级法基宪法学

法律基础宪法学,林中举83911782,宪法,宪法是国家的根本大法，是特定社会政治经济和思想文化条件综合作用的产物，它集中反映各种政治力量的实际对比关系，确认革命胜利成果和现实的民主政治，规定国家的根本任务和根本制度，即社会制度、国家制度的原则和国家政权的组织以及公民的基本权利义务等内容。国家内部政治力量的对比关系的变化对宪法的发展变化起着直接作用，同时国际关系也对宪法发展趋势有所影响。,夏新华近代中国工具性宪法及其法文化分析近代中国：“宪法博览会”、“行宪试验场”,清末预备立宪首开恶端1906年7月，端泽等五大臣赴日、美考察结论：实行立宪三大利皇权永固、外患渐轻、内乱可弥日本式的君主立宪模式：钦定宪法大纲重大信条十九条-巩固君上大权，仿行宪政,1911年11月30日中华民国临时政府组织大纲 以美国国家制度为蓝本，确立临时政府为总统制临时政府，实行三权分立的政治原则。临时大总统既是国家元首又是政府首脑。负责行政各部工作。,中国革命的目的在于建立共和政府，除了效法美国外，任何政体都不适用于中国。,临时约法将总统制转为责任内阁制1.参议院拥有立法权，同时拥有对总统决定重大事件的同意权；2.在临时大总统对参议院决议事件有咨询复议权时，规定有三分之二参议员仍坚持原意，大总统必须公布施行；3.参议员在认为大总统有谋叛行为时，得依法行使弹劾权。“与其说是制度上的选择，不如说是权利斗争的需要”张晋藩、曾宪义中国宪法史略110页,宪法的法律地位,宪法是我国的根本大法在内容上，我国宪法规定最根本的、最主要的问题 在指定和修改的程序上，宪法的要求更加严格。 我国宪法的制定和修改都要成立 “宪法起草委员会”等修宪机构。我国宪法的修改要由全国人大常委会或者全国人大代表五分之一以上提议，并由全体三分之二以上通过才行。 在法律效力上，我国宪法具有最高的法律效力。,规范性法律文件,法律及法律解释,行政法规,地方性法规,自治条例或者单行条例,司法解释,法的效力位阶,又称法律效力层次或法律效力等级，是指一个国家法律体系中的各种法的渊源及其组成部分，由于其制定主体，程序，时间及适用范围的不同，导致其效力差别而形成的法律效力的等级体系。 法律效力的位阶仅指规范性法律文件的效力层次，对于非规范性法律文件来说，不存在效力上的差别。,法律效力的位阶的规则,(一)法律效力位阶的一般规则 在法律效力的位阶体系中，宪法具有最高法律效力。除宪法具有最高法律的效力之外，其他的法律根据其制定主体和程序的不同，上级法的效力一般均高于下级任何一种法的效力。,2018/2/3,11,立法法79条：,(二)法律效力的位阶的特殊规则:第一，特别法优于一般法。第二，新法优于旧法。 第三，法律文本优于法律解释。,2018/2/3,13,婚检种种,1980年婚姻法第7条： “要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。 符合本法规定的，予以登记，发给结婚证，取得结婚证，即确立夫妻关系。”,2018/2/3,14,1994年母婴保健法婚检之始,第12条： “男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。” 第13条第1款： “省、自治区、直辖市人民政府根据本地区的实际情况，制定婚前医学检查制度实施办法。”,2018/2/3,15,1994年婚姻登记管理条例,第9条：“当事人结婚的，必须双方亲自到一方户口所在地的婚姻登记管理机关申请结婚登记；申请时，应当持下列证件和证明：（一）户口证明；（二）居民身份证；（三）所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的婚姻状况证明。 离过婚的，还应当持离婚证。 在实行婚前健康检查的地方，申请结婚登记的当事人，必须到指定的医疗保健机构进行婚前健康检查，向婚姻登记管理机关提交婚前健康检查证明。 ” 第10条：“在具备条件的地方，应当建立婚前健康检查制度。实施婚前健康检查的具体地域范围，由省、自治区、直辖市人民政府的民政部门、卫生行政部门提出意见，报本级人民政府批准。”