论罪刑法定原则在我国的实施

法硕论文】论罪刑法定原则在我国的实施发布时间：2/8/2010 1:53:29 PM 文章来源: 点击：443次 作者：杨剑平欧阳希罪刑法定原则是刑法理论及刑法实践中带有全局性和根本性的问题,已经被大多 国家和地区的刑法确定为基本原则。我国刑法理论界及司法界也曾针对罪刑法定原则能 否作为刑法的基本原则展开过激烈的讨论,最终在1997年修订的刑法中明文规定罪刑 法定,并将其作为刑法的首要的基本原则。罪刑法定原则虽已经在刑事立法上得以明确, 但还未在我国得到很好的贯彻与实施,刑事立法和刑事司法等方面还有很多不尽如人意 的地方。因此,针对罪刑法定原则,很有必要进行一番深入的探讨.现行刑法第3条规定:“法律明文规定为 犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明 文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”这是 罪刑法定原则首次在我国的法典化,在国内 外受到高度关注,认为这是“中国民主法制建 设的一大进步”,体现了刑法对公民权利和个 人自由的保障,符合法制文明的发展潮流.但我国一些学者也意识到这一原则在实践中 的贯彻问题,指出“罪刑法定原则的确立,在 我国刑事立法上有里程碑的意义,但罪刑法 定原则的实现,则任重而道远。这里既有立 法不断完善的问题,更须在司法付诸艰苦的 努力。”事实正如此,新刑法施行八年多来,罪 刑法定原则在立法和司法实践中正面临严峻 挑战.一、罪刑法定原则在实施中存在的问题 虽然1997年刑法已是一个很大的进步, 但新刑法确立的“罪刑法定原则”在中国刑法 中仍存在诸多不足。例如:对法无明文规定 的严重危害社会的行为应如何处理;对刑法 条文间相互矛盾的规定如何看待;对刑法规 范中的模糊用语如何理解;对新法与旧法就 犯罪或刑罚处罚原则规定不一致时应如何适 用法律等,都涉及到罪刑法定原则的真正贯 彻问题.1.立法上与罪刑法定原则的背离 第一,对有的犯罪行为特征描述,使用难 以界定其含义的模糊用语。例如新刑法第 120条规定的组织、领导和积极参加恐怖活 动组织罪中,法条本身对“恐怖活动”概念未 加以明确,因此其“恐怖活动”的外延和内涵 难以把握和理解等.第二,规定了大量的概括性条款。例如, 新刑法第225条规定的非法经营罪第三项 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的 内容也十分模糊。非法经营罪本身是对旧刑 法的一个口袋罪名投机倒把罪的分解和 细化,但实质上并未实现其初衷。目前司法 实践中常把不属于本条第一、第二项的而又 不能归属于其它条文的严重扰乱市场秩序的 行为作为非法经营罪来判处,那么这实质上 就是在新刑法中又创设了一个“小口袋罪 名”,这是与罪刑法定原则背道而驰的.第三,刑法分则中大量具体犯罪构成的 标准或规格不明确,影响了罪刑法定化的实 现。如有的行为犯罪构成要求数额较大,有 的要求具备严重情节,有的需要违法数额较 大才能构成犯罪等等。但遗憾的是对于数额 的多少、情节是否严重、违法所得范围确定及 其数额大小等这些作为区分罪与非罪、轻罪 与重罪的界限新刑法中有相当一部分条文缺 乏对此的规定。例如刑法第172条规定,持 有、使用假币罪是“明知是伪造的货币而持 有、使用,数额较大”的行为,但数额较大的标 准没有规定.第四,立法上的疏忽。如刑法第336条 第2款规定的非法进行节育手术罪的主体是 未取得医生执业资格的人。从实践看,已取 得医生执业资格的人非法进行节育手术的, 其主观恶性和社会危害性都不亚于未取得医 生执业资格的人,但法律对此却没有做出规 定,司法机关亦不能因立法的疏忽而将已取 得医生执业资格的人纳入此罪,否则就会陷 入司法擅断.2.