第四编-合同法-第四节-合同的担保(1).ppt

第四节合同的担保,1.债权人的代位权、撤销权只能是在债权受到损害以后主张，而且必须通过诉讼的方式，属事后救济。如何事先预防合同债权的不履行？2.合同债权的担保方式有哪些？3.保证人需要具备什么条件？学校能否作为保证人？4.抵押和质押有何区别？5.定金和违约金并存时，怎么执行？6.几种担保方式并存时，如何清偿？,7.订立抵押合同时,抵押权人和抵押人能否在合同中约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有？,一、保证（一）保证的概念指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,由保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。（二）保证人1.保证人的条件（1）具有代为清偿债务的能力（2）应具有独立的主体资格,2.保证人的限制范围（1）国家机关不得为保证人。经国务院批准为使用外国政府贷款进行转贷的除外（2）公益性事业单位不得为保证人。从事经营活动的事业单位、社会团体例外。担保法第9条：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人。（3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人担保法第10条：企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围提供保证。,（三）保证合同保证合同应当以书面形式订立,包括以下内容：(1)被保证的主债权种类、数额(2)债务人履行债务的期限(3)保证的方式(4)保证担保的范围。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用(5)保证的期间(6)双方认为需要约定的其他事项。,案例：2009年5月5日,甲因业务发展需要,从乙处借款人民币10万元,双方签订借款协议。协议约定：乙借给甲人民币10万元,签订协议之日一次性付清；甲在30日内还清借款并支付相应利息；以上条款由丙作保证。借款人甲、贷款人乙、保证人丙均在协议上签字。达成协议后,乙按约定将10万元款借给甲,还款期限届满,甲未能偿还并要求延期还款。,对此,乙不能接受,便找到保证人丙要求其替甲还款,丙推托,认为乙应先向甲索要。乙因债权不得实现,欲起诉甲丙。问：丙能否以债权人乙未向主债务人甲主张权利而拒绝履行担保责任？（四）保证方式一般保证、连带责任保证1.一般保证（1）概念担保法第17条：当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。,（2）一般保证人享有先诉抗辩权先诉抗辩权保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保责任。（检索抗辩权）行使先诉抗辩权的例外：债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的保证人以书面形式放弃前款规定的权利的,2.连带责任保证连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。（五）保证期间1.概念指保证人承担保证责任的期间2.保证期间的起算主债务履行期届满之次日3.保证期限,（1）约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。（2）约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期限届满之日起2年。（3）主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。没有约定的，保证期限为6个月，约定不明的，保证期限为两年,4.保证期间的性质（1）保证期间一般不中断、中止、延长；（2）主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止；（3）一般保证中，主债务诉讼时效中断的，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效不中断。5.保证责任的免除和消灭,二、抵押1.抵押物的价值能否比担保的债权数额小？2.同一财产能否进行两次抵押？3.哪些财产可以抵押？哪些不得抵押？4.夫妻一方未经他方同意，将共有财产抵押有效吗？5.建筑物和其占用的建设用地使用权能分别抵押吗？6.怎样预防抵押人转让抵押物，损害债权人利益？,7.已出租的财产能否抵押？8.已抵押的财产能否转让？9.抵押权能否再抵押？10.出租房屋抵押后，房屋租金归谁收取？11.抵押物价值在不断减少，抵押权人该怎么办？12.同一财产上有两个以上的抵押权，变卖以后的清偿顺序如何？,（一）抵押的概念指债务人或第三人不转移财产的占有,将该财产作为债权担保，在债务人不履行债务时,债权人有权以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。（二）抵押物哪些物品可以抵押？A.陈某以自有住房一套抵押向李某借款10万元；B.甲开办一家商店,因一时手头较紧,欲向银行贷款10万,乙银行提出需提供担保,甲遂请求丙校校长丁提出以乙校教学楼作抵押担保,乙同意,双方签订抵押贷款协议,该协议是否有效?,C.甲公司有厂房两处,一处依法获准正在建造,一处已被确认为违法建筑,分别价值700万和800万,后甲公司欲以两处厂房为抵押向乙公司借款1000万。1.抵押物可以是动产,也可以是不动产但,抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。2.可以抵押的财产,物权法第180条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。,3.不得抵押的财产物权法第184条：下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。,4.