,2018/2/3,16,2001年婚姻法,第8条：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”,2018/2/3,17,2003年婚姻登记管理条例,第5条第1款： “办理结婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料： （一）本人的户口簿、身份证； （二）本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明。”,2018/2/3,18,黑龙江省母婴保健条例（2005年修订，省人大常委会）,第8条 本省实行婚前医学检查制度。 婚姻登记机关应当告知准备结婚的男女双方，到经卫生行政部门许可的医疗保健机构进行婚前医学检查。 准备结婚的男女双方，应当接受婚前医学检查和婚前健康教育，凭婚前医学检查证明，到婚姻登记机关办理结婚登记。第11条 婚姻登记机关在办理结婚登记时，应当查验并留存男女双方婚前医学检查证明。有下列情况之一的，不予办理结婚登记: （一）没有婚前医学检查证明的; ,2018/2/3,20,一个观点： 母婴保健法是母婴保健方面的一般法，婚姻法有关结婚登记的规定相对于母婴保健法是特别法，根据立法法关于特别法优于一般法的规定，婚姻法有关结婚登记的规定亦自动取代母婴保健法的相关规定。 北京大学法学院教授姜明安,2018/2/3,21,立法法第83条： “同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。结论：不是姜明安所说特别法优于一般法，而是新法优于旧法。,2018/2/3,22,另一个观点：“黑龙江省母婴保健条例作为地方性法规，将提交婚前医学检查证明作为办理结婚登记的必要条件是不合适的，属于越权立法。” 中国政法大学副校长马怀德 2005/07/26，中国青年报，记者：王亦君,2018/2/3,23,立法法第63条第1款省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。第64条地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。,2018/2/3,24,立法法第87条：,“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销：（一）超越权限的；（二）下位法违反上位法规定的；”结论：不是马怀德说的第87条第1项的越权立法，而是87条第2项的下位法违反上位法。,2018/2/3,25,立法法第88条：,改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：（二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；（四）省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规；,2018/2/3,26,正确的解释：（1）同一位阶的法律，根据83条第2句新法优于旧法的原则，就结婚是否以婚检为要件，适用2001年婚姻法，而不是1994年的母婴保健法；（2）2001年婚姻法与2003年婚姻登记条例都不以婚检为结婚要件，黑龙江省母婴保健条例作为地方性法规违反了上位法的规定，根据立法法87条，应予改变或撤销；（3）根据立法法88条，全国人大有权撤销，黑龙江省人大有权改变或者撤销。,2018/2/3,27,婚姻法第7条：“有下列情形之一的，禁止结婚： （一）直系血亲和三代以内的旁系血亲； （二）患有医学上认为不应当结婚的疾病。”第10条：有下列情形之一的，婚姻无效： (二)有禁止结婚的亲属关系的； (三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；,疾病婚,卫生部异常情况的分类指导标准（试行）（1986）,一、不许结婚者：1、直系血亲或3代以内旁系血亲之间。2、婚配双方均患有重症智力低下者。 二、暂缓结婚者：1、性病、麻风病未治愈者。2、精神分裂症、躁狂抑郁症和其他精神病发病期间。3、各种法定报告传染病规定的隔离期。,三、可以结婚，但不许生育者： 1、男女任何一方患有严重的常染色体显性遗传病，包括：强直性肌营养不良、软骨发育不全、成骨发育不全、遗传性致盲眼病（双侧性视网膜母细胞瘤、先天性无虹膜、显性遗传的视网膜色素变性，显性遗传的双侧性先天性小眼球）。,2、婚配双方均患有相同的严重常染色体隐性遗传病如：先天性聋哑。3、婚配的任何一方患有下列多基因病的高发家系患者：精神分裂症、躁狂抑郁症和其他精神病病情稳定者，先天性心脏病。