司法实践中所存在的与罪刑法定原则 相背离的情形 罪刑法定原则的现实意义,无疑也体现 在对于该原则的司法贯彻上。不可否认,动 态的社会现实与相对固定的刑法条文之间必 然存在差距,因而法律文本的技术用语追求 在表达准确的同时力图简约、概括,从而以相 对较小的容量和篇幅尽可能多地涵盖与之相 关的社会现象,并以此保持现实相对滞后的 法典条文具有更强的生命力和现实适应能 力,进而保证法典本身的稳定性。刑法司法 解释作为刑法文本与现实司法操作之间的桥 梁与沟通工具,其重要性与实际意义已经为 世所公认。但司法解释是否切实遵守罪刑法 定原则亦成为罪刑法定原则能否在司法中贯 彻落实的首要问题。不可否认,长期以来,中 国司法解释漠视罪刑法定原则的现象比比皆 是。这主要体现在以下几个方面: (1)司法解释侵入立法领域 曾有学者认为,中国不实行三权分立,最 高司法机关应当享有司法立法权,或者叫准 立法权,它可以根据实际需要创制新的法律 规范。这种观点没有法律依据,更不符合宪 法规定。司法解释显然具有法律效力,但它 毕竟不同于法律,而且它仅仅是“应用法律” 的解释,就不能像立法机关那样自由地在法 律规定之外,创制为现行法律所不能包容的 法律规范。但是长期以来中国却存在司法解 释大量侵入立法权领域的情况,主要有以下 几种类型:一是直接对刑法规范作补充性修 改。如最高法院1985年关于缓刑考验期内 表现好的罪犯是否缩减其缓刑考验期限的批 复中,对1979年刑法典关于减刑使用对象 之范围的规定作了直接的修改补充。二是越 权解释。例如1986年最高人民法院、最高人 民检察院关于刑法第144条规定的犯罪主 体适用范围的联合通知中,直接确认重大责任page事故罪的主体除原刑法典第144条规定的 几类人以外,还包括“群众性合作组织或者个 体经营户的从业人员”,完全突破了刑法典条 文的限制。1997年刑法典颁布以后最高司 法机关发布的司法解释中,仍存有超越乃至 违背法律规定的内容。有鉴于此,目前司法 解释贯彻罪刑法定原则的首要要求,即在于 防止司法权侵入立法权.(2)解释主体的合法性问题 关于司法解释的权力主体,根据有关法 律的规定:凡属于法院审判工作中具体应用 法律的问题,由最高人民法院进行解释;凡属 于检察工作中具体应用法律的问题,由最高 人民检察院进行解释。因此,司法解释的权 力主体,显然应当仅限于最高人民法院和最 高人民检察院。但是,无论是对1979年刑法 典还是1997年刑法典所颁行的司法解释,均 存在无权部门参与制定司法解释的情况,这 主要表现为作为国家行政机关的公安部的介 入。例如,在1998年3月26日公安部还与 “两高”共同发布了关于盗窃罪数额认定标 准问题的规定.(3)对于被告人权益的漠视 犯罪人对其危害行为理应承担社会的否 定性评价和受到国家的刑罚制裁。但犯罪人 仍然属于社会成员的一部分;同时,犯罪人一 时之罪责并不等于一世之罪责。随着社会文 明的不断发展,对犯罪人的合法权益和基本 人权应当给予足够的关注而不应完全忽视, 避免在保障受害人应有权益的同时置犯罪人 的基本人权于不顾,避免将具有一时之罪责 的犯罪人永久性推向社会的对立面。中国刑 法理论长期以来重视社会保护而忽视人权保 障;刑法中的人权本来应当完整地包括被害 人的权利、被告人的权利以及犯罪人的权利, 而中国刑法理论则往往将其简单等同于被害 人的权利。司法实践也是如此.罪刑法定原则的本质,是保障人权、限制 立法权和司法权。坚持有利于被告人的解释 原则无疑是罪刑法定原则应有精神的体现.而当前现存的不利于被告人的司法解释仍然 存在。