08年法学考研中国政法大学法理学练习题

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法理学基本原理与考试要点1法理学的知识谱系42法理学与法律人的法律思维153国法的内涵与外延264法的特征27-355法的内容与形式的关系原理37-386权利与义务的关系原理43-447法的要素（法律规则与法律原则）原理49-608法律术语与法律语言关系原理61-629当代中国的法律渊源67-7210法的分类74-7711法的效力原理84-9312当代中国的法律体系104-10913法律关系原理（性质与特征）111-11514法律关系的构成原理117-12615法律事实（与客观事实的区别）原理12716法律责任原理（特征与构成、归责与免责）130-14017立法与立法体制原理149-15118当代中国的立法体制与法律制定程序152、160-16419执法原理168-17120司法原理172-18221法律行为基本原理183-19022守法原理190-19623违法原理196-19924法律解释基本原理207-21625法律推理原理216-22026法律监督原理224-22727当代中国的法律监督体系228-23428法律实现240-24429法的客观性原理265-26730法的作用基本原理269-271、287-28831法的价值基本原理289-30732法与人权关系原理317-32733法律产生的基本规律335-336、340-34334资本主义法律的发展355-35735法律的发展（移植与继承、现代化、中国法律的现代化）原理363-36836法律与其他社会现象关系原理（经济、政治、国家、文化、科技）369-39137法律与道德基本关系原理392-39438法律与习惯、政策的相互关系399-40339法治原理415-41840法治与法制关系原理418-42341法治与市场经济关系原理433-43642法治与政党关系原理450-45443法律意识468-47144邓小平的法治理论482-48645中国法治国家建设理论（目标、道路）486-491、496-497第二部分 法理学复习提要法理学基本问题一、法律思维的特点1、在对待人性善恶的问题上，以人性恶作为考察人的行为的出发点。2、在评价法的问题上，合法性是法律思维主体的主要视点。3、在合法性的分析上，以权利义务为线索。4、在对待权利义务的真实性分析上，合法性优于客观性。5、在对待程序与实体问题上，程序优于实体问题。6、在思维的目的上，法律理由优于法律结论。二、法理学的三个基本研究方向1法哲学：对法的价值的研究2法社会学：对法的事实方面的研究3法的理论：对法律规范的研究三、法的特征理性与法：客观理性与主观理性，规则理性与行为理性（一）法是调整人们的行为的社会规范。（二）法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范。（三）法是具有普遍性的社会规范。（四）法是以权利义务为内容的社会规范。（五）法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。四权利和义务（一）权利义务的概念（二）权利和义务的分类1、基本权利义务和普通权利义务根据根本法和普通法之规定的不同2、绝对权利义务（对世权利和对世义务）和相对权利义务（对人权利和对人义务）根据对应的主体范围3、个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务根据权利义务主体之性质的分类（三）权利义务的相互联系。1、结构上的相关关系。2、数量上的等值关系。3、从产生发展看，两者经历了一个从统一到分裂再到统一的过程。4、价值上的产、次关系。五、法律规则1法律规则的逻辑结构“三要素说”：法律规则由假定条件、行为模式和法律后果组成。2、法律规则与法律条文（1）一般关系法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。（2）立法实践中法律规则和法律条文这间的现实关系第一，一个完整的法律规则由数个法律条文来表述；第二，法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述；第三，一个条文表述不同法律规则或其要素；第四，法律条文仅规定法规则的某个要素或若干要素。六法律规则的分类1、授权性规则和义务性规则按规则内容的差异而进行的分类。