如果以房、地抵押，要坚持“房地一体主义”物权法第182条：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。第183条：乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。,（三）抵押合同抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同：(1)被担保的主债权种类、数额；(2)债务人履行债务的期限；(3)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；(4)抵押担保的范围；(5)当事人认为需要约定的其他事项。订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有“流质契约禁止”,案例：甲向乙借款20万元创办公司,由丙提供价值15万元的房屋并订立抵押合同书,甲因办理登记手续费用过高,经乙同意未办理登记手续。甲又以一辆价值8万元的“夏利”轿车抵押给丙订立了抵押合同书，但未来得及办理登记。一年后，甲因亏损无力还债,乙诉至法院要求行使抵押权。本案中两抵押权的效力如何?分析：房地产抵押属登记生效主义，即抵押权生效需同时满足抵押合同生效和办理抵押物登记这两个条件；而汽车抵押属登记对抗主义，即抵押权自抵押合同生效时设立,（四）抵押物登记1.法定登记采取登记生效主义，即抵押权生效须同时满足抵押合同生效和抵押物登记两个条件。否则，抵押无效。物权法第187条：以本法第180条第1款第1项至第3项规定的财产或者第5项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。,2.自愿登记采取登记对抗主义。抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。物权法第188条：以本法第180条第一款第4项、第6项规定的财产或者第5项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。,3.抵押登记部门(1)以无地上定着物的土地使用权抵押的,为核发土地使用权证书的土地管理部门(2)以城市房地产或乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方人民政府规定的部门(3)以林木抵押的,为县级以上林木主管部门(4)以航空器、船舶、车辆抵押的,为运输工具的登记部门(5)以企业的设备和其他动产抵押的,为财产所在地的工商行政管理部门,（五）抵押的效力1.孳息处理2.抵押不破租赁3.抵押物转让的法律要求4.禁止转抵押5.抵押物价值减少的处理（六）抵押权的实现1.一般情况2.特殊情况同一财产向两个以上债权人抵押的清偿顺序：,(1)抵押属登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的,按照债权比例清偿。(2)抵押自合同签订之日起生效的（属自愿登记的）抵押物已登记的先于未登记的受偿该抵押物己登记的,按照上述顺序清偿未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿；顺序相同的,按照债权比例清偿。P142案例：,案例：王倩与李刚婚后建造一处住房，该房的产权证书上载明所有权人为王倩。2005年，李刚持该房产证在县信用社贷款7万元，并经房管部门进行了抵押登记。2009年5月，王倩得知房产证已被丈夫私自抵押，在和信用社协商未果的情况下，将信用社和李刚起诉到法院，要求确认二被告的抵押行为无效。法庭审理查明，信用社和李刚签订的抵押担保借款合同中，抵押人“王倩”的签名，不是王倩本人所写，且合同中“王倩”的印章也与王倩提供的本人印章不符，两人已于2005年分居至今。,信用社则表示，李刚抵押贷款至今已四年之久，原告作为李刚的妻子，应当知道房产被抵押，且李刚在贷款时提交了结婚证和复印件，并向法庭提交了该结婚证的复印件。法庭经审理认为，李刚虽然在将共同财产抵押时未经其妻王倩的同意，但信用社是在李刚系其丈夫这一特殊身份下，有充足的理由相信李刚的行为是征得了王倩的同意，才与李刚签订了抵押合同。作为李刚之妻的原告，属于应当知道其丈夫抵押的行为而未提出异议的。,这符合最高人民法院关于适用若干问题的解释中“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”的规定，遂依照我国的有关法律规定，判决该抵押合同有效。原因：（1）防止夫妻合谋骗取贷款（2）夫妻双方互享家事代理权,案例：乙系一个人独资企业业主,其企业生产“乐乐”牌玩具熊。2008年3月8日,乙因扩大生产规才莫缺乏生产资金向甲银行申请贷款100万元。甲银行审查同意贷款，期限一年。乙将企业的“乐乐”商标专用权(经评估价值1100万元)作为履行债务的担保并与甲银行约定若到期不能履行债务,甲可就“乐乐”商标专用权的价值优先受偿,并到商标管理机关登记。问：乙和银行之间建立的是何种法律关系？,三、质押1.何谓质押？与抵押有何区别？2.哪些财产可用来质押？3.质权人、出质人各享有哪些权利？（一）质押概述1.质押的概念债权人因担保其债权而占有债务人或第三人提供的财产，于债务人不履行债务时，得以其所占有的财产的价值优先受偿的担保物权。（质物、出质人、质权人）,案例：甲欲向乙借款100万元,乙要求甲提供质押担保。甲现有价值50万元的房产一处,价值20万元的生产资料、5万元的黄金饰品、10万元的存款单、价值20万元的股票。问：上述物品哪些作为质押物?（二）质押种类1.动产质押（1）概念指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿,（2）如何设定动产质押签订质押合同交付质物质押合同自质物移交于质权人占有时生效2.权利质押（1）权利质押的范围汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单依法可以转让的股份、股票依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权依法可以质押的其他权利,（2）权利质押的生效交付权利凭证或办理出质登记以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。