1997年刑法典修订通过后,最高人民 法院关于时间效力的司法解释即有此种倾 向。例如对累犯的前后罪适用法律的规定, 仍然是不利于被告人的:“前罪判处的刑罚已 经执行完毕或者赦免,在1997年9月30日 以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪, 是否构成累犯,使用修订前的刑法第六十一 条的规定;1997年10月1日以后又犯应当判 处有期徒刑以上刑罚之罪的,是否构成累犯, 使用刑法第六十五条的规定。”众所周知, 根据1979年刑法典的规定,累犯的前后罪之 间的时间限度应当为3年;而根据1997年刑 法典的规定,这一时间度增加为5年。因而以上司法解释意味着,如果犯罪人在1997年 10月1日新刑法典生效之前曾经犯过罪,即 使截止到1997年10月1日已经4年零364 天,已经远远超过1979年刑法典所设置的累 犯3年的构成期限,但仍然可能在当天因为 犯新罪而成为累犯.司法权对于立法权的冲击和漠视,并不 仅仅限于以上几个方面,但仅以上几个方面 已足以说明作为辅助刑法典文本现实化的现 存司法解释对于罪刑法定原则这一基本刑法 原则的冲击与违背。此种情况如果仅仅出现 于罪刑法定原则法典化之前,或许情有可原.而在新刑法颁行之后和罪刑法定原则法典化 之后类似问题仍继续出现,则说明罪刑法定 原则由法律文本走向法治现实,尚需时日.最高司法机关制定司法解释时增强罪刑法定 原则的理念、严格分权的思想,并加强对法律 原意的研究,会有助于司法实践贯彻罪刑法 定原则.二、对中国罪刑法定原则之立法与司法 缺憾的反思 罪刑法定原则的立法与司法贯彻,之所 以会在中国出现上述偏差与缺憾,存在着多 方面的原因,其根源则在于人们对于立法的 有限性与司法的独立性认识不够.1.关于立法的有限性 就刑法立法而言,丰富的社会现实和有 限的法律语言之间永远不可能完全一致的情 况,决定了立法能力的有限,任何一部法典都 只能描述事物的本质属性,不可能穷尽所有 具体的事实情境并给种种情境以十分确定的 法律后果。此即所谓“法有限,情无穷”。对 同一冲突事实,法典所能够给予的,只是可供 选择的多种处置方式以及一定范围的处置幅 度。法典对丰富的社会冲突事实的涵盖力也 就如此而已。但中国的刑法立法存在着理想 主义的浪漫情结,总想将现实生活中可能遇 到的所有问题在立法上毕其功于一役地做出 完整而详尽的规定。新刑法典关于特殊防卫 权的规定就是这方面的一个典型例证。特殊 防卫权的确立实际上是立法者追求刑事立法 完美的理想化情绪的产物,它过高地估计了 立法者的能力,从而忽略了这样一个基本事 实:即使是严重危及人身安全的暴力犯罪,不 同犯罪人的犯罪目的和犯罪动机也可能是大 相径庭的。此外,不同的犯罪社会危害程度 是有轻重之别的,同一故意犯罪在其发展过 程中也还有预备、未遂和中止等未完成形态 之分,因而公民在什么情况下享有防卫权,防 卫权应当行使至什么程度才是可能精确地预 见到现实生活中各种复杂的情形,并制定出 一个放之四海而皆准的标准。法律要有所 为,首先应明白其有限性,立法者绝然不能为 理想主义者。“因为一旦立法成为理想主义 者施行理想的工具,而理想又特别高远,则生 活在这法网下并无同层理想的匹夫匹妇,必 不免被做实验理想的猴子的命运。理想常有 变化,规则因而倏而行止,他们无以措手足, 除了被罚立正page,理想主义的立法者允诺 的,根本无从实现。况且,理想与空想常不易 区分,为妥当计,即为不给别人造成无谓痛苦 计,理想主义还是以退出立法领域为好 那是文士与学士的特权既然理想的法律 乃是私意妥协后变成的公意,据大家的说法 维护大家的活法,则大家在法律上都是平常 人,以平常人的平常心衡之,没有谁有权让别 人作他理想的试验品,何况在中国,这别人 又动辄以十余万万生灵计,占了五分之一的 人类。” 