决议第1条规定“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。”第2条规定“凡属于法院审判6/9工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”以此规定分析，犯罪数额、数量、情节的确定，属于“法律、法令条文本身需要进一步明确界限”的范畴，而不属于“具体应用法律、法令”的范畴。26XX年12月1日最高人民法院全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要中提到“近期，审理毒品犯罪案件掌握的死刑数量标准，应当结合本地毒品犯罪的实际情况和依法惩治、预防毒品犯罪的需要，并参照最高人民法院复核的毒品死刑案件的典型案例，恰当把握”。对于该内容，必须说明的是，该纪要并非司法解释，严格地说，并非有约束力的规范性文件，因而前引内容自无授权的效力。27孙继斌全国人大常委会法工委回复应按修订后律师法规定执行，载法制日报,008年8月17日。28如韩大元全国人大常委会新法能否优于全国人大旧法，载法学XX年第10期。该文认为“在宪法关系上，全国人大与全国人大常委会并不是同一机关，当全国人大制定的基本法律与全国人大常委会制定的非基本7/9法律的效力发生冲突时，不能简单适用新法优于旧法原则，应通过合理的立法政策，建立有利于保障基本法律效力的机制。”29例如，XX年6月17日山东省高级人民法院公布了关于为解放思想、干事创业、加快发展服务的意见，要求全省法院系统掌握十条法律界限，一些刑事案件可以作为民事纠纷处理，按照刑法应该追究刑事责任的一些行为可以不作犯罪处理。该文件的有关内容即明显违背了刑法的规定。有关批评参见王振民迷失的“法治”，载中国党政干部论坛XX年第10期。再如，XX年1月2日中共河北省委政法委员会关于政法机关为完善社会主义市场经济体制创造良好环境的决定第7条规定“为民营企业经营者营造宽松的发展空间。对民营企业经营者创业初期的犯罪行为，已超过追诉时效的，不得启动刑事追诉程序；在追诉期内的，要综合考虑犯罪性质、情节、后果、悔罪表现和所在企业当前的经营状况及发展趋势，依法减轻、免除处罚或判处缓刑。对国家工作人员应当办理而故意刁难、设置阻力，迫使民营企业经营者行贿的，对行贿者要依法酌情从轻、减轻处罚。”该文件在当时即引发企业家“原罪”与赦免的讨论。该文件出台的目的之一即在于，在当地“为市场主体营造有利于发展的环境”，其积极意义毋庸置疑，但是，无论其制定主体、文件形式还8/9是内容都有悖现行法制。30根据立法法第91条、第92条的规定，对于地方性法律适用方面规范性文件的审查，并不属于我国违宪审查的范围。因而不可能利用这一机制来解决这一问题。31这类问题主要表现为两个方面1如果犯罪地的定罪量刑标准，与审理该案件的法院所在地的定罪量刑标准不一致，应适用犯罪地的定罪量刑标准，还是法院地的标准2如果行为人跨地区流窜作案或者跨地区连续作案，而各地区的定罪量刑标准存在差异的，究竟应适用哪一标准32参见陈卫东、李训虎公正、效率与审级制度改革从刑事程序法的视角分析，载政法论坛XX年第5期。该文主张有限的三审终审制，可审理的案件包括“危害国家安全的犯罪；可能判处15年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的案件；一审判无罪，二审判有罪的案件；二审中的重大程序性违法案件。”33德托马斯莱赛尔法社会学导论，高旭军等译，上海人民出版社XX年版，第246页。34张晓东“准则功利”抑或“行为功利”兼评西方新旧功利主义道德理论，载学海XX年第1期。【参考文献】9/91美E博登海默法理学法哲学及其方法，邓正来译，华夏出版社1987年版。2