劳动合同实务热点课件

劳动合同实务热点讲座,齐精智律师,1,PPT学习交流,2014年11月21日，杨凌示范区人事劳动局特邀齐精智律师为示范区五十余家企业进行法律讲座。地点：杨凌示范区政务大厦330会议室。参加人员：示范区入区入孵企业人事部经理，人力资源主管，办公室主任。,2,PPT学习交流,内容提纲,一、劳动关系与雇佣关系、劳务关系的区别二、已经依法享有社保待遇或领取退休金的人员，能否建立劳动关系？三、对已达退休年龄但未享有基本养老待遇或领取退休金的人员，能否认定劳动关系？四、用人单位与实习或尚未毕业的大学生之间，能否形成劳动关系？五、签订劳动合同的实质标准六、未签订劳动合同双倍工资问题七、试用期满后，用人单位能否以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同？,3,PPT学习交流,内容提纲,八、对未经民主程序制定的内部规章制度的效力如何认定？九、劳动者未完成规定的劳动任务时，用人单位可否向其支付低于最低工资标准的工资？十、劳动者造成用人单位损失，用人单位能否直接扣发工资十一、员工因履行职务向公司借款产生的纠纷法院不予受理十二、员工起诉公司补缴社保十三、用人单位与劳动者约定“因劳动者过失造成的工伤责任自负”是否有效？十四、劳动合同不能”自动解除”,4,PPT学习交流,内容提纲,十四、劳动合同不能”自动解除”十五、“末位淘汰”解除劳动合同是否合法？十六、用人单位单方调岗十七、竞业限制与保密协议十八、劳动合同期满终止，用人单位需要向劳动者支付经济补偿十九、现场提问,5,PPT学习交流,劳动关系热点问题,一、劳动关系与雇佣关系、劳务关系的区别,6,PPT学习交流,劳动关系、劳务关系、雇佣关系,1、劳动关系、劳务关系、雇佣关系的区别在司法理论和司法实践当中没有统一的标准。但自然人与其他主体在法律上到底属于那种法律关系？关系重大！同样是在工作中因工死亡：劳动关系-工伤赔偿539100（死亡赔偿金）+24426.5（丧葬费）=563526.5元,7,PPT学习交流,劳动关系、劳务关系、雇佣关系,雇佣关系城镇户口死亡赔偿金457160元农村户口死亡赔偿金130060元丧葬费都是24426.5元劳务合同原则上0元。,8,PPT学习交流,劳动关系、劳务关系、雇佣关系,2、劳动关系与雇佣关系的区别主体劳动关系的主体一定是用人单位。用人单位是指“企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户”（工伤保险条例第二条）雇佣关系的主体一般为自然人。,9,PPT学习交流,劳动关系、劳务关系、雇佣关系,典型的雇佣关系：家庭雇佣保姆、私人之间的雇佣（车主雇人开车）劳动关系的司法认定-实质标准劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而形成的权利义务关系。是否签订劳动合同或者签订雇佣合同，都不影响劳动关系的认定。,10,PPT学习交流,劳动关系、劳务关系、雇佣关系,3、劳动关系与劳务关系劳务关系是指平等民事主体之间提供活劳动服务（劳务）有关的合同关系。双方之间不存在管理与被管理关系，也不是对方的成员。劳动关系受劳动法劳动合同法等调整，而劳务关系受合同法的调整。自然人在劳务合同履行中死亡的，在合同关系中是不存在死亡赔偿金的。,11,PPT学习交流,社保与退休,二、已经依法享有社保待遇或领取退休金的人员，能否建立劳动关系？最高人民法院劳动争议司法解释三第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。,12,PPT学习交流,社保与退休,三、对已达退休年龄但未享有基本养老待遇或领取退休金的人员，能否认定劳动关系？最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用工伤保险条例请示的答复（(2010)行他字第10号）山东省高级人民法院：你院报送的关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用的请示收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用工伤保险条例的有关规定进行工伤认定。此复。二0一0年三月十七日,13,PPT学习交流,大学生劳动关系,四、用人单位与实习或尚未毕业的大学生之间，能否形成劳动关系？实习或尚未毕业的大学生已经年满16周岁，符合劳动者的主体要求。1、用人单位与实习或尚未毕业的大学生签订劳动合同的，劳动关系。2、用人单位虽未和其签订劳动合同，但尚未毕业的大学生接受日常管理，根据提供的劳动发放报酬，劳动关系。,14,PPT学习交流,大学生劳动关系,3、尚未毕业的大学生以实习为目的，没有基本工资，甚至还要交纳实习费，没有签订劳动合同的，实习关系。本人实际操作案例：代理用人单位一方，尚未毕业的大学生，没有签订劳动合同，但接受用人单位管理，发放工资！,15,PPT学习交流,劳动合同的实质要件,五、签订劳动合同的实质标准是否标题为“劳动合同”根本不重要。重要的是内容是否包括:主体、工作内容和工作地点、劳动合同期限、工作时间和休息休假劳动报酬等劳动合同内容。只要实质上有劳动合同内容，就是劳动合同。,16,PPT学习交流,劳动合同的实质要件,本人实际操作案例：公司未成立时，法人代表与劳动者签订“聘用函”内容包括的必要的报酬、试用期等条款。