不切实际地夸大立法能力,不仅违背了 立法的客观规律,而且扼杀了司法的独立性, 使得司法部门面对错综复杂的案情,或者无 所适从,或者削足适履。法官不再是能动的 自由裁置者,仅仅是一架会说话的机器,一架 根据法律的规定,机械地使用法律,能够保证 裁判“合法”但却不能保证裁判“合理”的机 器.2.关于司法的独立性 诚然,法治的实现,首先有赖于一个国家 或者说是一个社会是否有尽可能完备而公正 的法律体系。但是,“徒法不足以自行”,离开 了法官裁判活动的法律,永远只能是一纸空 文。因而无论多么有学术价值的公正、合理 的法典,离开了品质优良的法官的实施,是不 可能对社会产生多大效应的。并且,“经 验告诉我们,没有一个立法者能预见行将发 生的一切”,法律不可避免地“存在着一种 纯粹任意性因素”,而对这种缺陷的弥补, 就有赖于法官根据符合法律最高价值的理性 范畴正义,来处置诉讼活动中所面临的 各种千差万别的问题。刑事司法的对象是活 生生的、有血有肉的、有着不同个性和人格特 征的犯罪人,而刑事立法具有的对事不对人 的抽象性的普遍性,决定了将抽象的法条运 用于具体的犯罪案件时,需要法官最大限度 地发挥其主观能动性,充分考虑犯罪人的不 同情况,考虑各种社会因素和经济因素,考虑 社会政策的各种影响。所以,司法不是立法 的盲从和附庸,司法独立的价值首先就在于, 它可以在一定程度上弥补立法自身无法超越 的缺陷。此外,司法的独立还是防止滥用暴 政的根本,是民主和自由的前提。没有司法 的独立,对那些旨在增强行政权威的强制性 力量的滥用就不能进行有效的规制和防范.而大量司法问题的立法化,会使司法的相对 独立性进一步丧失,刑事立法规定的正当性 和合理性也就难以保证.三、刑事司法人员在实践中应准确掌握 罪刑法定原则 刑法是直接关系到公民民主自由权利的 法律,刑事司法不当将导致剥夺他人人身自 由的结果。因此,刑事司法人员在定罪处刑 上更应谨慎,既要实现刑法惩罚犯罪的功效, 又要贯彻罪刑法定原则,保障公民的权利和 自由.第一,罪刑法定原则的价值蕴涵即在于 自由与安全,在我国这样一个长期重视社会 保护而忽视人权保障的传统下,这点有着更 深的含义。例如,1994年6月30日晚,被告 人宋福祥酒后回到家中,因琐事与其妻子李 霞发生争吵厮打。李霞说:“三天两头吵,活 着还不如死了。”被告人宋福祥说:“那你就去 死。”后李霞在准备自缢用的凳子时,宋福祥 喊来邻居叶宛生对李霞进行规劝。叶走后, 二人又发生吵骂厮打。李霞又寻找自缢用的 绳子,宋福祥意识到李要自杀,但却无动于 衷,放任不管。直到听到李垫脚用的凳子响 声后,宋才起身过去,但其仍未采取有效措施 或呼叫近邻,而是离开现场到一里以外的父 母家中去告诉父母,待其家人赶到时,李霞已 无法抢救而死亡。上述案例中被告人宋福祥 是否构成故意杀人罪,其关键在于李某是否 具有作为义务。从案件的具体情况看,被告 人李某既无法律行为亦无先行行为,更谈不 上职务或业务上有何义务,而惟一值得考虑 的是,在此案中宋福祥是否具有法律明文规 定的作为义务。本案中被告人宋福祥与被 害人李霞是夫妻关系,我国婚姻法明文规定, 夫妻间有相互抚养的义务,但是并未规定有 相互救助的义务。那么,对于“法律明文规定 的义务”可否作扩张的解释呢?理论界对此 是存在争论的。有人主张法律明文规定的义 务,应严格依据法律的明文规定,有人则认为 根据法律明文规定,再从法律的精神观察,有 防止危害结果发生的义务,亦成为作为义务.