关于建设工程索赔分析及注意事项(跨xx高速跨线桥立交工程)2014.5.6提交版本

关于湖南湘潭某建设有限公司承建某高速跨线桥立交工程第S01合同段停工索赔分析 -项目施工常发典型疑难问题索赔系列【案情概要】2010年5月，湖南湘潭某建设有限责任公司（湘潭公司）与广东省某市公路局（下称“公路局”）签订了GXX国道K18+300K32+600段快速化改造工程第SXX合同段（跨某高速跨线桥立交工程）施工合同（下称施工合同），施工范围包括跨高速跨线桥立交的路基、路面、桥梁、涵洞、安全设施及预埋管线、临时道路及交通导行等工程，工期为455天；合同签订后，湘潭公司依约组织机械、材料、人员进场施工，施工中出现因公路局拆迁不到位不能提供完整的施工用地，导致施工单位边干活边停工，损失较大。施工单位多次打报告给公路局要求紧急提供施工用地和补偿有关停工损失。公路局无法左右拆迁工作，导致施工场地一直迟迟不能提供，2012年4月，湘潭公司向公路局发函关于征地拆迁问题被迫暂时停工的报告，报告说：湘潭公司一直处于严重的停工状态，且每月找公路局管理部领导协商不下10次，每月至少一次书面报告公路局，目前亏损严重，无法维持开支，要求停工并补偿损失。公路局接到函件后，复函：因拆迁严重地影响了该合同段工程施工的正常推进，经各级部门努力仍无法解决，同意施工单位提出暂时停工的请求。2012年5月，湘潭公司向公路局上报了工期延长及费用索赔申报表，要求索赔损失3000万。2013年7月公路局发函要求湘潭公司复工，湘潭公司以没有解决索赔问题为由不同意复工。此后，双方进行多次协商沟通，湘潭公司要求据实赔偿3000万损失，公路局根据施工合同约定的“因业主原因导致的停工、窝工最高月赔偿5万，最多赔偿12个月”以及超出了约定的28天索赔期限，只愿意最高补偿湘潭公司300万损失，因双方索赔相差太大无法达成一致意见，双方进入对峙局面。 工程索赔案例在行业常发、多发，大部分施工单位特别是国有施工单位均因怕失去当地市场而不敢正面依法索赔，造成损失也只是寄希望业主下次给工程弥补亏损，索赔难度人为加大。本案主要原因是业主因拆迁不到位，难以提供施工工作面导致施工单位停工，施工单位勇于提出索赔，在施工行业内具有代表性。在实际项目管理中，企业老总、项目经理在碰到此类问题时往往无从下手，难以找到突破口，错过索赔中签证、公证等良机，甚至可能出现在最后被业主方反索赔的被动局面，尽管如此，根据合同法第二百八十四条：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”在理顺所有法律关系后，通过事后部署工作是可以达到证据补充、成功索赔目的的。12 一、工程索赔概念及法律关系：是在工程承包合同履行中，索赔方由于被索赔方未履行合同约定义务而遭受损失时，向另一方提出赔偿损失要求，通过合法途径和程序，通过报告、谈判、诉讼或仲裁，要求被索赔方赔偿其在施工中实际损失的过程。归根结底是违反建筑施工合同后的违约责任承担及发生损失后追索损失的合同纠纷，当事人一方方违反了合同约定，另一方依据合同和实际发生的损失向对方要求赔偿损失，即便合同无效，也可根据双方过错来处理并分摊损失的民事法律行为。 二、工程索赔常见的有：1、工期拖延索赔；2、工程变更索赔；3、工程中止索赔，4、不可预见的外部障碍、条件索赔及其他索赔（如货币贬值、物价上涨、法令变化、建设单位推迟支付工程款引起索赔）等。本案属于工程中止（停止）导致的索赔，在施工中遇到一些因建设单位原因造成的工期延误、停止施工（如因建设单位未及时提供必要的施工场地、设计图纸等造成停工的情况）引起索赔。根据合同法合同协作履行的原则：、当事人之间要互通情况，互相照顾，及时向对方介绍履行的进程，以便及时发现问题，迅速解决问题；、如因客观原因不能履行合同时，应当及时向对方通报，双方都应采取措施加以补救，尽量减少损失。施工单位事先应提醒建设单位及监理注意此情况，当现实问题出现后，要让业主或者监理单位确认此事实同时作出工期延长申请，如遇建设单位对此拒不签认延长工期的情况，为保障自己的合法权益和以后的工期索赔提供证据，施工单位可向公证机构提出对此事实及因此而影响的具体时间作出公证申请并办理公证。当工期延迟事实消除后，施工单位应及时对因此而造成的经济损失开列清单，知会并使建设单位及监理及时确认。建设单位对施工单位提出的合理工期延长要求的无理拒绝，施工单位应及时复文，重申工期延长的理据。