西安中院最后认定该名为聘用函，实为劳动合同，只约定了三个月的试用期而未约定劳动期限，试用期就是劳动期限，判令用人单位违法解除劳动合同，赔偿二个月工资。,17,PPT学习交流,不签合同双倍工资,六、未签订劳动合同双倍工资问题1、“双倍工资”不是工资，“双倍工资”是法律基于用人单位不签合同的违法行为的惩罚性赔偿。2、“双倍工资”只能要求一倍，劳动者月工资5000元，上班后两个月没有签订合同，法律上劳动者只能要求5000元的双倍工资。而不是2个月*（5000*2）=20000元。,18,PPT学习交流,不签合同双倍工资,劳动合同法第十条已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位一个月内不签合同合法。劳动合同法所说的”双倍工资“中的”一倍“是指因为劳动者正常提供劳动而获得的报酬。用人单位已经支付，所以劳动者实际上只能要求”一倍“，而不是”二倍“。,19,PPT学习交流,不签合同双倍工资,3、“双倍工资”使用一年的诉讼时效。中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。“双倍工资”不是工资报酬,20,PPT学习交流,不签合同双倍工资,4、用人单位支付“双倍工资”的最长期限为11个月。中华人民共和国劳动合同法实施条例第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。,21,PPT学习交流,试用期,七、试用期满后，用人单位能否以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同？劳动部办公厅对关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示的复函四川省劳动厅：你厅关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示（川劳仲199445号）收悉，现答复如下：同意你厅第一种意见，即：对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。,22,PPT学习交流,规章制度,八、对未经民主程序制定的内部规章制度的效力如何认定？劳动合同法第四条规定规章制度经民主程序，内容没有违法，并已向劳动者公示的，可以作为法院裁判依据。实践中，法院一般只审查规章制度是否内容违法和是否公示。只要劳动者在书面材料上签字认可曾经看过或学习过，即可。并不苛刻要求“民主程序”。,23,PPT学习交流,工资,九、劳动者未完成规定的劳动任务时，用人单位可否向其支付低于最低工资标准的工资？关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见56.在劳动合同中，双方当事人约定的劳动者在未完成劳动定额或承包任务的情况下，用人单位可低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力。,24,PPT学习交流,工资,十、劳动者造成用人单位损失，用人单位能否直接扣发工资工资支付暂行规定第十六条因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。,25,PPT学习交流,员工借款,十一、员工因履行职务向公司借款产生的纠纷法院不予受理1、法律依据最高人民法院关于职工执行公务在单位借款长期挂账发生纠纷法院是否受理问题的答复吉林省高级人民法院：你院吉高法1998144号关于职工执行公务在单位借款长期挂账发生纠纷法院是否受理问题的请示收悉。经研究，同意你院审判委员会倾向性意见，即刘坤受单位委派，从单位预支15000元处理一起交通事故是职务行为，其与单位之间不存在平等主体间的债权债务关系，人民法院不应作为民事案件受理。刘坤在受托事项完成后，因未及时报销冲账与单位发生纠纷，应由单位按其内部财会制度处理。,26,PPT学习交流,员工借款,2、案例：员工为落实公司在外省的项目任务，按程序要求在公司财务预借差旅费，之后因该款项是否用于出差、是否已报销冲账等引发纠纷，公司遂将员工告上法庭要求其归还。一审法院认为冯某是受公司委派，向公司预借款项用于出差，是职务行为，其与单位间不存在平等主体间的债权债务关系。因此依照相关规定，此类纠纷法院不应作为民事案件受理，冯某出差后，若未及时报销冲账与公司发生纠纷，应由该公司按其内部财会制度处理。故裁定驳回公司的起诉。四川省成都市中级人民法院二审依法驳回某公司的上诉，维持原裁定，即裁定驳回原告公司的起诉。,27,PPT学习交流,员工借款,3、员工职务借款纠纷法院不予受理的解决方法：如果员工在取得借款后与公司解除劳动关系，其与公司之间的内部借贷也因劳动关系的解除而转化为平等民事主体之间的借贷关系。据此，公司也可向法院提起诉讼，要求原员工归还公司借款。4、员工非职务行为借款的法律规定：如果借款员工非以公司名义，或在公司授权范围以外的时间、地域或事务中使用借款，则该员工所为民事行为应系个人行为而非职务行为。当职工的行为转化为非职务行为时，即否定了其行为的从属性，遂成为平等主体之间的金钱借贷的法律关系，这样公司即可以通过民事诉讼的途径向员工主张返还其所欠款项及孳息。