（1）授权性规则可为模式（2）义务性规则应为模式（命令性规则）和勿为模式（禁止性规则）2、确定性规则、委任性规则和准用性规则按规则内容的确定性程度而进行的分类掌握具体的应用即可。3、强行性规则和任意性规则按规则对人们行为规定和限定的范围和程度的不同而进行的分类七法律原则（一）法律原则与法律规则的区别法律规则法律原则内容明确、具体模糊、笼统适用范围某一类行为覆盖面大、抽象性强适用方式全有或全无的方式不以全有或全无方式应用于个案（二）法律原则的种类1、公理性原则和政策性原则以法律原则产生的基础为标准2、基本原则和具体原则以法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小为标准。如法律面前人人平等与罪刑法定原则。3、实体性原则和程序性原则以法律原则涉及的内容和问题为标准八法的渊源（一）概念（二）法的渊源的分类标准（1）根据法的渊源的载体的形式不同，可以将法的渊源分为成文法渊源和不成文法渊源。（2）从法的渊源与法律规范关系的角度，可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源。制定法为法的直接渊源；而学说则是法的间接渊源。（3）根据是否经过国家制定程序，可分为制定法渊源与非制定法渊源。（4）根据法的渊源的相对地位，可分为主要渊源和次要渊源。（5）法的正式渊源和非正式渊源法的渊源的最主要分类为正式渊源与非正式渊源其分类标准是，是否体现于国家制定的法律文件中的明确条文。宪法、法律、法规为法的正式渊源；而正义标准、理性原则、公共政策、道德观念、社会思潮、习惯等则是法的非正式渊源。（三）当代中国法的渊源（1）宪法（2）法律（3）行政法规（4）地方性法规、民族自治性法规、经济特区的规范性文件（5）规章（6）特别行政区的法律。（7）国际条约、国际惯例。（8）其他法律渊源。1、政策是当代中国法律的正式渊源之一。2、习惯应视为我国法的非正式渊源。3、判例不是我国法的正式渊源。（四）、规范性法律文件的规范化和系统化1、法律汇编2、法律编纂。九法的分类法的一般分类（注意分类标准）1、根据法的创制与适用的主体不同，可以分为国内法与国际法2、根据法的效力、内容和制度程序的不同，可以分为根本法（宪法）与普通法3、按照法的效力范围的不同，分为一般法与特别法4、按照法规定的具体内容的不同，分为实体法与程序法按照法的创制和表达程序的不同，可分为成文法与不成文法十法律效力（一）对人的效力的原则折衷主义（以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合）（二）法律的空间效力一国主权所及的全部领域，包括领土、领水及其底土和领空，以及作为领土延伸的本国驻外使馆、在外船舶及飞机。（三）法律的时间效力（1）法律的生效时间（2）法律终止生效的时间（3）法律的溯及力不溯及既往是一般性的原则；但并非绝对如从旧兼从轻原则就是例外。十一、法律部门（一）法律部门的划分标准和原则1、法律部门划分的客观标准调整对象、调整方法2、法律部门划分的主观标准，即划分原则（二）法律体系法律体系也称为部门法体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。由法律部门构成，不包括完整意义的国际法；不包括历史上废止不再有效的法律；不包括尚待制定、还未生效的法律。（三）当代中国的法律体系1、公法、私法与社会法公法与私法的划分，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的。公法是关于国家的法律，私法是关于个人利益的法律。随着社会的发展，法律社会化现象的出现，又形成了一种新的法律，即社会法。2、当代中国法律部门（1）宪法。（2）行政法（3）民法（4）商法（5）经济法（6）劳动法与社会保障法（7）自然资源法与环境保护法（8）刑法（9）诉讼法。十二、法律关系（一）法律关系的概念1、法律关系的合法性是根据法律规范建立的一种社会关系。2、法律关系的意志性它是体现意志性的特种社会关系。3、法律关系的内容特定主体之间的权利义务关系（二）法律关系的种类1、按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同调整性法律关系和保护性法律关系。