如顺延工期要求再次被全部否定，则应采取果断措施向建设单位及监理提出因此而停工的通知，并声明由此而引致的一切责任由建设单位负责，避免整个工程完工后出现延期完工责任争议局面。 三、标准施工合同通用条款中工程索赔程序： 1、索赔事件发生天内，各工程师发出索赔意向通知； 2、发出索赔意向通知后天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料； 3、工程师在收到施工单位送交的索赔报告及有关资料后，于天内给予答复，或要求施工单位进一步补充索赔理由和证据； 4、工程师在收到施工单位送交的索赔报告和有关资料后天内未予答复或未对施工单位作进一步要求，视为该项索赔已经认可； 5、当该索赔事件持续进行时，施工单位应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与3、4规定相同。 四、本案高速跨线桥立交工程第S01合同段索赔可行性评估（根据湘潭公司提供的招标文件、合同、商洽函及反映沟通的资料）。 1、前提：双方签订合同的效力为有效合同。双方签订的合同符合招标投标法及程序规定，且湘潭公司具备施工资质，也不存在挂靠、转包等违法行为，该建筑施工合同合法有效。 2、该项目停工主要原因为：施工场地拆迁不及时，导致无法提供施工场地。这个可以根据监理下发的多次会议纪要说明，为铁证，对湘潭公司索赔最为有利，可以说明停工是由业主原因造成。 3、索赔存在的不利因素： 合同约定了停工最高赔偿额最多为60万。合同专用条款第11.3.（5）条“因发包人原因导致的暂停施工、提供图纸延、发包人其他原因造成工期的延误：工期延误3个月以上的最多补偿5万元每月，最多补偿12个月。” 合同约定了索赔时效以及索赔程序，承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。4、根据该案件施工合同通用条款“23” 承包人索赔的提出注意事项：根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔： 承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利； 承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔通知书。索赔通知书应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料； 索赔事件具有连续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明连续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数； 在索赔事件影响结束后的28天内，承包人应向监理人递交最终索赔通知书，说明最终要求索赔的追加付款金额和延长的工期，并附必要的记录和证明材料。 5、索赔费用3000万占总工程造价6500万近一半，因此索赔签证中，公路局领导决策一定会受此影响（包括领导换界），如此巨大的索赔在建设方决策中均会有难以接受的初步感受。 6、实际损失签证少，尤其监理公司签证少或者说基本没有，证据资料不全。 五、根据目前现有资料，有关停工可确定是由公路局（业主方）原因引起，但关于损失签证比较少，所有的损失计算方法都是由自己单方提供。建筑行业现有惯例，索赔有多种方式，其中以双方协商为主，其它途径主要为诉讼、仲裁。除非谈判无法进行、比较明显的索赔遭到业主方无理拒绝外，其余一般不进行诉讼或仲裁。实践中，也有双方在事前做好工作，并让承包方提起诉讼、仲裁在庭审阶段和解的方式，目的是有一个官方效力文书，便于双方发生争议后有一个法律效力资料作为给审计等第三方说明。本案索赔中也需做最后的协商争取，争取同时将诉讼的资料同步抓紧准备、补齐。 六、索赔费用的组成、计算原则及方法，通常施工索赔主要分为两部分“费用索赔及工期索赔”。 1、费用索赔：费用索赔都是以补偿实际损失为原则，实际损失包括直接损失和间接损失两个方面。其中要注意的一点是索赔对建设单位不具有任何惩罚性质。因此，所有干扰事件引起的损失以及这些损失的计算，都应有详细的具体证明，并在索赔报告中出具这些证据。没有证据，索赔要求不能成立。 2、索赔费用的组成。 、人工费。对于索赔费用中的人工费部分包括：人工费是指完成合同之外的额外工作所花费的人工费用；由于非湘潭公司责任导致的工效降低所增加的人工费用；法定的人工费增长以及非湘潭公司责任延误工期导致的人员窝工费和工资上涨费等。 