,28,PPT学习交流,补缴社保,十二、员工起诉公司补缴社保企业为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，双方协议约定现金补偿或其他规避缴纳义务的均无效。员工自愿放弃社保的承诺也无效。但住房公积金纠纷，目前法院的司法惯例是不予受理。,29,PPT学习交流,补缴社保,1、法律依据最高人民法院关于王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案适用法律问题的答复法研201131号甘肃省高级人民法院：你院(2010)甘民申字第416号关于对王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案的请示收悉。经研究，答复如下：原则同意你院审委会的第一种意见，即根据中华人民共和国劳动法、社会保险费征缴暂行条例的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。另，建议你院可结合本案向有关社会保险费征缴部门发出司法建议，建议其针对当前用人单位与劳动者之间因社会保险引发争议所涉及的保险费征缴问题，加强调查研究，妥善处理类似问题，依法保护有关当事人的合法权益。此复。2011年3月9日,30,PPT学习交流,补缴社保,2、如果用人单位已经为劳动者办理了社会保险手续，但用人单位不按规定为劳动者交纳社会保险费，无论是欠缴社会保险费还是拒缴社会保险费，社会保险管理部门均可依法强制征缴。社会保险管理部门与缴费义务主体之间是一种管理与被管理的行政法律关系，因用人单位欠缴或者拒缴社会保险费引发的纠纷，不宜列入人民法院民事案件的受案范围。,31,PPT学习交流,补缴社保,3、如果用人单位已经为劳动者办理了社会保险手续，只是因为双方对缴费基数、缴费年限发生争议，这种争议归根结底还是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，而不是单一的劳动者与用人单位之间的社会保险争议，不宜纳入民事审判的范围。,32,PPT学习交流,补缴社保,4、用人单位没有为劳动者办理社保手续，且客观上无法补办，劳动者可以要求用人单位赔偿损失。注意赔偿损失，是将赔偿款支付给劳动者；而非补缴社保，将钱交给社保机构。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第一条:”劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”,33,PPT学习交流,补缴社保,5、用人单位没有为劳动者办理社保手续的，劳动者起诉用人单位要求补缴的，因征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，故该纠纷不属于法院受理民事案件的范围。,34,PPT学习交流,补缴社保,6、用人单位没有为劳动者办理社保手续的，劳动者起诉用人单位要求将应当缴纳部分以现金的方式补偿给个人的，于法无据，不予支持。,35,PPT学习交流,工伤,十三、用人单位与劳动者约定“因劳动者过失造成的工伤责任自负”是否有效？“工伤概不负责”的约定尽管劳动者也表示同意，但这种工伤责任自负的条款由于违反了劳动法、劳动合同法、工伤保险条例等法律法规的强制性规定，属于无效条款。,36,PPT学习交流,工伤,1、工伤保险条例规定：职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤”。这里“突发疾病”包括各类疾病。“48小时”的起算时间，以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。,37,PPT学习交流,工伤,2、劳动者“串岗”受伤能否认定为工伤？王长淮诉江苏省盱眙县劳动和社会保障局工伤行政确认案（最高人民法院公报2011第9期出版）裁判摘要根据工伤保险条例第十四条的规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。这里的“工作场所”，是指职工从事工作的场所，例如职工所在的车间，而不是指职工本人具体的工作岗位。职工“串岗”发生安全事故导致伤害的，只要是在工作时间和工作场所内、因工作原因而发生的，即符合上述工伤认定条件，“串岗”与否不影响其工伤认定。,38,PPT学习交流,工伤,3、用人单位违法转包最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定第三条用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；应对措施：转包时，要求对方提供相应的资质。案例：餐饮店装修，包工头，农民工，左眼失明,39,PPT学习交流,工伤,4、用人单位能否以商业保险来免除其承担的工伤保险补充赔偿责任用人单位要想免除其责任，应当投雇主责任险，受益人应为用人单位。如果用人单位投商业人身保险，不能免除其应当承担的责任。雇主责任保险保障范围：在保险期间内，被保险雇员因发生下列情形而导致伤残或死亡，并在保险期间内首次向被保险人提出损害赔偿请求，依照国内法律（不包括港澳台地区法律）应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿（医疗费用、误工费用、伤残赔偿金、死亡赔偿金）出险情形可参考工伤保险条例,40,PPT学习交流,劳动合同解除,十四、劳动合同不能”自动解除”内容摘要:职工无故迟到早退甚至长期旷工，这样的行为属于什么性质？