产生根据目标实现方式状态调整性法律关系合法行为实现行为规则内容无需适用法律制裁法实现的正常形式保护性法律关系违法行为实现保护规则内容需适用法律制裁法实现的非正常形式2、按法律主体在法律关系中的地位纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关系3、按照法律主体的多少和权利义务是否一致为根据单向（单边）法律关系和双向（双边）法律关系和多向（多边）法律关系4、第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系）十三、法律关系的构成（一）法律关系的主体含义和种类1、公民（自然人）2、机构和组织（法人）3、国家（二）法律关系主体构成的资格权利能力和行为能力（三）法律关系的客体1法律关系客体的概念2法律关系客体的种类（1）物（2）人身（3）精神产品（4）行为结果十四、法律关系产生、变更和消灭（一）法律关系产生、变更和消灭的条件1、法律规范法律关系形成、变更和消灭的法律依据2、法律事实法律规范与法律关系联接的中介，是法律关系变动的直接前提。（二）法律事实的种类1、法律事件2、法律行为十五、归责与免责（一）法律责任的归责原则1、责任法定原则2、公正原则3、效益原则4、合理性原则（二）法律责任的免责条件1、时效免责2、不诉及协议免责。3、自首及立功免责。4、因履行不能而免责。十六、立法与立法体制（一）立法的概念（二）立法体制1、立法体制包括立法权限的划分、立法机关的设置和立法权的行使等方面的制度。2、我国的立法体制是一元多层次的。十七、当代中国立法的程序（一）法律议案的提出（二）法律草案的审议（三）法律草案的表决和通过（四）法律的公布十八、法的实施与法的实现（一）法的实施是指法在社会生活中被人们实际施行。（二）法的实现的评价标准1、人们按照法律规定的行为模式行为的程度；2、刑事案件的发案率、案件种类、破案率及犯罪分子的制裁情况；3、各类合同的履约率与违约率等；4、普通公民和国家公职人员对法律的了解程度；5、与其他国家或地区法律实施情况进行可比性研究；6、社会大众对社会生活中安全、秩序、自由等法价值的切身感受；7、法律的社会功能和社会目的是否有效实现及其程度；8、有关法律活动的成本与收益的比率。十九、执法与司法（一）执法的基本原则1、依法行政的原则2、讲求效能的原则（二）司法与执法的区别1、主体不同。2、内容不同。3、程序要求不同。4、主动性不同。（三）当代中国司法的要求和原则1、司法公正。2、公民在法律面前一律平等。3、以事实为根据，以法律为准绳。4、司法机关独立行使职权。基本含义第一，司法权的专属性；第二，行使职权的独立性；第三，行使职权的合法性二十、当代中国的司法体制1当代中国的司法体制是：人民法院行使审判权、人民检察院行使检察权、公安机关刑事侦查权，国家安全机关对涉及国家安全的犯罪案件进行侦查，司法行政机关管理司法行政事务，仲裁机关、公证机关、法律援助机构、律师和人民调解组织也在司法活动中履行各自的职责。香港、澳门和台湾有不同的司法体制，但不同的司法体制并不影响一国法律体系的统一。1国家统一司法考试制度及意义第一，有利于保障司法队伍素质；第二，有利于法律职业共同体的建立，第三，有利于法律人才的交流。二十一、守法与违法（一）守法的含义守法：指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依法行使权利履行义务的活动。（二）违法的构成要件1、违法行为以违反法律为前提；2、违法行为必须是某种违反法律规定的行为包括积极的作为与消极的不作为；3、违法必须是在不同程度上侵犯了法律所保护的社会关系的行为；4、违法要求有行为人的故意或过失；5、违法者必须有法定责任能力和法定行为能力。二十二、法律监督（一）法律监督的概念：广义与狭义的区别（二）国家法律监督体系国家机关的监督，包括国家权力机关、行政机关和司法机关的监督，是我国法律监督体系的核心。检察是我国法定的专门法律监督机构。（三）社会法律监督体系（1）中国共产党的监督（2）社会组织的监督（3）公民的监督（4）法律职业群体的监督（5）新闻舆论的监督二十三、法律解释（一）法律解释的必要性与意义：法律语言与法律规定，法律与现实生活法律语言的特性：法律语言的权威性，法律语言的普遍有效性，法律语言的专业性，法律语言的相对稳定性，法律语言语义的统一性。（二）法律解释的种类1、根据解释主体和解释效力的不同，可分为正式解释（法定解释）和非正式解释（学理解释）。2、根据解释尺度的不同，可以把法律解释分为字面解释、限制解释和扩充解释。