西南政法大学经济法复试背诵版

经济法学史的研究方法：基本研究方法：揭示经济法产生和发展的规律，寻求外国经济法制度与中国法律文化以及它们与我国现实需要的结合点，沿着主导地位的经济学观点把握经济法产生和发展的轨迹研究方法的革新：实证分析和历史分析相结合、纵横结合的方法结合、宏观微观相结合经济法概念的早期使用一、摩莱里对经济法概念的最初使用，自然法典，限于分配领域二、德萨米，公有法典，主张公有制，最好的形式是公社，最好的分配方式是按比例的平等分配，主张建立没有贸易的社会制度三、蒲鲁东对经济法产生原因的揭示：经济法是政治法和民法补充的必然产物四、赫德曼对经济法产生原因以及法律形式的揭示：经济法是经济规律在法律上的反映五、一次世界大战后，煤炭经济法和钾盐经济法。经济法兴起的原因一、客观原因（一）市场失灵：市场发挥作用的条件不具备或者不完全具备而造成的市场机制不能发挥作用的情形1市场的不完全，市场容易形成垄断特别是自然垄断的情形2市场的不普遍，价格机制的缺位，凡是有价格机制不存在或者扭曲之处，就是市场不普遍之处。3信息失灵（1）信息不充分：决策所依赖的信息在量上的不足。原因：信息属于公共产品性质，经济人的搭便车的心理导致信息产出不足；收集信息成本高；信息的收集和处理还有受到诸多条件的制约（2）信息不对称：信息在交易主体分配不均。（3）信息不准确：信息在质上和客观事实不一致。原因：收集的方法和技术的失误；机会主义行为采用非法手段隐瞒信息的真实性。4外部性：社会成本与个体成本，社会收益和个体收益的比较。5公共产品：非竞争性和非排他性后果（1）生产和消费不能产生正常的联系，生产者的投资行为无利可图，最终公共产品供应不足（2）搭便车的心理使得收费困难（3）私人主体由于种种原因不愿意提供反而成为公共产品的消费者。6经济周期：生产和再生产过程中出现的经济扩张和市场紧缩交替更迭循环往复的经济现象。最具破坏力的形式，个体理性导致集体非理性的结果。经济法克服市场失灵的优势直接限制市场主体的私权，直接改变市场主体的利益结构，公共利益优势和远视优势（二）政府失灵：干预不到位，干预越位，干预错位，干预不起作用。1政府运行效率低下2政府干预过度3公共产品供应不足4政府不受产权约束5预算偏离社会需要6权力寻租经济法克服政府失灵的优势1对干预程序的规范2对干预方法的规范3对干预领域和干预方面的规范（干预权在政府内部要合理分配，排除立法的扩大干预范围和地方保护主义的倾向）4对干预责任的规范二、社会经济原因：商品经济的极大发展和市场在社会经济运行中作用的日趋明显三、政治原因：国家干预经济的客观必然性，历史的角度阐述四、法律原因1法律文化看，人们渴望以法治化为其生存空间的心理市场缺陷产生市场失灵，市场失灵产生干预需求，干预需求产生干预供给，干预供给的法律形式？2法律部门看，社会生活的复杂性好民法行政法的局限性。如何应对知识经济的挑战树立科技优先理念、扩展调整领域、防止知识异化经济法的定义经济法是国家为了克服市场失灵而制定的需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称。理解：一、 经济法的最基本的属性在于它体现了国家运用法律对社会经济生活的干预。二、 经济法并不调整所有的经济关系，而只调整具有全局性和社会公共性的经济关系。三、 不是所有具有全局性和社会公共性的社会关系都需要由经济法进行调整，只有市场失灵需要国家干预的时候，国家才进行干预。为什么使用需要一词？1 基于对政府失灵的考虑，必须是建立在市场经济的客观规律的基础之上；2 基于对市场缺陷的逐步性和阶段性，干预的边界在不断变化之中3 基于国家干预包含了经济民主的内涵（在充分尊重经济自由基础上的多数决定，主要强调了经济决策的公共参与）4 基于克服制度僵化，倡导制度变迁的考虑5 基于需要国家干预不会导致干预的危险性，全面干预往往导致了过度干预，我们需要的却是均衡干预（均衡干预考虑的因素：尊重规律、考虑成本、考虑平均的指向）6 需要反映了公法和私法的交汇，是公法私法化和私法公法化的结果经济关系包括哪些？（因国家干预而产生的经济关系，受国家干预而产生的经济关系）经济关系和经济法律关系经济关系有三种情况：为了直接实现一定的发展国民经济目的的经济行政关系；平等主体之间的平等经济关系；为直接发展国民经济之目的，需要国家干预的经济关系经济法律关系：经济法律关系主体根据经济法的规定，在参加体现国家干预经济的经济活动中所形成的经济职权、经济职责、经济权利和经济义务关系。联系：1都体现了人与人之间的社会关系2经济法律关系以经济关系为实际内容，没有经济关系则无所谓经济法律关系。区别1经济关系是本源性的事实关系，是客观存在与一切社会人与人之间的关系，经济法律关系则是经济关系在法律上的反映，是法律调整经济关系的结果2经济关系是第一性的，客观的；经济法律关系是第二性的，主观的；具体来说，经济关系一经调整上升为经济法律关系，经济规范通过规定经济关系参加者的行为规则，以达到调整经济关系的目的。