、材料费。对于索赔费用中的材料费部分包括：由于索赔事项的材料实际用量超过计划用量而增加的材料费；由于客观原因材料价格大幅度上涨；由于非湘潭公司责任工程延误导致的材料价格上涨和材料超期储存费用。 、施工机械使用费。对于索赔费用中的施工机械使用费部分包括：由于完成额外工作增加的机械使用费；非湘潭公司责任的工效降低增加的机械使用费；由于公路局或监理工程师原因导致机械停工的窝工费。 、分包费用。分包费用索赔指的是分包人的索赔费。分包人的索赔应如数列入总承包人的索赔款总额以内，本案中不存在此项。 、工地管理费。工地管理费指放工单位完成额外工程、索赔事项工作以及工期延长期间的工地管理费，但如果对部分工人窝工损失索赔时，因其他工程仍然进行，可能不予计算工地管理费索赔。 、利息。对于索赔费用中的利息部分包括；拖期付款利息；由于工程变更的工程延误增加投资的利息；索赔款的利息；错误扣款的利息。这些利息的具体利率，有这样几种规定；按当时的银行贷款利率；按合同双方协议和利率等。 、总部管理费。主要指工程延误期间所增加的管理费、利润。 一般来说由于工程范围的变更和施工条件变化引起索赔，施工单位可列入利润。索赔利润的款额计算通常是与原报价单中的利润百分率保持一致，即在直接费用的基础上增加原报价单元中的利润率，作为湘潭公司该项索赔的利润。 3、索赔费用的计算原则和计算方法。在确定赔偿金额时，应遵循下述两个原则；所有赔偿金额，都应该是湘潭公司为履行合同所必须支出的费用；按此金额赔偿后，应使湘潭公司恢复到未发生事件前的财务状况。即不能因索赔事件而遭受任何损失，但也不得因索赔事件而获得额外收益。 根据上述原则可以看出，索赔金额是用于赔偿施工单位因索赔事件而受到的实际损失（包括支出的额外成本失掉的可得利润），而不考虑利润。所以索赔金额计算的基础是成本，用索赔事件影响所发生的成本减去事件影响时所应有的成本，其差值即为赔偿金额。 索赔金额的计算方法很多，各个索赔工程项目都可能因具体情况不同而采用不同的方法，主要有三种。 、总费用法。计算出索赔工程的总费用，减去原合同报价，即得索赔金额。这种计算方法简单但不尽合理，因为实际完成工程的总费用中，可能包括由于施工单位的原因（如管理不善，材料浪费，效率太低等）所增加的费用，而这些费用是属于不该索赔的；另一方面，原合同价也可能因工程变更或单价合同中的工程量变化等原因而不能代表真正的工程成本。凡此种种原因，使得采用此法往往会引起争议，遇到障碍，故一般不常用。但是在某些特定条件下，当需要具体计算索赔金额很困难，甚至不可能时，则也有采用此法的这种情况下应具体核实已开支的实际费用，取消其不合理部分，以求接近实际情况。 、修正的总费用法。原则上与总费用法相同，计算对某些方面作出相应的修正，以使用权结果更趋合下，修正的内容主要有：一是计算索赔金额的时期仅限于受事件影响的时段，而不是整个工期。二是只计算在该时期内受影响项目的费用，而不是全部工作项目的费用。三联单不直拉采用原合同报价，而是采用在该时期内如未受事件影响而完成该项目的合理费用。根据上述修正，可比较全理地计算出索赔事件影响，而实际增加的费用。 、实际费用法。实际费用法即根据索赔事件所造成的损失或成本增加，按费用项目逐项进行分析、计算索赔金额的方法。这种方法比较复杂，但能客观地反映施单位的实际损失，比较合理，易于被当事人接受，在国际工程中广泛被采用。实际上费用法是按每个索赔事件所引起损失的费用项目分别分项计算索赔值的一种方法，通常分三步；第一步分析每个或每类索赔事件所影响的费用项目。不得有遗漏。这些费用项目通常应与合同报价中的费用项目一致。第二步计算每个费用项目受索赔事件影响的数值，通过与合同价中的费用价值进行比较即可得到该项费用的索赔值，第三步将各费用项目的索赔值勤汇总，得到总费用索赔值。 2、工期索赔 在工程施工中，常常会发生一些未能预见的拆迁异常等干扰事件使施工不能顺利进行，使预定的施工不能顺利进行，使用权预定的施工计划受到干扰，造成工期延长，这样，对合同双方都会造成损失。施工单位提出工期索赔的目的通常有两个：一是免去或推卸自己对已产生的工期延长的合同责任，使自己不支付或尽可能不支付工期延长的罚款；二是进行因工期延长而造成的费用损失的索赔。对已经发生工期延长的，建设单位一般采用两种解决办法：一是不采取加速措施，工程仍按原方案和计划实施，但将合同期顺延；二是指施工单位采取加速措施，以全部或部分弥补已经损失的工期。