（三）法律解释的方法1、文义解释2、历史解释3、体系解释4、目的解释二十四、法律推理1、演绎推理2、归纳推理3、辩证推理二十五、法的现象与法的本质（一）非马克思主义关于法的现象和本质的观点1、从人类精神的一般发展角度概括法的观点：（1）神意论。（2）意志论。（3）正义论。2、从法本身理解法的观点：（1）规则论。（2）命令论。（3）预测论。3、从法与其他社会现象的关系的角度理解法律现象（二）马克思主义的观点：法的定义：国家工具论。阶级性，经济基础的决定作用。二十六、法的作用从法是一种社会规范看，法具有规范作用；从法的本质和目的看，法又具有社会作用。1、法的规范作用（1）指引作用（2）评价作用（3）预测作用（4）强制作用（5）教育作用2、法的社会作用从法的目的和本质的角度考察法的作用问题（1）法的社会作用的三个领域和两个方向三个领域：社会经济生活、政治生活和思想文化生活领域。两个方向：政治职能（阶级统治职能）和社会职能（执行社会公共事务的职能）（2）法的作用的有限性具体表现在：A、法律是以社会为基础的，因此不可能超出社会发展需要“创造”社会。B、法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约。C、法律自身条件的制约，如语言表达力的制约。二十七、法的价值判断与事实判断价值判断和事实判断的区别第一，判断的闰不同。第二，判断的维度不同。第三，判断的方法不同。第四，判断的真伪不同。二十八、法的价值1种类（1）自由（2）秩序（3）正义2法的价值冲突平衡价值冲突的原则（1）价值位阶原则即各种不同价值之间的主次关系。例如，自由、正义、秩序构成了从上到下的价值位价。（2）个案平衡原则（3）比例原则二十九、人权与法一、人权的概念与层次（一）人权的概念1、含义。2、人权的主体：人的个体和群体，集体人权包括国内集体人权和国际人权。3、人权的客体：是人为了在自然界和社会生存、活动和发展所必需的诸种物质的和精神的条件，即各种精神的需要和利益。4、人权的内容要素是自由，人权的形式要素是平等。5、人权具有历史性。（二）人权的层次第一个层次：应有权利，即基于人的本性和本质所应享有的权利；人权作为一种道德权利，体现着普遍性与特殊性、共性与个性的对立统一。第二个层次：法律权利。应有权利只有在经法律确认为法律权利后，才有实现的可能。第三个层次：实有权利。人权还是一种实实在在的现实权利。二、法与人权的一般关系（一）人权可以作为判断法律善恶的标准。（二）法是人权的体现和保障。三、人权的法律保护实践首先，人权的法律保护在实践中主要表现为国内法的保护。其次，二战以后，人权问题已经大规模进入了国际法领域。国际人权法大体包括四类：人权宪章类、防止和反对各族歧视类、特殊主体人权保护类和战时国际人道主义保护类。三十、法的起源马克思主义认为法是一个历史现象，是一种阶级现象。而原始社会的氏族习惯，（1）体现了全体氏族成员的共同利益和意志，（2）依靠氏族部落首领的威信、社会舆论和人们的自觉遵守来保证其实施，因此原始社会的氏族习惯与阶级社会的法是根本不同的。（一）法产生的根源（二）法产生的主要标志1、特殊公共权力系统即国家的产生；2、权利义务观念的形成；3、诉讼和司法的出现；（三）法与原始社会规范的主要区别1、产生的方式不同2、反映的利益和意志不同3、保证实施的力量不同4、适用的范围不同四、法产生的一般规律1、法的产生经历了一个从个别调整到规范调整、从一般规范性调整到法的调整的发展过程。2、法的产生经历了习惯到习惯法、再由习惯法到制定法的过程。3、法的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教、道德规范分化，相对独立的发展过程。三十一、法的历史类型与法的发展（一）法的历史类型：是按照法赖以产生和存在的经济基础的性质和体现的阶级意志的不同，对人类社会的法所作的分类。（二）资本主义法的发展从总体上看，表现为从自由竞争时期到垄断时期的变化；20世纪后，经历了从“个人权利本位”向“社会本位”的变化，出现了法的社会化趋势。垄断资本主义时期法的发展表现为：1、法律基本原则的变化第一、私有财产神圣不可侵犯的原则有所动摇；第二，契约自由之原则有所动摇。2、法与社会、政府的关系发生变化3、法的运行方法发生了变化第一，委托立法、授权立法出现，行政机关权利日益扩大第二，准法院组织的出现。4、两大法系逐步靠拢（三）法的继承的涵义与根据1、法的继承是指不同历史类型的法律制度之间的延续和继受。表现为新法对旧法的承接和继受，法的阶级性并不排斥法的继承性。