而经济关系的参加者依照法律法规的要求，缔结的经济关系便获得了法律关系的形式经济法的调整对象：经济法促进、限制、取缔、保护的经济关系的范围1市场主体调控关系，国家从维护社会公共利益出发，对市场主体的组织和行为进行必要干预的过程中而发生的社会关系。两个层面：国家作为一种外部力量，在对市场主体进行宏观调控或者其他管理活动的过程中所发生的经济关系；国家在对经济个体内部的管理过程中所发生的经济关系的调控。经济法和民法在调整市场主体方面有什么区别？（1） 在进入市场方面，民法确立了民事主体制度，为人们平等自由的进入市场提供了一般法律依据，单对进入特定市场时，往往要具备相应的资质条件，而这些条件是民法当中无法包含的。（2） 在市场运行过程中，市场主体形成后，参与市场活动中，自然要遵循市场规律和民法规则，但是会产生诸多社会问题（无限制性竞争，垄断），趋利避害的本性可能会损害企业职工，债权人的利益，这就需要经济法通过国家干预的手段来进行调整。（3） 在主体退出市场过程中，市场的自由竞争、优胜劣汰机制以及民法的意思自治原则为市场主体退出市场提供了便利，但是不可避免会产生规避债务，损害相关利益人的行为，为此需要以经济法对出资者退出市场的自由进行适当的限制。客观必然性（1）所有权的社会目的导出的企业社会责任，决定了国家必须对企业的活动进行干预（2）对市场主体进行干预是许多国家的共同价值取向（3）对市场主体进行干预，不仅仅是国家的愿望，而是企业谋求发展的内在要求（4）市场主体是社会赖以生存的基础，必然要受到多个法律部门的约束2市场秩序调控关系：国家在培育和发展市场体系的过程中，为了维护经营者消费者的合法权益而对市场主体的市场行为进行必要干预而发生的社会关系民法和经济法对市场的培育和发展都有重要的作用，比较下民法的缺陷？（1）反垄断方面，垄断本身是民法作用的结果，因此民法对于调整垄断行为有着不可或缺的先天缺陷，垄断往往是通过民法规则的运用披上合法的外衣。（2）不正当竞争方面，民法的诚实信用原则决定了它不可能规范所有的不正当竞争（经营者低于成本价销售），民法即使规范不正当竞争，也仅仅是注重对其他经营者造成的损害进行补救，它不注重从宏观上进行维持秩序，民法的侵权行为制度会在一定程度上打击不正当竞争行为，但是不足以提供制裁不正当竞争行为的王者手段。客观必然性（1）现代市场经济应当是一个市场体系完备、各种市场的功能都得到充分有效发挥的经济社会。（2）市场经济本质上是竞争经济，市场配置资源的效率是通过竞争来实现的。民法的缺陷。（3）现代社会消费者已经沦为相对于经营者的弱者。3宏观调控关系，国家从全局和社会公共利益出发，对关系国计民生的重大经济因素，实行全局性的调控过程中与其他社会主体所发生的关系。客观必然性（1）由宏观调控的目标要求所决定的（2）由宏观调控的国际化趋势以及各国的经验教训所决定（3）由市场自身的弱点和消极方面所决定的（4）由国家机构的职能所决定4社会分配关系，狭义的分配，是国家在参与国民收入分配的过程中形成的经济关系初次分配由民法调整，再分配由经济法调整？一般而言，由权利关系形成的分配关系由民法调整，而强制性分配则由经济法调整。对于初次分配的调整，民法有着自身的局限性。可能出现微观层面的分配不公正和宏观层面的分配不合理，所以经济法对于初次分配的调整也有一定的空间客观必然性（1）初次分配受按劳分配原则和物质利益规律的支配，国家必须按照有利于劳动者的长远利益和整体利益的原则出发进行分配，排除了劳动者和企业纯粹按照自己的意志进行分配的可能。（2）再分配受到社会主义基本经济规律和国民经济各部门必须按比例发展的要求在全社会范围内进行的，这就排斥了各自为阵和无政府状态。（3）分配所形成的最终用途的积累和消费基金的使用也要按照比例发展。经济法原则的基本含义和特征含义：特征：反映了经济法的本质属性，具备明确的准则性和导向性，大体体现了经济法体系的所有法律法规的本质要求，反映了一种法律精神或者价值经济法基本原则的构成资源优化配置原则一、含义：资源在生产和再生产的过程中合理和有效的流动和配备。二、方式：计划和市场三、内容：社会主义社会的两层配置论：既要适用于要素资源的配量，又要适用于生产关系的配置，但是生产关系的配置应当是有利于而不是有碍于生产要素资源的配置。四、经济法如何确保资源优化配置原则的实现（简答）1通过能够反映客观规律的宏观调控机制，引导资源的合理配置2通过建立和执行市场规则，规范市场主体的市场行为3通过政府的职能行为，协调竞争性市场可能带来的市场矛盾4通过国家的强制，实现资源的优化配置，解决资源浪费，公共产品的提供和外部性问题。国家适度干预原则一、含义：国家在经济自主和国家统制的边界条件或者临界点作出的一种介入状态。二、国家干预的三种形式三、如何把握国家的适度干预原则应当从干预的正当性和干预的谨慎性的层面来把握1从干预的正当性看，必须强调干预是基于法律的授权，必须受制于法律法规的约束，在规则的框架下进行干预，而不能超越规则随意干预2从干预的谨慎性看，强调干预的合理性，市场之手和国家之手有机结合。四、如何处理经济法适度干预中所面对的协调规则刚性和自由裁量两难的局面？