笔者认为,法律明文规定的义务应作严格的 解释,否则“极易误导,使人误以为基于伦理、 道德、宗教或社会等理由所形成之防止义务, 或就公序良俗之评价标准,而认定之防止义 务,均属基于法律基本精神观察,而具有之法 律防止义务显与刑法罪刑法定原则有 违。”据此,笔者认为,上述案例中,被告人 宋福祥对李霞并无法律明文规定的救助义 务,因而不具备成立不作为犯罪的作为义务 条件,其见死不救行为不够成犯罪。然而有 的学者指出,在此案中宋福祥与其妻子的吵 架行为即是引起其妻子李霞自杀的先行行 为,宋福祥应该为此负上作为义务。对于这 点,笔者认为:这种分析结论多是从道德层面 出发才得出的。同样并未严格遵守罪刑法定 的原则。法院对被告人宋福祥作有罪判决是 值得商榷的.第二,对于法律规定不明确的或没有司 法解释的,可以参照旧的司法解释。虽然刑 法修订后旧的司法解释不再有效,但对修订 后的罪名、构成要件、情节、法定刑等无重大 变化的,旧的刑法仍可参照适用。而对刑法 条文有变化的,但原刑法条文的立法精神在 新罪名仍有体现的,而新的司法解释没有规 定的,仍可借鉴旧刑法的解释适用。page例如,非 法经营罪是从投机倒把罪中分解出来的,有 关投机倒把罪的旧刑法解释,对认定非法经 营罪有借鉴作用.第三,对于刑法没有明文规定的危害社 会的行为,且该行为性质又不属于刑法分则 中的任何类罪,就坚决不以犯罪论处。一些 司法工作者仍自觉不自觉地存在这样的意 识:刑法就是打击犯罪的工具,凡是严重危害 社会的行为都一定要以犯罪定罪处罚,即使 法律没有明文规定,也要“强拉硬套”一个罪 名,否则就是“没有完成刑事司法人员的使 命、没有发挥刑法保护社会的功能、不处罚不 足以平民愤”。显然,这种观念、意识是不符 合罪刑法定原则精神的。因此,对于确实属 于“法无明文规定”且有社会危害性的行为, 司法机关要敢于作出不立案、不起诉、判决无 罪,交由有权管辖的机关处理.四、完善我国刑法中的罪刑法定原则 1.加强刑事立法工作 法律是对现实既有利益的认可和肯定, 它具有稳定的特点。但新刑法典在许多方面 还存在着瑕疵、疏漏和滞后的问题,这些都需 要不断地完善立法加以解决。所以对于符合 立法条件的行为,即:有现实的迫切需要、实 施具有可行性、立法者对其有足够的认识等, 就应该予以及时立法.2.加强刑法解释工作 刑法必须要解释,这是刑法的普遍性、稳 定性、概括性以及语言文字表达能力的有限 性决定的。因此,法律的解释工作对于司法 实践有着非常重要的作用。第一,刑事立法 解释。这在我国是一个尚未开发且有广阔发 展空间的领域。所谓立法解释就是由全国人 大常委会对需要进一步明确界限或做出补充 规定的刑法条文所进行的解释或所作的补充 规定,或者对最高人民法院和最高人民检察 院做出的有关刑法司法解释的原则性分歧而 进行的解释或决定。由制定法律的立法机关 来解释法律能更好的保持法律的稳定性和权 威性,也是防止司法解释侵入立法领域的最 佳途径,亦是使最高司法机关从越权和类推 解释中解放的最好办法。虽然立法解释和司 法解释都是以刑法条文为前提和基础的,但 两者本质上存在区别:前者是由立法机关全 国人大常委会做出,具有立法性质;而后者是 由最高司法机关做出的,不是立法解释,只是 有效解释。另外,刑事立法解释需要经过严 格的程序,所以保障了其有较高的质量水准.第二,刑事司法解释。司法解释在我国刑事 司法实践中有着非常重要的作用。但近年 来,刑事司法解释中出现了一些问题,如:司 法解释出现了越权解释和类推解释;两高的 司法解释出现矛盾,使具体的办案人员无所 适从等。因此,今后司法解释应该进一步完 善以下几个方面:首先目的要明确,要遵循罪 刑法定原则,充分理解立法本义,反映立法的 目的与要求;二是要方法科学,准确全面揭示 刑法规范的载体