如果工期延缓责任不是由施工单位造成，而建设单位已认可施工单位工期索赔，则施工单位还可以提出因采取加速措施而增加的费用索赔。 工期索赔一般采用分析法进行计算，其主要依据合同规定的总工期计划、进度计划，以及双方共同认可的对工期修改文件，调整计划和受干扰后实际工程进度记录。如施工日记、工程进度表等，施工单位应在每个月底以及在干扰事件发生时，分析对比上述资料，以发现工期拖延以及拖延原因，提出有说服力的索赔要求。 七、关于本案工作的部署可以如下进行： 1、发函给业主，重申工程费用索赔、工期延长的理据。如索赔要求再次被全部否定，则应采取果断措施向建设单位及监理提出因此而停工的通知，并声明由此而引致的一切责任由建设单位负责。 2、组织协调监理、业主、施工方确定本合同段问题的处理原则和方向，引导各方同意就施工的损失进行讨论，克制、温和讨论，达到各方同意索赔但仅仅索赔数额有分歧，同时将分歧写出来，最后做会议纪要，各方签字保存。此项极为关键，目的是间接收集案件证据，同时起到规避通用条款的索赔权利因过28天时效视为权利放弃之合同约定。 3、找市有关领导、公路局领导等进行有效协调。需要注意的是：需要将领导考虑的有关问题事先预测，对于合同条款的突破可以由律师事务所出函说明，损失可以由专家或者鉴定机构评估说明，做到有理有据，不偏不枉。 4、补充监理公司对损失签证以及收文、发文登记。（特别是对湘潭公司有关损失上报证据材料，间接收集案件证据。） 5、有必要请第三方鉴定机构地损失评估，拿出初步的评估数据。依据上文总费用法进行计算，事实上该项目部自行的内部计算也是依据以上方法进行的。 6、在以上方法均不能实现基本底线时启动诉讼程序。 启动诉讼程序，必须突破两个法律问题：“最多赔偿60万和承包人未在28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利”。依据合同法第二百八十四条、第一百一十四条、司法解释2“第二十八条”，对双方合同约定的“月赔偿5万，最多赔偿12个月”条款进行突破；依据本条第2点要求补充会议纪要（下一步部署补充完成）可以突破索赔28天期限问题，当然再加上以前的损失索赔报告，索赔超过合同约定28天时限基本可以突破。诉讼中的难点为“索赔损失的具体确定”，这个需要从开工到停工再到复工以及中间协商的所有损失资料，需要项目主要人员参与，全面搜集，尽量补充监理公司的签证或者第三方公证、评估等机构对损失评估，以确保本案件的胜诉。本案，采用“总费用法”索赔计算方法更适宜：即计算出索赔工程的总费用，减去原合同报价，即得索赔金额（湘潭公司前期提供的索赔资料也是依照此方法计算的）。此计算方法简单但不尽合理，因为实际完成工程的总费用中，可能包括由于施工单位的原因（如管理不善，材料浪费，效率太低等）所增加的费用，而这些费用是属于不该索赔的；站在施工单位的角度，为施工单位维护利益，应就高不就低的原则来处理本案件的索赔，采用总费用法是切实可行且最有利于湘潭公司。综上，在出现索赔原因后施工单位需有索赔计划，关键要点在于依据施工合同约定程序和资料“勤签证、精索赔”，保留有效证据，选取索赔有效计算方法。在错过索赔期后，更需收集补充有效证据、会议纪要、协议等资料，有技巧性地进行索赔。新时期索赔的特别提示：2013版施工合同借鉴国际菲迪克合同的经验，通用条款第19条“索赔”的第1款“承包人的索赔”和第3款“发包人的索赔”，把承、发包双方的索赔期限都限定在28天内，逾期不提出视为放弃索赔，这就是索赔过期作废的新的合同管理制度。当事人在执行索赔过期作废制度、建立新的管理办法时要注意的问题有：1、 提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自觉性，把签证和索赔作为加强造价管理、降低成本和提高企业效益的最有效手段。2、 建立严格的文档记录和资料保管制度，加强专业的和有针对性的签证和索赔管理。合同履约管理的主要环节：合同交底；资料专管；过程检查。3、 明确工程负责人签证和索赔的量化管理责任，杜绝该签未签、该赔不赔的情况。一方不确认或拒绝签证的对策：宾馆发传真；快递送来回；挂号并公证。4、 严密注意提出签证和索赔的期限和程序，逾期提出可能会被认为放弃确认或索赔，凡是应该在施工过程中提出的均应按合同约定期限及时提出。5、 司法解释第6条规定的垫资开禁带来的签证管理的新要求，垫资工程更应加强月工程量报表申报和确认工作。6、 加