1从静态上讲，国家要从总的政策上确立国家干预经济的范围2从动态上讲，国家赋予政府官员在特定的时间和特定的情况下，可以运用行政的办法来确定国家干预经济的范围。但是从主导方向来看，应该强调干预范围和方法的法律化，避免干预的随意性。社会本位原则法律解决社会矛盾在权力上的分配形成了不同的部门法。经济法以社会为本位，强调对社会公共利益的维护，而社会公共利益的满足程度，是于市场主体的行为，市场的运行、宏观调控行为以及社会分配行为密切相关的。经济民主原则一、含义：在充分尊崇经济自由基础上的多数决定。二、确立经济民主的原因何在？经济法作为国家干预经济的法律，如果不强调经济民主，那么经济法就可能以自己的规定妨害乃至窒息经济民主在我国市场经济土壤中的生长。其次，将经济民主纳入法律体系中，是从根本上确保经济法主体具有决策机制、动力机制和利益机制的前提条件，也是国家在经济干预中首先要实现的目标。一旦国家干预离开了经济民主，必然会导致经济独裁。三、具体内容经济民主强调的是经济决策的公众参与。从宏观层面上看，经济法要求国家对经济进行干预的时候，应当广泛征求各方意见，协调各种利益冲突，国家的宏观调控必须建立在充分对话的基础之上，从而保障和促进国家宏观调控的顺利实施，降低社会成本。从微观的层面上看，经济法要求国家在充分尊重企业自由的前提下，企业建立起一套有效的经济民主机制，保障企业职工的民主权利，促进企业的民主化管理。四、经济法如何实现经济民主？1要改变高度集中的经济管理体制，实现政企分开，国家行政权和所有权的分开，国家所有权和企业经营权的分开，使企业真正拥有作为法人的权利。2按照民主集中制的原则，是中央和地方经济职权合理划分，以调动中央和地方的积极性3实现企业的现代化和民主化的管理，使劳动者真正成为国家的主人4要实现国家机构经济职权和经济职责、经济主体经济权利和经济义务的统一，以形成经济法主体权责利义的统一机制5坚持怎么样的分配制度，体现效率优先兼顾公平的原则。经济公平原则一、含义：任何一个法律关系主体，在以一定的物质利益为目标的活动中，都能够在同等的法律条件下，实现建立在价值规律基础至上的利益平衡。二、经济法的公平与民法的公平的比较民法强调形式公平，机会公平至少有四个方面的规定性经济法的公平是在承认经济主体资源和个人禀赋等方面差异的前提下而追求的一种结果上的公平，即实质公平。民法和经济法的公平原则在市场中发挥着不同的作用。三、具体内容1竞争公平，有必要确保市场主体的法律地位平等和竞争机会均等。2分配公平3正当的差别待遇，社会资源根据人的具体情况作具体的分配，即法律权利义务的区别对待，在于给社会上处于不利地位的那部分人一定的补偿和救济。经济效益原则一、含义：经济活动中占用、消耗的活劳动和物化劳动与所取得的有用成果的比较。二、内容：包括宏观经济效益和微观经济效益。微观经济效益必须符合宏观经济效益的要求，宏观经济效益又是微观经济效益的综合。三、如何实现经济效益原则经济效益是一个系统的工程，需要许多要件的配合。1要有一个足以促进和保障经济效益的制度安排，核心是正确处理政府的有效干预权与市场主体的充分自主权的关系。通过建立宏观调控法律体系，指导和促进企业提高经济效益，使企业生产符合社会需要，否则，宏观失控，不仅会影响企业的经济效益，更会影响社会的经济效益。2要有一个足以保障市场主体实现利益价值的企业运行机制。建立和完善现代企业制度，转化企业的经营机制，充分发挥企业的积极性和主动性，为社会生产更多更好的产品。3要把企业对经济效益的追求，建立在正当的手段之上，不能滥用权利。建立和完善市场运行法律制度，逐步培育和发展市场体系，创造平等竞争的法律环境，建立起一个统一开放竞争有序的市场。4以可持续发展促进经济效益的提高，要有一个良好的分配体系，提高市场主体的积极性建立多层次的社会保障体系，使企业从沉重的负担中解放出来，消除企业的后顾之忧，使企业职工为全力提高企业的经济效益而奉献。经济安全原则一、经济法的经济安全关注的是社会的整体安全，它要求不仅仅要保障国内经济安全，还要保障国际经济安全，尤其应当防范国际经济风险对我国生产的影响二、就我国的经济状况而言，一方面我国国内企业的竞争力不强，民族工业较为脆弱，容易受到外来企业尤其是跨国公司的冲击，这无疑会对我国国民经济的安全构成威胁，因而提升国内企业竞争力，实施一定的保护性措施实属必要。另一方面，经济全球化的发展趋势又迫使我国经济必须与世界经济保持更为紧密的联系，由此导致的结果势必使我国经济受世界经济体系的影响更加直接和显著。由于各国经济间的连动效应大大加强，一旦经济链条的某一个环节出问题，经济危机便会像多米诺骨牌一样迅速传导开来。可持续发展原则一、含义：既要满足当代人的需求，又不损害后代人满足其需求的能力。核心在于正确处理人与人、人与自然之间的关系，要求人类以泛爱的责任感和最高的智力水平去规范自己的行为，创造和谐的世界；要求人们在作出每一个行为选择时，不仅要考虑到本代人的利益平衡，同时要考虑代际人的利益平衡。公认的内涵：人类生命的持续支撑，生物资源存量和农业系统生产力的长期维持，控制人口增长，有限增长的经济，强调小规模，保护环境和系统的质量。二、可持续发展作为一个独立的原则是经济法完善的必然要求。