在企业看来，对方是自动解除了与自己的劳动合同，因此也就无需作经济上的补偿，但这个看似有理的观点并不符合法律规定，企业甚至因此输掉了官司。,41,PPT学习交流,劳动合同解除,案例:张某5年前到慈溪某电器公司从事保安工作。后来，张某因私自将企业的原材料等带回家而受到了处罚，他因此而心生不满，经常迟到早退，最后长期旷工。公司据此认定张某已主动与企业解除了劳动合同，于是将其除名。去年3月，张某向当地劳动部门提出劳动仲裁申请，要求电器公司支付解除劳动合同的经济补偿金。劳动部门仲裁后认为，电器公司所称张某的行为属于自动解除劳动合同在法律上不成立，应按照相应的工资标准支付其经济补偿金6750元。电器公司对此仲裁结果表示不服，并向法院起诉。通过法庭调查，法院了解了此案的详细情况，并向电器公司解释了有关的法律规定，目前，我国对劳动合同的解除方式共有三种，即劳动者单方面解除、用人单位单方面解除、双方协商解除，但不存在自动解除。为保护劳动者的权益，法律对劳动者单方面解除劳动合同的规定最为宽松，除了双方有明确约定等特殊情况，只要提前通知用人单位即可，而企业如要单方面解除劳动合同，则要受到更多的限制。,42,PPT学习交流,劳动合同解除,法律应对：根据我国劳动合同法的规定，对存在旷工等严重违反劳动纪律行为的职工，企业应该通过必要的程序，才能解除与对方的劳动合同，在具体的操作中特别要做好这两项工作：首先，提供能够证明对方违反了相关规章制度的证据，而且要证明所违反的规章制度是为对方所明知的；第二，整个程序需公开，应向劳动者公布或者送达，只有解除合同的程序合法了，劳动者违纪违规的事实又确实无疑，解除合同的结果才有法律效力，企业对因严重违纪而被除名的职工也就无需支付经济补偿金了。,43,PPT学习交流,劳动合同解除,十五、“末位淘汰”解除劳动合同是否合法？1、我国法律没有允许用人单位在劳动合同中约定以“末位淘汰”为由解除劳动合同。2、“末位淘汰”不等于“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的”,44,PPT学习交流,劳动合同变更,十六、用人单位单方调岗1、用人单位单方口头通知变更，员工实际履行一月后有效。法律依据：最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第十一条的规定：变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。,45,PPT学习交流,劳动合同变更,用人单位行使口头单方解除权要件：不需要劳动合同意，用人单位单方决定；不需要书面形式，用人单位口头通知；员工实际履行变更后的劳动合同超过一个月未提出书面异议。用人单位单方口头变更劳动合同法律效力。用人单位单方口头通知变更“工作岗位”和“劳动报酬”，员工未提出书面异议且实际履行一月后，虽然书面合同没有变更但法律上以实际变更内容为准。,46,PPT学习交流,劳动合同变更,2、用人单位可以劳动者不能胜任工作为由单方调整岗位。法律依据：劳动合同法第四十条规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者岗位调整，仍然不能胜任的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位行使员工不能胜任工作单方调岗权要件。劳动者不能胜任工作；用人单位可不经员工同意对其调整工作岗位。用人单位行使员工不能胜任工作单方调岗权法律效果。劳动者不能胜任工作，法律就赋予了用人单位对其进行培训或者岗位调整的单方权利。劳动者经过培训或者岗位调整后，仍然不能胜任工作的，用人单位有权利单方决定解除劳动合同。,47,PPT学习交流,竞业限制,十七、竞业限制与保密协议1、企业与劳动者签订“竞业限制协议”是为了保护企业商业秘密。企业没有商业秘密或不负有保密义务的劳动者就没有必要签订“竞业限制协议”。2、企业与劳动者签订的“保密协议”不能替代“竞业限制协议”，签订“竞业限制协议”是为了通过限制劳动者离职后的择业权，来更好的保护企业商业秘密：3、劳动者对在工作当中所接触到的企业商业秘密负有保密义务，该保密义务是法定义务，而竞业限制义务则是约定义务。,48,PPT学习交流,竞业限制,4、劳动者的保密义务是无偿的，而竞业限制义务则是有偿的。5、劳动者违反保密义务可能承担违约与侵权责任的竞合或被追究刑事责任，而违反竞业限制义务最多承担违约责任。6、劳动者是否在职都应履行保密义务，而劳动者只在劳动合同解除或终止后才须履行竞业限制义务。,49,PPT学习交流,竞业限制,7、企业中不是所有技术和信息都属于法律上的“商业秘密”，企业没有依法确定“商业秘密”的范围和内容最终导致“竞业限制协议”无法实施。8、法律上的“商业秘密”，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。9、企业是否对有用信息采取保密措施，是法院认定该信息是否是“商业秘密”的法律关键。企业没有采取“保密措施”的信息不是“商业秘密”。,50,PPT学习交流,竞业限制,