（注：高发家系指除患者本人外，其父母或兄弟姐妹中有1人或更多人患同样遗传疾病者）,4、不属上述范围的罕见严重遗传病，凡能致死或造成生活不能自理，且子女能直接发病，又不能治疗者，可提供专家组会诊决定（如：结节性硬化、遗传性共济失调、马凡氏综合症等）。,四、可以结婚，但需限制生育者： 严重的性链锁隐性遗传病（指血友病、进行性肌营养不良），女性携带者与正常男性婚配，应做产前诊断，判定胎儿性别，女胎保留，男胎终止妊娠。不具备判定胎儿性别条件的地区，不许生育。 注：性链锁隐性遗传病的携带者：指男患者的女儿，或生育过男性患儿的再婚妇女,母婴保健法（1994）,第8条婚前医学检查包括对下列疾病的检查：（一）严重遗传性疾病；（二）指定传染病；（三）有关精神病。 经婚前医学检查，医疗保健机构应当出具婚前医学检查证明。,保护对方当事人,保护患者自己,保护下一代,第9条经婚前医学检查，对患指定传染病在传染期内或者有关精神病在发病期内的，医师应当提出医学意见；准备结婚的男女双方应当暂缓结婚。第10条经婚前医学检查，对诊断患医学上认为不宜生育的严重遗传性疾病的，医师应当向男女双方说明情况，提出医学意见；经男女双方同意，采取长效避孕措施或者施行结扎手术后不生育的，可以结婚。但中华人民共和国婚姻法规定禁止结婚的除外。,禁婚疾病的背后：优生学（eugenics）,“积极优生”：研究如何选择并保留优良的遗传基因能在后代中得以体现并延续下去，体外受精、人工受精、胎教或早期教育、遗传工程、基因治疗等。“消极优生”：研究如何限制和减少不良的遗传基因在人群中的传递，婚前检查、适龄生育、孕期保健、开展产前诊断和遗传咨询等。,弗朗西斯高尔顿（Sir Francis Galton，1822-1911）,消极优生学的滥用,1922年，瑞典乌普萨拉大学建立了世界第一个研究消极优生的种族生物研究所。1933年，议会通过“强迫绝育法”，其中规定说，为了建立一个“由净化提纯的瑞典人”组成的“健康社会”，社会需要限制“弱智者”、“精神上有障碍的人”、残疾者乃至社会下等阶层的人繁殖后代。如果一切劝说无效，可以“强行执法”，不必征求其本人的同意。,1935-1996年，瑞典这个仅800万人口的小国，被强制绝育的人数高达62000多，在40年代末期，每年被强迫绝育的都在1000人以上，大多是妇女。与瑞典一样，1934-1938年，芬兰、冰岛、挪威也先后通过类似的法律，芬兰1935-1970年，有17000妇女被强迫绝育；丹麦在1929-1967年有11000人被强制绝育。,在1996年里约热内卢举行的第九届国际人类遗传学大会上，著名的遗传学家莫顿带头敦促遗传学家们一起要求中国政府废除1995年6月1日实施的母婴保健法。美国人类遗传学会委派一个委员会起草了一份关于优生学和生育自由的综合政策声明。这份声明强烈反对任何干预生育自主权的政府行为。,NewtonE.Morton（1929- ）,宪法第49条第4款： 禁止破坏婚姻自由,（拿良种证明来！） You must have a eugenics certificate !,一个幽灵，人种改良学的幽灵，在中国大地上空徘徊！,婚姻法第7条第2款,1、强制婚检与禁婚疾病的规定，都是消极优生学思想在婚姻生效要件上的体现，强制婚检既然被废除，第7条第2款亦应废止。 2、强制婚检、禁止患有疾病的人结婚、将一方患有疾病的婚姻作无效宜告, 实际上都直接侵害了公民的婚姻自由权。,3、一方或双方患有疾病时是否选择结婚, 涉及的是私人利益, 需要婚姻当事人慎重考虑，但政府不能干预。 4、世界各国亲属立法未有将患有传染性疾病或者遗传基因疾病列入禁止结婚范围的，也未有哪个立法例赋予当事人主张疾病婚无效的请求权。 5、禁婚禁育，禁育本身的合法性也成问题。,2018/2/3,43,齐玉苓案,齐玉苓 v. 陈晓琪、陈克政（陈晓琪的父亲）、济宁商校、滕州八中、山东省滕州市教育委员会,宪法第46条中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。 国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。,1990年，就读山东省滕州市第八中学的应届生齐玉苓（本名齐玉玲），原顺利考取山东省济宁商业学校，但被同班同学好友陈晓琪（本名陈恒燕），因父亲陈克政在地方具有政治势力，买通学校行政人员，冒名顶替成为该校学生并以被害人冒名顶替长达八年的时间。