1我国已经把可持续发展战略提到议事日程2尽管可持续发展可以贯彻到经济法的其他原则之中，但是其意义和要求的分散，会增加可持续发展的不明确性，不足以突出可持续发展战略的应有地位，也不利于经济法对可持续发展关系进行有目的，有步骤的规范。3有利于对问题做全局性把握。经济法基本原则之间的相互关系经济法律关系的定义和特征含义：经济法律关系是指经济法律规范在调整国家干预经济过程中所形成的经济职权、经济职责、经济权利和经济义务关系。特征：1经济法律关系以相应的经济法律规范的存在为前提2经济法律关系的结构具有双重性（不是平权型关系，还包括国家的经济职权和经济职责）3是具有一定主观性和明显的国家意志性的社会关系经济法律关系的构成一、经济法律关系的主体评：代表国家干预经济的机构具有主导性主导性是指政府以及机构在行使经济干预权限时，依法享有的职务上的优先权。但是这种优先权是有一定的限制的，它不能否认经济组织和个人的独立性，国家干预必须以维护社会公共利益和充分尊重市场主体合法地位作为基本前提，否则就是不正当干预。二、经济法律关系的内容特点：很多情况下，国家机构以及授权部门享有的经济职权和经济职责是合一的。经济权利和经济职权区别：1、 主体的差异：国家机关或其授权的组织单位/经济权利的主体相当广泛，一般民事法律关系的主体参与经济关系都可以享有经济权利。2、 性质不同：经济职权具有命令和服从的性质，经济权利则是经济法律关系主体实现自己利益的一种行为制度3、 内容不同：经济职权主要包括经济立法权、经济决策权，禁止权、许可权、处罚权等，经济权利的内容主要包括国有资产管理权、国有企业经营权、承包经营权、经济请求权联系：他们都是属于经济法主体的权限，都是经济法律关系的重要内容三、经济法律关系的客体：有形物、非物质财富、经济行为特点：由于经济法律关系自身的特殊性，经济法律关系的客体在多数情况下是职权或者职责行为。经济行为构成：合法行为和违法行为特点：（1）与国家干预经济有关（2）必须是经法法律法规规定的行为（3）必须是经济法律关系主体实施经济法作为独立法律部门的客观依据1从公法和私法的划分上去考察传统私法无法解决个体逐利性和社会公益性之间的矛盾以及由此带来的效率和公平问题，它无法防止私权的滥用，更不能遏制公权的扩张，因而无法治愈市场失灵,不能促进经济的协调发展。与此伴随相生的行政法其调整的社会关系的广泛性和所负担的任务的繁重性使得它无力对公权与私权的界限作出全面又合理的界定，不能对私权及其行使以及私权和公权的良性互动机制作出说明和安排。2从调整对象上去考察一个法律部门的调整对象应该具有同类性或者单一性。我们不能说经济法调整的社会关系具有广泛性而否认其同类性。任何一个法律部门，无论其调整的社会关系有多么广泛，只要这种关系具有国家干预经济活动的性质，那么这类关系仍然具有同类性。3从法律专业化分工上去考察除了作为根本大法的宪法之外，其余法律部门不应无所不包，宜分则分。法律部门调整的社会关系，不宜太宽，而且按照法律专业化分工的要求，把那些虽然是同类的但是又有一定特征的社会关系划分出来建立一个全新的法律部门。比如：大行政法的行政关系包括组织行政关系和经济行政关系。4从法律部门的协调发展上考察。经济法与民法（1）主体不同：主体的范围不同；主体的地位不同（2）调整对象不同（3）调整方法不同（4）作用不同经济法与行政法（1）主体不同（2）调整对象不同（3）调整方法不同（4）作用不同（5）调整程序不同经济法和社会法经济法和社会法是第三法域下并行的法律部门（1）经济法的经济性：调整对象的经济性、法益目标的经济性、运行机制的经济性、效果评价的经济性（2）社会法的社会性：社会政策目标的社会性，社会效益指标的社会性（权力运作效率的提高和社会公正的维护。经济法与其他法律部门的互动机制1经济法、民法和行政法的互动机制理论基础（1）从一般的理论的角度分析（2）法理的角度分析：法治系统的完善和法理部门划分的缺陷性（3）特殊的关系角度分析：文化和精神的互补，调整对象的交叉，法功能的互相矫正。具体内容（1）立法上的互动（2）法律实施的互动（政府机构人员和法律设施的配备）（3）法律权威上的互动，行政法增加法的外在影响力，民法增加法的内在影响力，经济法则是在终极意义上维护法律的权威2经济法、社会法的互动机制：建立两者功能上的互动性（1）两者法功能的侧重性（2）两者法功能的互补性经济法主体的定义和特征即经济法律关系主体，是指参加经济法律关系，拥有经济权限的当事人。1广泛性2具体性和地位不对等性3身份性和权利配置的不对称性经济法主体的体系构建（一）理论前提1市民社会和政治国家理论的嬗变二元社会结构向三元社会结构的转变市场社会中间层国家2团体社会之兴起（1）活跃于市民社会舞台上的大量自治性、多元性、社会性和开放性的社会团体，成为相对软弱无力的公民联合起来去抗衡专权暴政的堤坝和监督权力的社会独立之眼；（2）社会权力的出现及其载体的发展。（二）体系框架（1）国家干预主体：国家、权力机关（特殊的经济法主体，从计划法律关系去分析，特殊之处在于权力机关的计划行为是权力机关的集体行为，因此无法承担一般主体的法律责任）、行政机关（规制什么？）