以依法可以转让的股票出质出质人与质权人应当订立书面合同,并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。以商标专用权,专利权、著作权中的财产权出质出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。,（三）质押的效力1.担保范围质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的,按照约定2.孳息的处理质权人有权收取质物所生的孳息，孳息应当先充抵收取孳息的费用3.质押物的保管4.质物价值减少的处理5.质押权的实现,（四）质押与抵押的区别1.是否移转占有要求不同2.标的物不同3.生效要件不同4.债权人享有质物转质权，即将质物移交给自己的债权人，设定新的质权；禁止转抵押P144案例：,四、留置（一）留置的概念指债权人因一定的合同关系占有债务人的动产。若债务人不按合同约定履行债务,债权人有权依法留置该财产,以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。法律对留置的标的物有什么要求？（二）留置权的成立条件1.法定性法律规定可以适用留置的合同有保管合同、运输合同、加工承揽合同,根据担保法律制度的规定，下列情形中，甲享有留置权的是()。（2011年注册会计师考试经济法试题单选第11题）A甲为乙修理汽车，乙拒付修理费，待乙前来提车时，甲将该汽车扣留B甲为了迫使丙偿还欠款，强行将丙的一辆汽车拉走C甲为丁有偿保管某物，保管期满，丁取走保管物却未付保管费。于是，甲谎称丁取走的保管物有毒，要求丁送回调换。待丁送回该物，甲即予以扣留，要求丁支付保管费D甲为了确保对戊的一项未到期债权能够顺利实现，扣留戊交其保管的某物不还,【答案】A【解析】留置权的成立条件：（1）债权人合法占有债务人的动产；（2）债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外；（3）债务已届清偿期且债务人未按规定期限履行义务。在选项BC中，债权人对债务人动产的占有不合法；在选项D中，债务未届清偿期。,2.留置的标的物应是动产例外情况合同法第286条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。(建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权)3.留置的标的物只能是债权人合法占有的债务人的财产,4.须债权人的债权与债务人的债务具有关联性5.债权已到清偿期限,债务人未届期清偿6.留置的财产为可分物的,留置物的价值应当相当于债务的金额（三）不得留置的情形（1）留置财产违反社会公德（2）留置财产与债权人应承担的义务相抵触（3）当事人双方事先约定不得留置财产,（四）留置权的效力留置权是发生两次效力的担保物权：1.在债权未受清偿前，债权人有权留置财产2.债务人于债权人留置财产后经过一定期限仍不能履行债务的，留置权人有权以留置物的价值优先受偿根据担保法第87条的规定，债权人留置财产后,债权人应当给予债务人不少于两个月的宽限期限履行债务。,案例：中华农产品销售有限责任公司与丰产农场于2005年5月1日签订了一份合同：丰产农场于2005年12月1前卖给中华农产品销售有限责任公司“东北大米”1万斤，1.8元/斤,约定定金5000元。3日后以现金方式交付。问：(1)若农场后来以2.0元/斤的价格将其所有的大米卖给其他公司,中华农产品销售有限责任公司可以怎么主张权利?(2)本案中定金合同哪天生效?,五、定金（一）定金的概念指当事人一方为担保债务的履行，在合同履行前预付给对方一定数额的金钱作为债权的担保。（二）定金的成立条件1.定金的交付方必须是合同当事人一方，而不能是第三人2.定金应当以书面形式约定担保法第90条：当事人一方虽向另一方事先交付一定的金钱，但未约定定金性质的，不能发生定金的效力。,3.当事人应在定金合同中约定交付定金的期限4.定金的数额不得超过主合同标的额的20%5.定金合同从实际交付定金之日起生效（四）定金罚则1.定金罚则的内容担保法第89：给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金；接受定金的一方不履行约定的,应当双倍返还。,案例：某贸易公司与某海运公司订立租船合同：在约定期间内海运公司派船到山东龙口港,装运水泥1万吨至广州黄埔港,运费每吨人民币85元。约定贸易公司支付海运公司违约定金15万元,并约定一方违约的应支付对方合同价款5的违约金。后贸易公司实际支付了定金10万元。后来海运公司未在约定期间内派船,并向贸易公司提出解除合同,并将定金返还,但贸易公司不同意,并多次催告履行。问：某贸易公司如何追究某海运公司的违约责任以最大限度保护自己权利？,2.定金条款与违约条款并存时的适用合同法第116条：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。3.当事人一方不完全履行合同的应按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则,4.因不可抗力、意外事故致使主合同不能履行的不适用定金罚则5.因合同关系以外的第三人的过错，致使主合同不能履行的适用定金罚则，受定金处分的一方依法向第三人追偿,1.甲与乙订立了一份苹果购销合同，约定甲向乙交付20万公斤苹果，货款为40万元，乙向甲支付定金4万元；如任何一方不履行合同应支付违约金6万元。甲因将苹果卖给丙而无法向乙交付苹果，在乙提出的如下诉讼请求中，既能最大限度保护自己的利益，又能获得法院支持的诉讼请求是什么？（）A.请求甲双倍返还定金8万元B.请求甲双倍返还定金8万元，同时请求甲支付违约金6万元C.请求甲支付违约金6万元，同时请求返还支付的定金4万元D.请求甲支付违约金6万元,2.根据我国合同法的规定和法理，下列违约责任形式不