2、法的继承的内容（1）社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性；（2）法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性；（3）法做为人类文明成果决定了法的继承的必要性；（4）法的发展的历史事实验证了法的继承性。3、法的继承的内容（1）法律术语、技术和形式；（2）有关社会公共事务的法律规定；（3）反映市场经济规律的法律原则和规范。（4）反映法的一般价值的原则如罪刑法定、无罪推定、公开审判等（四）法的移植1、法的移植的涵义反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴；移植的内容包括外国的法律、国际法和国际惯例；它受体和供体之间存在着共同性为前提。1、法的移植的必要性和必然性（1）社会发展和法的发展的不平衡决定了法的移植的必然性；（2）市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性；（3）法的移植是法制现代化和社会现代化的过程和途径，法的移植是法治现代化和社会现代化的必然需要；（4）是对外开放的应有内容。三十二、法的传统与法律意识（一）法律意识是指对法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式。法律意识可以使一个国家的法律传统得以延续。（二）西方国家两大法系：法系的概念、划分标准和种类：1、是比较法中的核心概念，是根据法的历史传统和外部特片的不同，对法所作的分类。2、划分标准：主要是法的传统。（三）民法法系属于大陆法系的国家：法国，德国，葡萄牙，荷兰，非洲的埃塞俄比亚，南非，津布韦；亚洲的日本，泰国，土耳其；加拿大的魁北克省，美国的路易斯安那州，英国的苏格兰等。（四）普通法系1、是指经英国中世纪的法律，特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。2、范围：除了英、美两国外，其他有印度，巴基斯坦，新加坡，缅甸，加拿大，澳大利亚，新西兰，马来西亚以及中国香港都属于普通法系。（五）两大法系的区别1、在法律思维方式的特点方面，民法法系属于演绎型思维，而普通法系属于归纳式思维。2、在法的渊源方面，民法法系中法的正式渊源只是制定法；而普通法系国家，制定法和判例法都是正式的法的渊源。3、在法的分类方面，民法法系有公法和私法之分，而普通法系则有普通法和衡平法之分。4、在诉讼程序方面，民法法系与教会法程序相同，属纠问制诉讼；而普通法系采用对抗制诉讼程序（也叫做当事人主义、抗辩式诉讼）。4、法典编纂方面，民法法系的主要发展阶段都有代表性的法典，而普通法系不倾向进行系统的法典编纂。三十三、法与道德（一）法与道德的区别1、生成方式上建构性和非建构性法是国家自觉活动的结果；道德是自发产生的；2、行为标准上确定性和模糊性；3、存在形态上的一元性与多元性；4、 调整方式上的外在侧重和内在关注；5、运作机制上的程序性和非程序性；6、强制方式上的外在强制一内在约束（他律与自律康德的说法）；7、解决方式的上可诉性与不可诉性。（三）恶法非法与恶法亦法：法律与道德的内在联系三十四、法、政策与国家（一）法律与政策的联系和区别1、意志属性不同2、规范形式不同3、实施方式不同4、调整的范围不同5、稳定性、程序化程度不同（二）法与国家：法律是一种国家机器。三十五、法的现代化（一）法的现代化与法的西化、国际化（二）当代中国法治现代化的历史进程和特点1、由被动接受到主动选择。2、由模仿民法云消雾散系到建立由中国特色的社会主义法律制度。3、法的现代化的启动形式是立法主导型。4、法律制度变革在前，法律观念更新在后，思想领域内斗争激烈。三十六、法治（一）法治与法制的区别a)法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威。b)法治一词显示了法律介入社会生活的广泛性。c)法治一词蕴含了法律调整社会生活的正当性。（1）法治是与专制相对立的，又与民主相联系，可以体现社会主义制度下人民当家作主的要求；（2）法治要求社会生活的法律化，改变强制性规则过多的现状，维护公民的自由；（3）法治符合社会生活理性化的要求，使人们的行为和交往有可预测性和确定性。（二）法治国家与社会主义法治国家1、法治国家或法治国是一个德语中最先使用的概念。现代意义上的法治国家，