（2）社会中间层主体（团体性、社会鉴证性、经济调节性、市场中介性）（3）市场主体经济法主体的权限、1国家干预主体的经济职权和经济职责（1）含义：主体、目的、性质（2）具体内容经济立法权、经济决策权、经济许可权、经济取消权、经济处罚权、经济禁止权、经济监督权2社会中间层主体的经济自治权限：两方面3市场主体的经济权利和经济义务经济权利：国有资产管理权、国有企业经营权、承包经营权、经济请求权经济义务：遵守法律法规、合理行使权利、服从正当干预、依法缴纳税费政府角色适当定位（1）定位原则：反映客观经济规律的要求，符合经济法的价值理念，适应社会经济的发展变化（2）具体要求：全能政府走向有限政府、专断政府走向民主政府、权力政府走向责任政府、法治政府政府经济干预权一、政府经济干预权的界定：市场失灵的情形、民法的局限二、具体内容：市场主体规制权、市场秩序规制权、宏观调控权、可持续发展保障权（政府具有市场机制不具备的处理外部性的特殊功能、政府具有市场机制和民法所不具备的协调代际发展冲突的特殊功能。三、特殊问题1明确政府干预权的边界2合理配置政府经济干预立法权：最高权力机关在立法的主导作用不足本来应由法律规定的事项交由行政法规部门规章等低层级的规范加以规定、立法应有的层级顺序被颠倒、部门和地方立法恶性膨胀。3正确界分政府干预执行权政府的法律责任一、正当性分析：责任政府应有之义、法治的必然要求、克服政府失灵的需要二、政府责任的系统构建行业协会的定义以及法律特征1非赢利性：可以产生盈利和收入，但是不对其进行分配2中介性：促进和保障国家和企业之间连接沟通的功能3社会团体性：表现？在我国必须是法人4目的是对一种特殊普遍利益的保护行业协会经济干预的正当性一、国家不当干预或者管制下企业的自我防御和保护二、市场失灵与政府失败下的第三条道路1行业协会有助于减少因为信息不对称而引发的政府失败2行业协会有助于精简机构，抑制政府官僚机构数量的膨胀3行业协会有助于政策的实施，减少法律的运行成本4实证表明，如行业协会这种公私混合的自治性组织的确是解决市场失灵和政府失败的有效武器。三、特殊市场需求的供给者1信息网络的建构和互动2一致行动的组织者3特殊服务的提供者4自律规则的制定者和实施者四、经济民主的回应1行业协会可以实现对国家决策权的分权2行业协会可以实现经济决策的大众参与，体现民主的本源性要求3行业协会组织的运作方式可以体现经济民主的追求行业协会的经济干预权一、规章制定权二、监管权1许可批准权行业协会享有许可证发放权的理论基础有二？2认证权3日常管理权4标准制定和实施权三、非法律惩罚权1必要性和性质2种类和适用（1）罚金（2）名誉惩罚（3）集体抵制（4）开除（5）市场禁入四、争端解决权1必要性：自治权不可或缺的内容；回复社会复杂性的需要；保障其有效运作的必要条件；行业协会历史发展路径依赖的结果。2优越性：专业化和信息方面的优势；灵活性；防止腐败；节约当事人成本；多样式的救济选择途径五、起诉权三种情形而起诉国家干预对行业协会经济干预的监管在充分认识行业协会正当性的同时，给予其权力，但是也应当对其进行必要的限制和监管。一、对自利行为的纠偏（反竞争行为、对中小企业的压制、过度的管制）二、国家干预为行业协会的经济干预提供了决策指导三、国家干预有利于协调行业协会经济干预之间的矛盾和冲突四、国家干预为正当的行业协会干预提供支持和保障（表现？）经济法意义上的企业：具有社会人和经济人的双重属性市场准入制度一、企业设立登记制度一般市场准入制度作用：确保主体能力；公示企业基本信息；掌握企业状况二、行政审批许可制度特殊市场准入制度包括企业设立行政审批许可和企业特种营业行政审批许可行政审批许可的作用积极作用（1）事前防范风险（2）有效配置资源（3）预防过度竞争（4）遏制信息不对称消极作用（1）过多的行政审批可能会限制经济自由甚至导致行政垄断（2）在程序上可能形成自由禁入市场的壁垒（3）行政机关可能利用行政审批许可，演变为权力寻租（4）可能导致重许可轻监管或者只许可不监管的现象，市场秩序得不到应有的保障行政审批许可的原则：合法、公开公平公正、便民、信赖利益企业运行的国家干预产生的背景1社会本位以及社会利益原则的确立2社会公平理念的出现以被认同3企业角色的转变：企业不仅仅是出资者谋取利润最大化的工具，还应当是实现社会福利的实体4传统民法对企业运行的规制及其局限（1）传统民法为企业主体设定市场交易的一般规则，却没有超出市场交易领域，没有涉及企业生产经营活动的具体组织管理过程，且没有直接干预企业内部的具体经营管理活动，显然不利于消除企业的盲目运作和企业为了局部利益而践踏公共利益整体利益的现象。（2）传统民法虽然没有否认企业增进社会福利的意义，但是其主要关注效率而不致力于公平，难以建立社会需要的公平机制（3）仅仅涉及民事流转领域，对于企业作为现代社会实体的全面本质传统民法并没有涉及。企业运行中的国家干预法律制度和企业自主经营之间的关系1企业自主经营的价值关注和不足2企业运行中的国家干预的价值关注和不足3双方的差别和矛盾的冲突4双方的协调（1）企业自主经营提高效率发展经济，有助于实现高层次的公平；企业运行的国家干预以社会公平为目标可以减少两级分化等损害效率的现象。