1998年齐玉苓不堪身分地位的损失以及家人遭到陈克政的暴力威胁，愤而向山东省枣庄市中级人民法院提出民事诉讼。1999年齐玉苓不服一审判决后，再向山东省高级人民法院提出上诉。山东省高级人民法院经过最高法院的批复后，2001年最终判决，引用宪法第46条，被告陈晓琪停止对齐玉苓的姓名权侵犯，以及被告人和单位需赔偿齐玉苓总共人民币十万元。,案情概要,事件经过,1990年。 住在山东省滕州市鲍沟镇圈里村的齐玉苓（17岁），和其他应届考生参加第一阶段的中等专科学校的预选考试，通过门槛，又参加第二阶段的统一招生考试，总成绩为441分，最后录取济宁商校财会班。 同村的好友陈晓琪（17岁），由于未通过第一阶段，无法再参加第二阶段亦无法升学，利用父亲陈克政在村里担任党内支部书记，向滕州八中、济宁商校和山东省滕州市教育委员会的行政人员串通，将自己顶替齐玉苓的名义就读济宁商校，将真实的齐玉苓给予落榜。,齐玉苓的兄长原先有看到榜单，但迅速调包的关系，让齐家以为看错名单。由于齐玉苓家境贫穷，父母无法再供给重考学费，只能放弃学习直接就业，过著务农和打工的日子。,1993年 齐玉苓筹钱借了6000元买了一个户口，在邹城技工学校习得一技之长。 陈晓琪从济宁商校毕业，被分发到中国人民银行西门口储蓄所工作。1996年 齐玉苓从邹城技工学校结业，被分配到山东省鲁南铁合金总厂担任女工，因工厂减员分流被迫下岗，开始兼差卖早点和快餐盒维生。,1998年。 任职于鲁南铁合金总厂的齐玉苓，突然遇到中国人民银行滕州支行的部员拜访，说是来庆贺齐玉苓弄瓦之喜，齐玉苓跟随该部员来到滕州支行，发现监督员牌子下的储蓄所主任是自己的名字，但照片是陈晓琪本人。 发现真相的齐玉苓原先找陈克政理论，陈克政先是以齐玉苓已放弃升学，将机会让给陈晓琪的理由，后给了齐玉苓五千元人民币要她封口，齐玉苓不妥协，陈克政派人到齐家进行暴力骚扰。,1999年1月29日，齐玉苓向山东省枣庄市中级人民法院状告陈晓琪等人，原告诉称：由于各被告共同弄虚作假，促成被告陈晓琪冒用原告的姓名进入济宁商校学习，致使原告的姓名权、受教育权以及其他相关权益被侵犯。请求法院判令被告停止侵害、赔礼道歉，并赔偿原告经济损失16万元，精神损失40万元。,5月，山东省枣庄市中级人民法院判决如下： 1.被告陈晓琪停止对原告齐玉苓姓名权的侵害； 2.被告陈晓琪、陈克政、济宁商校、滕州八中、滕州教委向原告齐玉苓赔礼道歉； 3.原告齐玉苓支付的律师代理费825元，由被告陈晓琪负担，被告陈克政、济宁商校、滕州八中、滕州教委对此负连带责任； 4.原告齐玉苓的精神损失费35,000元，由被告陈晓琪、陈克政各负担5,000元，济宁商校负担15,000元，滕州八中负担6,000元，滕州教委负担4,000元； 5.驳回齐玉苓的其他诉讼请求。,双方不服一审判决，齐玉苓再向山东省高级人民法院提起上诉，除了对精神损害赔偿的标准提出异议，主要提出证据表明自己并未放弃受教育权，被告人确实共同侵犯了自己受教育的权利，使自己丧失了一系列相关利益。据此请求二审法院判决。2001年。 山东省高级人民法院报请最高人民法院进行解释。,2018/2/3,52,关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复,（2001年6月28日最高院审判委员会第1183次会议通过 法释200125号）山东省高级人民法院： 你院1999鲁民终字第258号关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示收悉。经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。,2018/2/3,53,山东省高级人民法院在接到批复以后，继续审理此案并认为：,“这种行为从形式上表现为侵犯齐玉苓的姓名权，其实质是侵犯齐玉苓依照宪法所享有的公民受教育的基本权利。齐玉苓要求各被上诉人承担侵犯其受教育权的责任，理由正当，应予支持。”,2018/2/3,54,最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定,(2008年12月8日最高人民法院审判委员会第1457次会议通过) 法释200815号,2018/2/3,55,对决定两种可能的理解：,（1）“批复”认为宪法所规定的“受教育的基本权利”适用于齐玉苓案，这是错误的，故“批复”应停止适用。 “狭义”的理解。（2）“批复”乃基于这样的一个理解：我国宪法的条文（包括关于公民权利的条文）可以被法院援引作为判案的依据（即一般所谓“宪法司法化”），这是错误的，故“批复”应停止适用。 “广义”的理解。 陈弘毅：齐案“批复”的废止与“宪法司法化”和法院援引宪法问题，法学，2009年第3期。,2018/2/3,56,奥斯丁：宪法不是法,1、法律命令说：法律是主权者的命令效力来源：宪法2、宪法不是法：社会契约效力来源：社会舆论、社会道德,生育权,人口与计划生育法：,第十七条公民有生育的权利,感情破裂协议引产离婚,小王和小张都属80后青年，两人属于闪婚。由于婚前缺乏了解，婚后不到一年，两人就闹起了离婚。小张此时已经怀孕7个月，孩子成了他们离婚的最大障碍。已经铁了心要离婚的小王同小张达成一个引产协议：小张同意在离婚前将胎儿引产，小王给其手术费、营养费5000元，精神损失费2万元，先期支付1万元。,小张说：“看他这么绝情，我也只好把孩子打掉了。”但是在她做引产手术前，小王又后悔了，通知妻子废止协议，不准引产。但小张没有理会丈夫的反悔请求，在家人的陪同下做了手术。,事后反悔要求精神赔偿,小王认为，双方所签订的协议不同于财产关系内容的合同，这个协议在没有实施之前任何一方都有权反悔。现在妻子不听他的反对意见，私自进行引产，侵犯了他的生育权，给他造成了伤害。小王请求法院判令小张返还1万元，并赔偿他2万元精神损失费。,小张辩称：“丈夫是铁了心要离婚，不但和我签订了引产补偿协议，还先期支付了1 万元。在这种情况下，我才不得不做了引 产手术。这并非是我单方的主观意愿而是经过双方同意并签了协的 因此并没有侵犯丈夫的生育权。”,法院认定未侵犯生育权,大东区法院认为：生育权是特殊的人身权。夫妻双方有实行计划生育的义务，妇女有按国家规定生育子女的权利，也有不生育的自由。本案中，双方是自愿签协议引产的。小张做引产是经双方同意的，并非单方主观意愿，并未侵犯小王生育权。虽然小王称其事后反悔，并通知妻子废除协议，不准引产，但无证据证明，法院不予支持。法院驳回了小王的诉讼请求。,第九条 夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第（五）项的规定处理。,关于适用婚姻法若干问题解释（三）,网友质疑：男性生育权再次“被剥夺” 。,2018/2/3,65,丰台法院许琳庭长：人口与计划生育法出台后的离婚案件中，每一百对中就有几对是因为女方私自堕胎，导致夫妻双方反目、感情破裂的。 医疗机构也不得不采取流产手术丈夫签字的做法来试图规避医疗纠纷。假使丈夫单因向妻子要求生育权起诉到法院，许庭长坦言，由于目前该法没有实施细则，也没有最高法院的司法解释，因此法院对侵犯生育权的事实认定和救济都很困难。,2018/2/3,66,医院私定签字规矩实属违法？ 谈到医院私自定下“人流手术、丈夫签字”的规矩，许琳庭长认为此行为没有任何法律依据，是对妇女生育权利的侵犯，因为妇女权益保障法里已明确规定“妇女有按照自己意愿决定不生育的自由”；妻子可以无需对方签字，就有中止妊娠的自由；如硬要签字才给做手术，医院就构成了侵权。虽然可能会由此减少一些医院与丈夫的纠纷，但也不应在违法的前提下去维护自己的部门利益。,女性私自堕胎离婚时可当过错理由？,戚力凯法官（沈阳市大东区）,生育权的纠纷，还是应以夫妻沟通为主，不以法律手段来解决。如果必须通过法律手段解决，那么只能成为离婚的理由。在近几年法院诉讼离婚的案件中，要还是不要孩子也确实成为部分夫妻闹离婚的理由。如果是因为妻子私自堕胎给男方造成痛苦，造成夫妻感情破裂，男方可以在离婚诉讼中认定女方有过错。按新婚姻法，过错方应对无过错方做经济上的补偿。,婚姻法第46条：,有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的； (二)有配偶者与他人同居的； (三)实施家庭暴力的； (四)虐待、遗弃家庭成员的。,妇女权益保障法：,妇女有生育子女的权利，也有不生育的自由，不生育的自由包括不怀孕或怀孕后终止妊娠的自由。,这是国家与公民的关系，社会契约，可以少生，但不能不让我生。少生， 是计划生育义务，不能不让我生，是生育权利。所以，这是国家与公民之间的法律关系，不是民法上的权利义务。民法上：没有“生育权”这一权利。 -民事赔偿缺乏基础,第二十一条医师在执业活动中