（2）效率和社会公平有时是同时存在于一项具体的抉择之中（3）从价值判断的角度，双方的价值是互补的。我国企业运行的国家干预法律制度（1）企业治理结构的国家干预法律制度（2）企业生产经营活动的国家干预法律制度（3）企业变更和终止的国家干预法律制度企业社会责任的界定1定义和特征（1）企业社会责任是一种关系责任和积极责任（2）企业社会责任以企业的非股东利益相关者为企业义务的相对方（3）企业社会责任是企业的法律义务和道德义务的统一（4）企业社会责任是对传统的股东利润最大化原则的修正和补充2企业社会责任的范围企业社会责任确立的背景（1）国家干预经济的理论和实践（2）所有权限制的观念和立法的出现（3）大企业引发的社会问题日趋严重（4）传统经济学理论解释力的不足以及修正市场秩序规制法的概念和特征一、市场秩序规制法的含义1市场和市场秩序：市场秩序的核心就是强调市场主体行为的规则性和经济状态的稳定性。良好的市场秩序取决于两个方面：市场主体内在的自我调控和自我约束能力，对市场主体行为的外部规制2市场秩序规制法：国家从社会公共利益出发，为了维护良好的社会秩序，对影响社会秩序，偏离市场经济要求的行为进行规制的法律规范的总称。3广义的市场秩序规制法：包括了对宏观经济和对微观经济调控的法律狭义的市场秩序规制法：规制市场交易秩序和市场竞争秩序的法律规范的总称，以竞争秩序为主。二、市场秩序法的调整对象市场秩序法的调整对象是政府在矫正市场主体追求个体利益而损害社会公共利益的行为时所产生的各类社会关系。1特殊市场行为的规制（1）特殊交易主体的规制（2）特殊交易行为的规制（3）对市场体系的规制2市场竞争行为的规制（1）对垄断的规制（2）对限制竞争行为的规制（3）对不正当竞争行为的规制垄断和限制竞争1垄断是是垄断主体实施排他性控制或者对市场竞争进行实质性的限制，妨碍公平竞争秩序的行为或状态。垄断主要针对的是垄断状态，它的表现为独占、企业合并等经济力量的集中，它破坏的是竞争性的市场结构。2限制竞争行为是企业滥用市场优势地位或者通过订立协议团体决定等其他方式排斥或者限制市场竞争的行为。限制竞争主要针对损害竞争有效开展的行为，表现为滥用经济优势，排除竞争，他破坏的是竞争性的市场状态。3消费者合法权益的保护市场秩序法的特征1法律关系的综合性2主体的多样性（范围的广泛性和内容的非单一性）3客体的单一性4权利义务的非对等性：力图在动态的社会环境之中实现实质意义上的公平和自由。市场秩序规制法的基本原则一、维护市场活动的经济民主原则市场活动中的经济民主是指市场主体对市场经济运行和经济活动的平等和广泛参与。表现为市场主体在市场经济活动中对资源信息获得而享有的平等的机会和权利。自由交易和自由竞争是市场经济的客观要求，但是历史发展告诉我们，要真正实现自由竞争和自由交易，必须在一定程度上对市场主体的行为进行必要的限制，实现经济民主。市场秩序规制法就是要通过一定的人为构建秩序，来限制自由竞争和自由交易，维护社会整体利益。这是对经济自由更高层次的确认和保护。因此，要使经济民主在经济活动中得到确认，必须？怎样做二、保障市场活动的实质公平原则维护实质公平，就是要区分主体的差异通过对强者的相对抑制和对弱者的相对扶持，大致实现差异主体之间的利益均衡。市场秩序规制法必须要位置主体间的实质公平（原因）原因：就法对市场秩序的保障来说，首先应当维护市场主体的形式公平（.），但是在现代市场经济中，法仅仅维护形式公平是不够的，因为1市场主体之间的经济实力的差别往往决定了它们之间竞争能力的差异，从而导致实际地位不平等。消费者相对于经营者处于弱者地位，强者会通过他的地位和优势最终侵害弱者的地位。2同行业的企业可能联合起来，实施限制竞争行为损害消费者的权益3拥有行政权力的机构可以限定购买者交易或者不交易，实施行政垄断。三、维护市场运行的整体效率原则垄断法律定义和危害垄断是是垄断主体实施排他性控制或者对市场竞争进行实质性的限制，妨碍公平竞争秩序的行为或状态。1垄断阻碍社会技术进步2垄断破坏社会公平竞争3垄断损害消费者利益4垄断影响经济民主制度反垄断法的定义和理论基础规制的主体是市场主体；规制的行为是反竞争的行为；实体规定和程序规定相结合的法律规范的总称。反垄断法是国家对市场主体以排斥和限制竞争、控制市场为目的而实施的反竞争行为进行规制的法律规范的总称。理论基础1经济学理论分析：垄断破坏竞争，导致社会经济整体低效（1）为了维护自由和公平的竞争机制（自由的进入和退出市场，自由的实施市场行为，公平的要求：不会因为竞争对手的实力差距遭遇不公平的对待）（2）促进经济效率的提高，通过对竞争资源的维护，优化资源配置来实现的，（3）基于维护市场统一和消除市场壁垒的考虑2社会学理论分析（1）基于经济民主的考虑，垄断就是为了消除多元化和民主（2）基于经济自由的考虑，国家应当担当维护社会秩序和谐的责任（3）基于提高消费者福利，保护市场活动弱者地位的考虑3法学理论分析（1）基于对社会公共利益的保护，国家应当采取间接的手段实施适当的干预，这是个人与自由的绝对性向社会整体利益和谐的转变。国家垄断和行政垄断国家垄断是国家对某一产业的生产销售等进行直接控制，不允许其他市场主体进入该领域的情况。行政垄断是国家行政机构设置市场进入障碍而形成的垄断，是行政机构凭借行政权力排斥限制或者妨碍市场竞争的行为联系：都是一种垄断行为区别（1）实施的主体不同：国家垄断由国家中央政府实施、行政垄断由地方政府以及政府所属部门等行政主体实施（2）产生的根源不同，行政垄断主要是为了局部和个人利益而产生，国家垄断产生主要是由于国家利益和社会公共利益（3）利益的归属不同，行政垄断的利益归属于少数部门和少数个人，国家垄断的利益则归属于国家和人民4法律限制不同，合法与非法经济垄断和行政垄断经济垄断：市场主体通过自身的力量，实施排他性控制或者对市场竞争进行实质性的限制，设置市场进入障碍而形成的垄断联系：二者都是属于垄断行为，都具有妨碍和限制竞争的效果区别：（1）实施主体不同，行政垄断的实施主题一般是地方政府和政府所属部门，但是要排除中央政府（国家垄断，豁免）经济垄断的实施主体是自然人和法人以及其他主体（2）原因不同，行政垄断是外生于市场经济的垄断，是行政权力介入的结果，经济垄断是内生于市场经济的垄断，是市场自由竞争的结果（3）实施垄断的力量不同，行政垄断依靠的是竞争权力，经济垄断依靠的是经济实力（4）采取的手段不同，行政垄断主要是通过制定规范性的文件，发布命令，进行行政许可或者采取行政处罚的手段；经济垄断主要是联合限制性竞争，滥用市场支配地位，企业合并等手段加以实施滥用市场支配地位行为的定义滥用市场支配地位行为，是企业凭借自己已经获得的市场支配地位，排挤竞争对手或进行不公平交易的行为。对于滥用市场支配地位的行为的理论经历了由结构主义转向行为主义的转变。反垄断法中结构主义和行为主义之间存在怎么样的关系？结构主义：反垄断法认为，市场结构决定市场行为，市场行为决定市场绩效，为了实现企业的运行绩效，反垄断法必须将规制的重点放在竞争性市场结构的维持上。行为主义：在市场结构与市场行为、市场绩效之间，并不具有必然的联系，企业拥有市场支配地位，本身并不违法，只有滥用这种优势来限制竞争才构成违法。区别：（1）针对的对象不同，结构主义针对的是垄断企业的结构状态，行为主义针对的是垄断企业的行为状态。（2）法律适用的原则不同，结构主义一般适用本身违法原则，行为主义一般适用合理原则。（3）法律制裁的措施不同，结构主义要求消灭垄断企业的结构状态，行为主义要求剥夺和限制和从事限制竞争行为。如何确定市场主体的支配地位？第十八条 认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素： （一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况； （二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力； （三）该经营者的财力和技术条件； （四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度； （五）其他经营者进入相关市场的难易程度； （六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。 相关市场：经营者在一定时期内就特定的商品服务进行竞争的商品范围和地域范围相关产品市场：互相代替的产品所构成的特定市场。（界定的因素：消费者需求的可代替性；生产者供给的可代替性）相关地域市场：（界定的因素：区域间交易的障碍，产品的特有性质）相关时间市场判定在相关市场如何确定企业的市场支配地位：标准（定义+具体标准或者具体生产份额+其他因素）第十九条 有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位： （一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的； （二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的； （三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。 被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。滥用市场支配地位的表现形式第十七条 禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为： （一）垄断价格行为：以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品； 超高定价的必要性和可行性？如何规制？垄断价格具有不确定性，一般很难确定垄断价格和竞争价格的关系，而在市场上能够实施垄断价格行为的主体一般式公用企业，所以政府一般采取的是直接管制的办法，通过政府规定最高限价，投资回报利润率等来控制垄断企业的定价。（二）掠夺性定价行为：没有正当理由，以低于成本的价格销售商品。构成要件：客观上低于成本价进行销售，主观上进行排挤竞争对手的故意违法性：教材255页4点（1）实施掠夺定价行为的主体具有市场支配地位（前提条件）（2）掠夺方的价格一定是低于成本的价格（基本特征）（3）行为对市场竞争带来了实质性的影响（实质要件）（4）掠夺放在维持低价销售排挤对手之后又把价格迅速提升至原来或者更高的水平（实质要件）不构成掠夺性定价的行为：（1）销售鲜活商品（2）处理有效期即将到期的商品（3）季节性降价（4）因清偿债户、转产、歇业降价销售商品低于成本价销售和打折低于成本价销售，是指经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品或提供服务的行为。打折，也称折扣，价格减让或让利，是指在市场交易中，卖方以明示方式给予对方一定比例的价格优惠的行为。联系：（1）都是以价格的优惠给予交易相对人一定的经济上的利益（2）都发生在交易过程之中区别：（1）性质不同，低于成本价销售是不正当竞争行为，是违法的，受到反不正当竞争法的规制，打折符合商业习惯的正当竞争行为，是合法的。（2）目的不同，低于成本价销售是以排挤竞争对手为目的，打折是为了正常的商业策略的考虑（3）后果不同，低于成本价格销售破坏了竞争秩序，损害了竞争者和消费者的利益，打折给予了消费者一定的利益，促进了良性竞争。掠夺性定价和国际贸易中的倾销的辨析国际贸易中的倾销：一国商品违反反倾销法的规定以低于反倾销法容许的最低价格进入进口国，给进口国或者第三国造成损害或者构成实质损害威胁的行为联系：（1）行为方式相同，都是行为人采取低价策略实施的排挤竞争对手的行为（2）行为人在主观上都存在故意（3）损害的后果具有相似性（表面上看经营者自己遭受损失并没有损害其他经营者的利益，甚至给购买者带来了实惠，但是他们都严重的破坏了市场的竞争秩序）区别：（1）存在的领域不同（2）构成要件不同，国际贸易中的倾销（倾销行为达到了一定的程度、倾销行为已经构成了损害、二者之间有因果关系），通常没有例外规定（3）适用的法律规范不同（国内法规范国内法和国际条约的约束）（4）法律责任不同，掠夺性定价的法律责任包括各种行政处罚的方式，倾销的责任主要是通过征收反倾销税的方式进行。（三）拒绝交易行为：没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。 表现：拒绝提供产品和服务，拒绝提供信息，拒绝提供其他企业已经生产的依赖性配件，拒绝知识产权的许可使用。可能发生的场合：（被告的场合或者其他场合）（四）强制交易行为：没有正当理由，处于市场支配地位的企业采取利诱、胁迫或者其他手段，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；。强制交易行为地表现：（1）强迫他人与自己交易；（2）强迫他人不与自己的竞争对手交易；（3）迫使竞争对手放弃或者回避与自己竞争（五）搭售和附加不合理的交易条件的行为：在相关市场拥有优势地位的企业没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件的行为。如何认定：（1）首先考虑搭售者的市场地位以及对被搭售产品的既有或者潜在的竞争对手的限制竞争的程度（2）搭售的安排是否具有强制性（3）违法搭售必须对市场秩序或者竞争对手造成实质性的损害（六）差别待遇行为：没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇； 危害的表现：（1）在生产者之间，对于处于同一层次上实行价格歧视和未实行价格歧视的企业产生影响（2）在经销商之间，商品供应商的歧视行为对经销商的公平竞争产生影响（3）在消费者之间，歧视会殃及无辜的消费者，使消费者遭受不公平不合理的待遇。（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。 独家交易行为：处于市场支配地位的企业要求经营伙伴在特定的市场内只能与其交易而不得与其他的竞争对手交易的行为。本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。独家交易行为的反竞争性或者危害（1）从制造商看，独家交易行为会阻止其他制造同类商品的制造商进入市场。（2）从经销商看，损害经销商的经营效率，并且会阻止那些富有效率的经销商进入市场（3）从消费者看，由于供货渠道窄，因此费者选择的余地也小，损害了消费者的福利。限制竞争协议的定义限制竞争协议：两个或者两个以上的具有竞争关系的企业之间达成的旨在排除限制竞争的协议。危害：直接损害了未参与协议的企业的利益，损害了消费者的利益，损害了市场正常的竞争机制。如何界定行业协会或者其他团体决议的法律性质？行业协会的限制竞争行为虽然是通过一个法律主体作出的，但是在形式的背后却是所属团体成员的共同意思表示，在性质和后果上与企业协议是一致的。限制竞争行为违法的要件（1）主体要件：同一经营层次中有竞争关系的企业或者有供销关系的企业。企业的概念扩大化理解（判断）法律上和